Kærunefnd útboðsmála

Hnit verkfræðistofa hf. gegn Vegagerðinni og Verkís hf.

22.2.2016

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. febrúar 2016

í máli nr. 21/2015:

Hnit verkfræðistofa hf.

gegn

Vegagerðinni og

Verkís hf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 30. október 2015 kærði Hnit verkfræðistofa hf. útboð Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Bakkavegur Húsavík: Bökugarður-Bakki, eftirlit“. Endanlegar kröfur kæranda eru þær að „ákvarðanir varnaraðila að hafna því að meta hæfni [kæranda] sem bjóðanda í verkið og opna því ekki tilboð hans í verkið verði metnar ógildar og sömuleiðis allt framhald síðari opnunarfundarins 13. október 2015 eftir það, þ.m.t. opnun tilboða annarra bjóðenda“. Jafnframt er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila auk þess sem krafist er málskostnaðar.

          Varnaraðila og Verkís ehf. var gefið tækifæri til þess að koma sjónarmiðum sínum á framfæri við kæru. Með greinargerðum 6. og 25. nóvember sl. krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og kæranda gert að greiða sér málskostnað. Verkís hf. skilaði athugasemdum 9. nóvember sl. þar sem krafist var frávísunar málsins. Kærandi skilaði andsvörum 22. desember 2015.

          Með ákvörðun 23. nóvember sl. hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að framangreint innkaupaferli yrði stöðvað um stundarsakir.

I

Í ágúst 2015 bauð varnaraðili út ofangreint verk sem fólst í megindráttum í eftirliti með gerð Bakkavegar við Húsavík frá Bökugarði að Bakka, en um var að ræða brimvörn og jarðgöng ásamt tilheyrandi vegskálum og vegagerð og öðrum verkum. Samkvæmt grein 1.5.1 í útboðsgögnum bar bjóðendum að leggja fram tilboð sitt í tveimur hlutum; annars vegar upplýsingar um hæfi og hins vegar verðtilboð, en tilboð skyldu opnuð á tveimur opnunarfundum. Í grein 1.8 kom fram að ráðgjafi þyrfti að uppfylla tiltekin hæfisskilyrði og auk þess ná að lágmarki 70 stigum í hæfnismati, ásamt því sem umsjónarmaður skyldi ná 15 stigum í mati. Einungis yrðu opnuð verðtilboð frá aðilum sem uppfylltu þessar kröfur og þá myndi verð ráða vali á ráðgjafa.

          Á síðari opnunarfundi 13. október 2015 var upplýst að þrjú tilboð hefðu borist í útboðinu, þ.á m. frá kæranda og Verkís hf. Varnaraðili opnaði hins vegar ekki verðtilboð kæranda þar sem hann taldi kæranda ekki uppfylla kröfur útboðsgagna um hæfi. Í bókun varnaraðila kom fram að tveir lykilmenn sem tilgreindir hafi verið í tilboði kæranda, svonefndur umsjónarmaður og staðgengill hans, væru einnig lykilmenn í öðrum samningi við varnaraðila um eftirlit Norðfjarðarganga og yrðu þeir ekki teknir þaðan að hluta eða öllu leyti án samþykkis varnaraðila og hefði ekkert verið rætt um að losa þá. Með öðrum orðum væru þessir menn ekki tiltækir til vinnu við eftirlit. Ekki væri því unnt að byggja mat á hæfni kæranda á reynslu þessara lykilmanna. 

          Hinn 16. október 2015 var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að leita samninga um verkið við Verkís hf. Af fundargerð frá fundi varnaraðila Vegagerðarinnar og Verkís hf. sem fram fór  30. október 2015 verður ráðið að þegar hafi verið gengið frá samningi við Verkís hf. um verkið.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðila hafi borið að meta til stiga hæfi hans og opna verðtilboð hans í verkið. Engin ákvæði séu í útboðsgögnum um að tilgreindir starfsmenn kæranda geti ekki verið í öðrum verkum hjá varnaraðila. Auk þess er byggt á því að umræddir tveir starfsmenn hafi haft svigrúm til að sinna bæði verkum við eftirlit Norðfjarðarganga og Bakkavegar. Þannig hafi annar starfsmaðurinn verði áætlaður að meðaltali í 50 klst. í mánuði í tilboði vegna Bakkavegar en í Norðfjarðargöngum sé sami maður áætlaður í 105 klst. að meðaltali í mánuði sem umsjónarmaður. Þar sé því ekki verið að taka umsjónarmann kæranda í Norðfjarðargöngum úr verki þar. Þá hafi kærandi gert ráð fyrir því að gangnagröftur hæfist 1. apríl 2016 en þá sé gert ráð fyrir að hinn starfsmaðurinn sé að losna úr verki við Norðfjarðargöng. Ekki hafi því verið tilefni til að slá tilboð kæranda út af borðinu. Sú ákvörðun hafi verið ómálefnaleg, jafnræðisreglna hafi ekki verið gætt og varnaraðili misbeitt valdi sínu. Þá staðhæfir kærandi að dæmi séu um að verktakar eða eftirlitsaðilar sinni fleiri en einu verki í einu fyrir verkkaupa eins og varnaraðila. Þá hafi varnaraðila borið að kalla eftir skýringum frá kæranda hafi hann haft efasemdir um verkskipulag kæranda sbr. grein 1.10 í útboðsgögnum og 53. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi byggir á því að hann hafi orðið fyrir tjóni og álitshnekki vegna höfnunar varnaraðila. Varnaraðili hafi brotið gegn almennum reglum samningsréttar og verktakaréttar og beri hann því skaðabótaábyrgð á tjóni kæranda.

            Í lokaathugasemdum sínum vísar kærandi til þess að varnaraðila stoði ekki að vísa til samnings um Norðfjarðargöng þar sem einungis megi vísa til sjónarmiða í útboðsgögnum, sbr. 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Þá hafi það verið í andstöðu við viðurkennda og góða og vandaða hætti í verktakarétti að kalla ekki eftir frekari upplýsingum frá kæranda um tilboð hans. Þá hafi kærandi sýnt fram á að umræddir tveir starfsmenn hans yrðu ekki teknir úr verki við Norðfjarðargöng eins og varnaraðili byggi á. Grein 2.1.3 í ÍST 35 eigi við um ráðgjafa (verkfræðistofu) en ekki einstaka starfsmenn ráðgjafa. Þá sé komið að ákveðnum tímamótum í verkefni við Norðfjarðargöng og því ekki óeðlilegt að hugsað sé til breytinga án þess að taka menn úr því verki. Þá er á því byggt að umsjónartímar við Bakka eigi ekki að vera eins margir og við Norðfjarðargöng enda sé verkið við Bakka mun minna í áætluðum klukkustundum talið en Norðfjarðargöng. Þá sé það byggt á veikum grunni að áætla tíma við eftirlit við Bakka með sama hætti og við unna tíma við Norðfjarðargöng. Einnig standist útreikningar varnaraðila að öðru leyti ekki þar sem þá yrði umsjón með heildarverkinu mun umfangsmeiri en eðlilegt geti talist með hliðsjón af stærð heildarverksins. Áætlun kæranda um 50 tíma í umsjón hafi því verið raunhæf. Þá verði að gæta að því að verkáætlun séu drög sem kunni að breytast eftir því hvernig aðalverktaki leggur upp sína verkáætlun. Það sé því óvissa um skiptingu tíma á verkliði. Enn fremur telur kærandi að varnaraðili hafi mismunað sér samanborið við aðra bjóðendur vegna starfa sinna fyrir varnaraðila í öðru verki, hafi hann ekki aflað samsvarandi upplýsinga um lykilstarfsmenn annarra bjóðenda og með því að hagnýta sér upplýsingar sem hann bjó yfir um varnaraðila. Með þessu hafi varnaraðili ekki gætt rannsóknarskyldu, meðalhófs, jafnræðisreglu og andmælaréttar.

Hvað varðar sönnun um tjón byggir kærandi á því að ekki þurfi að vera uppfylltur áskilnaður 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála um lögvarða hagsmuni. Þó liggi í augum uppi að við gerð tilboðs falli til verulegur kostnaður. Þá hafi kærandi verið lægstbjóðandi í verkinu og því missti hann af verkinu vegna ákvörðunar varnaraðila sem hafði í för með sér verulegt tjón.

III

Varnaraðili byggir á því að það hafi verið forsenda af hans hálfu, bæði í verkinu vegna Norðfjarðarganga og Bakka, fyrir samningsgerð við kæranda að tilgreindur umsjónarmaður og staðgengill hans væru nafngreindir og þeir ynnu við verkin og hefðu umsjón og eftirlit út samningstímann. Kærandi geti ekki notast við sömu starfsmenn í báðum verkum til þess að sinna starfi umsjónarmanns og staðgengils hans. Samkvæmt grein 2.1.3 í ÍST 35, sem sé hluti samningsgagna í báðum verkum, verði ráðgjafi að leita samþykkis verkkaupa ef hann hyggst fela öðrum ráðgjafa hluta þess verkefnis sem hann tekur að sér. Þá hafi komið fram í útboðsgögnum að ekki væri heimilt að skipta um starfsmenn á verktímanum nema með samþykki fulltrúa verkkaupa. Einnig leiði það af skoðun á forsendum um hæfnismat í útboðslýsingu beggja verka að samþykki verkkaupa byggðist að stórum hluta á hæfni og reynslu umræddra manna. Því ráði hann hvort þeir séu teknir úr einu verki til að sinna öðru og einhliða ákvörðun um slík væri brot á skyldum kæranda. Þannig hafi tilboð kæranda í raun ekki uppfyllt skilyrði b. liðar 1. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Sama niðurstaða leiði af óskráðum meginreglum verktaka- og vinnuréttar. Enn fremur sé samningstími við Norðfjarðargöng frá ágúst 2013 til 1. september 2017 en samningstími við Bakka sé frá október 2015 til 1. september 2017, og því skarist verktími að stórum hluta og því ekki hægt að nota sömu umsjónar- og eftirlitsmenn.

          Varnaraðili byggir jafnframt á því að áætlanir kæranda um vinnutíma umsjónarmanna standist ekki þegar rauntölur séu skoðaðar. Meðaltals vinnutími í klukkustundum hjá umsjónarmanni/staðgengli í báðum verkum sé 263 stundir á mánuði ef miðað er við sama áætlaða tímafjölda sömu manna í vinnu við Norðfjarðargöng en ef miðað er við rauntölur sé vinnutíminn 316 stundir. Því hafi verið fullkomlega óraunhæft af kæranda að tefla fram sama umsjónarmanni í bæði þessi verk. Varnaraðili hafi vitað að kærandi gæti ekki staðið við tilboð sitt í Bakka án þess að vanefna samning við Norðfjarðargöng. Varnaraðili hafi því mátt, út frá reglum kröfuréttar um væntanlega vanefnd og forsendubrest, og eins með vísan til hæfniskrafna í verkið um Bakka, taka þá ákvörðun að neita að opna tilboð kæranda. Varnaraðli mótmælir því að gröftur á Bakka muni ekki hefjast fyrr en 1. apríl 2016 auk þess sem ekkert liggi fyrir um það hvenær klæðningu á Norðfjarðargöngum ljúki og um það sé nokkur óvissa. Einnig ljúki starfi staðgengils umsjónarmanns ekki með lokum á gangagreftri og ekkert komi fram í tilboði vegna Norðfjarðarganga að staðgengill eigi að fara frá verkinu í miðju kafi og hver muni taka við. Óraunhæft hafi verið að ætla umsjónarmanni 50 klst. í umsjón með verkinu á Bakka með hliðsjón af raun-klukkustundafjölda í Norðfjarðargöngum, sem sé 153 stundir á meðan kærandi áætli stundir. Þá kemur fram að óheimilt hafi verið fyrir kæranda að ætla að nýta sér grein 1.10 í útboðsgögnum til að hefja viðræður við varnaraðila um menn í verkið, auk þess sem 53. gr. laga um opinber innkaup hafi ekki lagt neina skyldu á varnaraðila að biðja kæranda um frekari gögn til skýringar á tilboði sínu.

          Varnaraðili hafnar því að kærandi hafi orðið fyrir tjóni. Kærandi hafi mátt vita að hann gæti ekki boðið sömu menn í tvö verk. Þá geti kærunefnd útboðsmála ekki fjallað um hugsanlega skaðabótaskyldu varnaraðila ef kærandi geri enga tilraun til að sýna fram á tjón sitt, hvort hann hafi orðið fyrir tjóni og hversu mikið það sé. Með því sé í raun verið að biðja álits á því sem óljóst er hvort sé til staðar. Gera verði þá kröfu til kæranda að hann í það minnsta sýni fram á í hverju tjón hans felist. Styðjist þetta við almennar reglur laga um meðferð einkamála og afleiðingar vanreifunar. 

          Verkís hf. krefst þess að máli þessu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem þegar hafi komist á samningur milli fyrirtækisins og varnaraðila auk þess sem kæra í máli þessu hafi komið of seint fram í skilningi 94. gr. laga um opinber innkaup.

IV

Verkís hf. krefst þess að máli þessu verði vísað frá kærunefnd þar sem kæra sé of seint fram komin. Í máli þessu er kærð sú ákvörðun varnaraðila að hafna því að meta hæfi kæranda og opna ekki tilboð hans, en ákvörðun þessi var bókuð á opnunarfundi sem fram fór 13. október 2015 sem fulltrúar kæranda voru viðstaddir. Kæra var móttekin hjá kærunefnd 30. október 2015 og þar með innan 20 daga frests samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Eru því ekki efni til að vísa kærunni frá kærunefnd á þeim grundvelli að kæra hafi borist að liðnum kærufresti.

          Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðili og Verkís hf. funduðu 30. október 2015 um hið útboðna verk, en fram kemur í fundargerð að varnaraðili hefði tekið tilboði Verkís hf. í umsjón og eftirlit með verkinu og því væri kominn á bindandi samningur milli aðila. Verður því að leggja til grundvallar að með bókun þessari hafi komist á bindandi samningur milli aðila sem ekki verði felldur úr gildi, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Verður því að hafna þeirri kröfu kæranda að framangreindar ákvarðanir varnaraðila verði metnar ógildar. Ekki eru þó efni til að vísa málinu frá nefndinni á grundvelli þess að bindandi samningur hafi þegar komist á, líkt og Verkís hf. krefst, enda kemur framangreint ákvæði ekki í veg fyrir að kærunefnd veiti álit sitt á mögulegri skaðabótaskyldu varnaraðila að kröfu kæranda.

V

Efnislegur ágreiningur aðila snýst um það hvort varnaraðila hafi verið heimilt að útiloka kæranda frá þátttöku í hinu kærða útboði á þeim grundvelli að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsins um hæfi. Er í því efni vísað til þess að kærandi hafi boðið fram tvo starfsmenn sem lykilmenn í hinu kærða útboði sem séu einnig lykilmenn í öðrum samningi við varnaraðila um eftirlit í Norðfjarðargöngum. Byggir varnaraðili á því að kæranda hafi ekki verið heimilt að taka umrædda starfsmenn úr eftirliti Norðfjarðarganga, auk þess sem þeim hafi ekki verið unnt að sinna eftirliti í báðum verkum samtímis.

          Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærandi hafi ætlað að taka umrædda starfsmenn úr eftirliti Norðfjarðarganga, eins og varnaraðili heldur fram, heldur fremur að hann hafi ætlað þeim að sinna eftirliti við bæði verk að því leyti sem þau kynnu að skarast. Verður því ekki fallist á það með varnaraðila að honum hafi verið heimilt að útiloka kæranda frá frekari þátttöku í útboðinu á þessum grundvelli.

          Í útboðsgögnum er ekki að finna ákvæði sem koma í veg fyrir að lykilstarfsmenn sinni jafnframt öðrum störfum samhliða eftirliti með gerð Bakkavegar. Hins vegar leiðir af almennum reglum að kaupanda er heimilt að útiloka bjóðanda frá útboði ef ljóst er að hann getur ekki unnið með fullnægjandi hætti það verk sem boðið er út. Er það kaupanda að sýna fram á að svo standi á um tiltekinn bjóðanda. Við þær aðstæður sem uppi eru í máli þessu telur nefndin að gera verði nokkuð ríkar kröfur til þess að kaupandi sýni fram á að bjóðanda sé ómögulegt að standa við tilboð sitt af þeim ástæðum sem áður greinir.

          Varnaraðili byggir á því sú áætlun kæranda að vinna umsjónarmanns við gerð Bakkavegar nemi einungis 50 stundum á mánuði sé óraunhæf. Nær sé að gera ráð fyrir því að vinna þessi nemi 105 stundum á mánuði, sé horft til reynslunnar við gerð Norðfjarðarganga. Megi því gera ráð fyrir að samanlagður vinnutími hjá umsjónarmanni í báðum verkum nemi 263 til 316 stundum, sé horft til þessa og rauntíma við eftirlit umsjónarmanns við gerð Norðfjarðarganga, enda sé þá ekki talinn með sá tími sem fari í að ferðast á milli verka. Því hafi kæranda ekki verið unnt að standa við tilboð sitt í eftirlit með gerð Bakkavegar.

          Af grein 3.2 í útboðsgögnum hins kærða útboðs verður ráðið að varnaraðili hafi metið heildartímafjölda við eftirlit í hinu kærða útboði 7.500 stundir með +/- 15% óvissu. Áætlaðar vinnustundir við eftirlit við gerð Norðfjarðarganga voru hins vegar 26.000 stundir. Ljóst er því að eftirlit við gerð Norðfjarðarganga er mun umfangsmeira og stærra verk heldur en eftirlit við gerð Bakkavegar. Verður því ekki fallist á það með varnaraðila að unnt sé að horfa til rauntalna við eftirlit Norðfjarðarganga við mat á því hvort áætlanir kæranda vegna eftirlits með gerð Bakkavegar séu óraunhæfar. Það er því álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili hafi ekki sýnt fram á það með viðhlítandi hætti að kæranda hafi ekki verið unnt að standa við tilboð sitt í gerð Bakkavegar. Verður því að telja að fyrrgreind ákvörðun varnaraðila hafi verið í andstöðu við grunnreglu 50. gr. laga um opinber innkaup og almennar reglur um jafnræði, sbr. 1. mgr. 14. gr. sömu laga.

          Undir meðferð málsins sendi kærandi kærunefnd útboðsmála þau tilboðgögn sem varnaraðili hafði sent honum óopnuð og áður er gerð grein fyrir. Í þeim gögnum var að finna tilboð kæranda í verkið í óopnuðu umslagi sem var lægra að fjárhæð en þau tilboð sem varnaraðili hafði áður opnað á opnunarfundi. Að þessu virtu verður að miða við að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á því að verða valinn af varnaraðila og að möguleikar hans hafi skerst við brot hans, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup. Það er því álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna þess tjóns sem kærandi varð fyrir vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði.

          Eftir úrslitum málsins þykir rétt að varnaraðili greiði kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónur.  

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfum kæranda, Hnit verkfræðistofu hf., um að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila, Vegagerðarinnar, í útboði auðkennt „Bakkavegur Húsavík: Bökugarður-Bakki, eftirlit“.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili, Vegagerðin, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

            Varnaraðili Vegagerðin greiði kæranda 800.000 krónur í málskostnað.

 Reykjavík, 10. febrúar 2016

                                                                          Skúli Magnússon

                                                                          Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                          Auður Finnbogadóttir