Kærunefnd útboðsmála

Cargo Express ehf. gegn Ríkiskaupum, Íslandspósti hf. og Icelandair Cargo ehf.

26.1.2016

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 6. janúar 2016

í máli nr. 26/2015:

Cargo Express ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Íslandspósti hf. og

Icelandair Cargo ehf.

Með kæru 30. nóvember 2015 kærir Cargo Express ehf. útboð varnaraðila, Ríkiskaupa og Íslandspósts hf., (hér eftir vísað sameiginlega til sem „varnaraðila“) nr. 20109 auðkennt „Póstflutningar í flugi fyrir Íslandspóst frá Keflavík til Kaupmannahafnar“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Icelandair Cargo ehf. í hinu kærða útboði eða, til vara, að nefndin beini því til varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá krefst kærandi einnig að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, auk þess sem krafist er málskostnaðar. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa banns við samningsgerð samkvæmt 1. mgr. 94. gr. a. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

            Mál þetta lýtur að fyrrgreindu útboði varnaraðila um póstflutninga í flugi fyrir Íslandspóst hf. frá Keflavíkur til Kaupmannahafnar sem auglýst var á Evrópska efnahagssvæðinu 3. september sl. Í grein 4.1 í útboðsgögnum kom fram að póstur skyldi „afhentur til vörslu hjá PostNord Danmark ekki seinna en 19:00 virka daga og 18:00 á sunnudegi...“. Þá kom fram að frávikstilboð væru óheimil. Kærandi tók þátt í útboðinu ásamt Icelandair Cargo ehf. og var tilboð hans lægst að fjárhæð. Hinn 20. nóvember sl. var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði frá Icelandair Cargo ehf. Í rökstuðningi fyrir þessari ákvörðun 24. nóvember sl. kom fram að kærandi uppfyllti ekki þá óundanþægu kröfu útboðsgagna að geta afhent póst til vörslu hjá PostNord Danmark fyrir kl. 18:00 á sunnudögum, en gögn með tilboði hans sýndu að kærandi gerði ráð fyrir að lenda kl. 18:50 á sunnudögum í Kaupmannahöfn.

Kröfur kæranda byggja í meginatriðum á því varnaraðilum hafi verið óheimilt að hafna tilboði hans. Með hliðsjón af meðalhófsreglu hefði verið rétt að taka því tilboði sem best uppfyllti kröfur útboðsgagna með sem hagkvæmustum hætti. Þá hafi kærandi ekki mátt gera ráð fyrir því að varnaraðilar skýrðu skilmála útboðsins með þeim hætti að tilboð hans uppfylltu ekki skilmála þess. Einnig er byggt á því að kröfur útboðsgagna séu ólögmætar, þær hafi verið settar til hagsbóta fyrir einn tiltekin bjóðanda, þær séu ónauðsynlegar og gangi lengra en þær kröfur sem gerðar eru af PostNord Danmark, auk þess sem engin málefnaleg sjónarmið réttlæti þær. Kröfur útboðsgagna hafi verið ómálefnalegar og matsforsendur of óljósar.   

Niðurstaða

Í máli þessu verður að miða við að hið kærða útboð hafi lotið að veitingu póstþjónustu í skilningi 6. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnanna sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutning og póstþjónustu, sem tekin var upp í íslenskan rétt með reglugerð nr. 755/2007 með síðari breytingum. Samkvæmt 16. gr. tilskipunarinnar gildir hún um gerð samninga umfram tilgreindar viðmiðunarfjárhæðir, sem nú nema 66.278.416 krónum vegna samninga um kaup á vörum- og þjónustu, sbr. reglugerð nr. 582/2014 sem breytti reglugerð 755/2007. Varnaraðilar byggja á því að vísa eigi málinu frá kærunefnd þar sem hin kærðu innkaup séu undanþegin ákvæðum tilskipunarinnar enda hafi við opnun tilboða komið í ljós að innkaupin náðu ekki framangreindri viðmiðunarfjárhæð.

Af 17. gr. tilskipunarinnar, eins og hún verður skýrð með hliðsjón af 3. mgr. 23. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, leiðir að kaupendur skulu reikna út áætlað verðmæti samnings þegar tilkynning um útboð er send til opinberrar birtingar eða þegar kaupandi hefst handa við innkaupaferli. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að það hafi verið mat kaupenda að skylt væri að auglýsa innkaupin á Evrópska efnahagssvæðinu til samræmis við ákvæði fyrrgreindrar tilskipunar sem hafi átt að gilda um útboðið. Eru því ekki efni til að vísa málinu frá kærunefnd útboðsmála af þessari ástæðu.

Skilja verður málatilbúnað kæranda svo að að hann byggi meðal annars á því að sú krafa sem fram kemur í grein 4.1 í útboðsgögnum, þess efnis að bjóðendur skuli afhenda póst til vörslu hjá PostNord Danmark ekki seinna en kl. 18:00 á sunnudögum, sé ólögmæt. Útboðsgögn, sem kærandi gerði ekki athugasemdir við fyrr en með kæru í þessu máli, kváðu skýrlega á um að bjóðendur skyldu afhenda póst til vörslu hjá PostNord Danmark ekki seinna en kl. 18:00 á sunnudögum. Af þeim gögnum sem fylgdu tilboði kæranda verður ráðið að flugvélar hans lentu fyrst í Kaupmannahöfn kl. 18:50 á sunnudögum. Mátti honum því vera ljóst að tilboðið væri ekki í samræmi við óundanþæga skilmála útboðsins. Kærandi hefur ekki sýnt fram á, eins og málið stendur nú, að með þessu hafi verið gengið gegn meðalhófsreglu eða að ákvörðun varnaraðila hafi verið ólögmæt af öðrum ástæðum.

Samkvæmt framangreindu er það álit nefndarinnar að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvarðana eða annarra athafna varnaraðila samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laganna, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013. Verður því að fallast á kröfu varnaraðila um að stöðvun samningsgerðar verði aflétt samkvæmt 2. mgr. 94. gr. a. laga um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013.

Ákvörðunarorð:

Stöðvun samningsgerðar á grundvelli kæru Cargo Express ehf. vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og Íslandspósts hf., nr. 20109 auðkennt „Póstflutningar í flugi fyrir Íslandspóst frá Keflavík til Kaupmannahafnar“, er aflétt.

                                                                                     Reykjavík, 6. janúar 2016

                                                                                     Skúli Magnússon

                                                                                     Stanley Pálsson