Kærunefnd útboðsmála

Medor ehf. gegn Landspítala og Ríkiskaupum

23.11.2015

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 9. nóvember 2015

í máli nr. 15/2015:

Medor ehf.

gegn

Landspítala

og Ríkiskaupum

Með kæru sem barst kærunefnd útboðsmála 31. ágúst 2015 kærir Medor ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala nr. 20115, ,,Matrix-assisted laser desorption ionization-time of flight mass spectometer (MALDI-TOF MS)“. Kærandi krefst þess að varnaraðilum verði gert að fella niður skilmála í grein 3.3a og 8.3b í fylgiskjali 14 með útboðsgögnum og að útboðið verði auglýst á nýjan leik án skilmálanna. Þá er þess krafist að varnaraðilum verði gert að greiða málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerð varnaraðila Landspítala barst kærunefnd útboðsmála 4. september 2015 þar sem þess var aðallega krafist að kærunni yrði vísað frá nefndinni en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og kærendum gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Greinargerð varnaraðila Ríkiskaupa barst kærunefnd útboðsmála 4. september 2015 þar sem tekið var undir kröfur varnaraðila Landspítala. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 13. október 2015.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. september 2015 var kröfu kæranda um stöðvun útboðs nr. 20115 „Matrix-assisted laser desorption ionization-time of flight mass spectometer (MALDI-TOF MS)“, hafnað.

I

Hinn 1. júlí 2015 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð en með því var aflað tilboða í nánar tiltekið rannsóknartæki fyrir varnaraðila Landspítala. Á fylgiskjali 14 með útboðsgögnum er að finna ýmsar kröfur til tækjanna og þar er m.a. gerð eftirfarandi óundanþæg krafa í grein 3.3.a: „The equipment SHALL be a compact, benchtop model“. Aðilar eru sammála um að skilyrðið feli í sér að tæki skuli vera þannig úr garði gert að hægt sé að láta það standa á borði. Á fylgiskjali 14 er einnig að finna eftirfarandi matsforsendu, sem gildir 4%, í grein 8.3b: „In case of major malfunction/down-time of the tendered equipment, access to a backup system with easily transferable methods SHOULD be available locally (greater capital area of Reykjavík)“.

Kærandi sótti útboðsgögn 7. júlí 2015 og 10. sama mánaðar sendi kærandi athugasemd til varnaraðila og óskaði eftir því að framangreind skilyrði yrðu felld niður. Varnaraðilar svöruðu 13. ágúst 2015. Kærandi taldi fyrirspurn sinni ekki að fullu svarað og óskaði því að nýju eftir skýringum 17. ágúst sl. sem varnaraðilar svöruðu 20. ágúst 2015.

II

Kærandi byggir á því að skilmálar í greinum 3.3a og 8.3b í fylgiskjali 14 með útboðsgögnum í hinu umrædda útboði hafi verið ólögmætir þar sem þeir brjóti gegn jafnræði bjóðenda og mismuni þeim, auk þess sem þeir gangi gegn markmiði laga um opinber innkaup. Telur kærandi að skilyrði í grein 3.3a í fylgiskjali 14 með útboðsgögnum útiloki tæki einungis á grundvelli þess að þau standi á gólfi, jafnvel þótt þau uppfylli allar aðrar kröfur. Af þessum sökum telur kærandi að einungis einum framleiðanda, Brucker/BD, sé fært að uppfylla skilmála ákvæðisins. Kærandi telur jafnframt að sjónarmið varnaraðila varðandi plássleysi séu ekki málefnaleg, enda liggi ekki fyrir hvort og hvernig hann hafi gengið úr skugga um að ekki væri unnt að koma fyrir öðrum tækjum en þeim sem standa ofan á borði. Kærandi byggir einnig á því að með hinni umþrættu kröfu sé verið að útiloka kæranda á grundvelli rúmmáls tækisins en ekki tæknilegrar getu. Telur kærandi að slík mismunun geti á engan hátt talist málefnaleg og sé því ólögmæt. Að mati kæranda ber að túlka þessa kröfu sem tækniforskrift sem útiloki að bjóðendum séu veitt jöfn tækifæri í umræddu útboði og gangi gegn 2. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup. 

Þá telur kærandi að matsforsenda í grein 8.3.b í fylgiskjali 14 í útboðsgögnum um að varatæki þurfi að vera staðsett á Reykjavíkursvæðinu sé verulega íþyngjandi og óraunhæf. Að mati kæranda er þessi krafa til marks um að útboðsgögn séu sniðin að þörfum samkeppnisaðila kæranda enda liggi fyrir að sambærilegt tæki og samkeppnisaðili kæranda bjóði fram sé til staðar á Reykjavíkursvæðinu. Vísar kærandi til þess að engin gögn séu til stuðnings þessari kröfu og því sé hún byggð á ómálefnalegum sjónarmiðum og mismuni bjóðendum. 

Loks telur kærandi ágalla vera á umræddu útboði þar sem ekki hafi verið gerðar kröfur um IVD merkingu í samræmi við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 98/79/EB, líkt og gert hafi verið í sambærilegu útboði varnaraðila á annarri tegund greiningartækis. Í því útboði hafi slíkt skilyrði komið í veg fyrir að kærandi gæti tekið þátt í útboðinu og telur hann það orka tvímælis að varnaraðili geri ekki sambærilegar kröfur um merkingar nú þegar kærandi geti boðið tæki sem uppfylli slíkar kröfur. 

Í athugasemdum kæranda við greinargerð varnaraðila mótmælir kærandi þeirri fullyrðingu varnaraðila Landspítala að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Bendir kærandi á að hann sé umboðsaðili annars af tveimur þeirra tækja sem uppfylli allar tæknilegar kröfur í útboðinu, að undanskildu hinu umþrætta skilyrði í grein 3.3.a. Í ljósi þess hafi kærandi verulega hagsmuni af hinu kærða útboði. Kærandi fullyrðir að breytingar hafi verið gerðar á skilmálum útboðsins á svokölluðum ,,Questions, answers, changes” lista fyrir útboðið. Bendir kærandi á að m.a. hafi tilteknu ákvæði í spurningu 3 verið breytt úr ,,SHALL” yfir í ,,SHOULD”. Kærandi ítrekar að við opinber innkaup beri að gæta meðalhófs og ekki megi gera tæknikröfur sem séu of strangar miðað við þann samning sem stefnt sé að. Telur kærandi ósannað að ekki hafi verið unnt að koma tæki kæranda fyrir með tilfærslum á innanstokksmunum. Þá bendir kærandi á að farið hafi fram forkynning á tækjum í mars 2015 og því hafi samanburður á tækjum ávallt legið fyrir áður en útboðið fór fram. Varnaraðili Landspítali hafi því búið yfir fullnægjandi upplýsingum til að greina í sundur tæknilausnir og sníða útboð að tiltekinni lausn.

III

Varnaraðili Landspítali krefst aðallega frávísunar málsins á þeim grundvelli að kærandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins þar sem hann hafi ekki lagt fram tilboð í útboðinu. Þá telur varnaraðili að kæranda hafi í síðasta lagi 10. júlí 2015 verið ljóst hver ákvörðun varnaraðila um kröfur til boðinna tækja yrði. Kærufrestur hafi því verið löngu liðinn þegar kæra var borin undir nefndina 31. ágúst 2015.

Varnaraðili krefst þess til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Hvað varðar grein 3.3a í fylgiskjali 14 með útboðsgögnum vísar varnaraðili til þess að húsrými hans sé af skornum skammti og nauðsynlegt að nýta vel það rými sem til boða standi undir tæki og starfsemi. Sú rannsóknarstofa sem komi til með að nýta það tæki sem boðið var út sé ein af þeim stofum þar sem húsrými sé lítið og því nauðsynlegt að geta sett tækin á bekk eða borð sem fyrir sé í því rými. Að setja upp tæki í öðru rými auki hættu á að sýni spillist eða mengist við flutning milli staða. Vísar varnaraðili jafnframt til þess að það teljist ekki brot á jafnræðisreglu 14. gr. eða 2. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup að útiloka bjóðendur frá þátttöku nema slíkt sé gert á ómálefnalegan hátt. Að mati varnaraðili er krafa hans um að tækið þurfi að geta staðið á bekk eða borði bæði gagnsæ og málefnaleg og lýsi á skýran hátt þeirri kröfu sem gerð sé til virkni boðinnar vöru.

Hvað varðar grein 8.3b í fylgiskjali 14 með útboðsgögnum telur varnaraðili að kærandi hafi með engu móti útskýrt á hvaða hátt þessi krafa sé íþyngjandi né á hvern hátt hún sé andstæð reglum um meðalhóf. Um matskröfu sé að ræða sem einungis komi til framkvæmda í þeim tilvikum þegar upp komi alvarleg eða veruleg bilun í tækinu. Krafan hafi því ekkert með viðbragðstíma eða viðhalds- og viðgerðartíma bjóðenda að gera. Með kröfunni sé leitað eftir því hjá bjóðendum hvort til staðar sé varatæki á höfuðborgarsvæðinu en á þessu stigi liggi ekkert fyrir um það þar sem engin tilboð hafi verið lögð fram þegar kæra var borin undir nefndina. 

Varnaraðili Ríkiskaup lítur svo á að kæran beinist ekki efnislega að sér nema að því leyti sem snertir aðkomu stofnunarinnar að útboðinu. Aðkoman hafi verið takmörkuð þar sem útboðsskilmálar voru staðlaðir. Varnaraðili Landspítali hafi annast gerð útboðsskilmála, þar á meðal tæknilegar kröfur, og muni einnig sjá um val tilboðs. Hlutverk varnaraðila Ríkiskaupa í hinu kærða útboði hafi einkum falist í yfirlestri útboðsgagna, móttöku fyrirspurna, setja svör á heimasíðu og senda út tilkynningar fyrir hönd varnaraðila Landspítalans vegna útboðsins. Vinna varnaraðila Ríkiskaupa hafi verið í samræmi við samþykktar verklagsreglur. Gerð tæknilegra krafna, svör við fyrirspurnum og síðar úrvinnsla tilboða sé því alfarið í höndum varnaraðila Landspítala. Varnaraðili Ríkiskaup mótmælir því öllum kröfum á hendur sér og fullyrðingum kæranda um brot hans gegn lögum um opinber innkaup. Varnaraðilinn bendir á að í gildi sé samningur um verklag milli Ríkiskaupa og Landspítala sem kveði meðal annars á um að sá síðarnefndi skrifi tæknilýsingu/kröfulýsingu fyrir útboð og vinni úr henni. Varnaraðili Ríkiskaup hafi ekki tækniþekkingu til að meta hvort kærðar tækniforskriftir séu eðlilegar og sanngjarnar. Verði talið að Ríkiskaup og kaupendur beri sameiginlega ábyrgð á útboðinu í heild vísar stofnunin til greinargerðar varnaraðila Landspítala.

IV

Með tölvubréfi 13. ágúst 2015 höfnuðu varnaraðilar að fella niður þá skilmála sem kærandi telur brjóta gegn réttindum sínum. Við móttöku þessa tölvubréfs byrjaði kærufrestur að líða og var 20 daga frestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, því ekki liðinn þegar kæran barst nefndinni 31. sama mánaðar. Óumdeilt er að kærandi sótti útboðsgögn og óskaði eftir breytingum á þeim í því skyni að tilboð hans fullnægði kröfum útboðsgagna. Fer því ekki á milli mála að kærandi hefur lögvarða hagsmuni af kærunni.

Kaupendum í opinberum innkaupum er falið að ákveða hverju sinni hvernig þarfir þeirra verða best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skal búa yfir í því skyni. Tilgreining þessara eiginleika í útboðsgögnum verður þó að byggja á málefnalegum sjónarmiðum auk þess sem gæta verður meginreglna um jafnræði og gagnsæi, sbr. einnig nánari ákvæði 40. gr. laga um opinber innkaup um tækniforskriftir. Í tilvikum þar sem bjóðandi byggir á því að útboðsskilmálar séu ómálefnalegir eða mismuni bjóðendum er það undir honum komið að leiða líkur að réttmæti fullyrðinga sinna.

Samkvæmt framangreindu er varnaraðila Landspítala meðal annars heimilt að gera kröfur til fyrirhugaðra tækja í því skyni að þau falli sem best að húsnæði og vinnuaðstöðu spítalans og er það kæranda að leiða líkur að því að slíkar kröfur feli í sér ómálefnalega hindrun við þátttöku hans í útboðinu. Horfa verður til þess að þótt í hinu kærða útboði hafi ekki verið gerðar hlutlægar kröfur til stærðar, rúmmáls eða lögunar tækjanna, heldur einungis áskilið að þau gætu staðið á borði, var þetta til þess fallið að tryggja að stærð tækjanna væri hófleg og í öllu falli þannig að ekki þyrfti að gera ráð fyrir sérstöku gólfrými við staðsetningu þeirra á rannsóknarstofu spítalans. Varnaraðili Landspítali hefur fært fyrir því rök að með þessu sé sparað húsrými sem sé af skornum skammti á rannsóknarstofu spítalans. Að þessu virtu hefur kærandi ekki sýnt fram á að skilmálar í grein 3.3a á fylgiskjali 14 með útboðsgögnum séu ómálefnalegir eða mismuni bjóðendum með ólögmætum hætti.

Að mati nefndarinnar var ekki óheimilt að líta til þess, við mat á fjárhagslegri hagvæmni tilboðs, hvort varatæki væri fyrir hendi á því landsvæði sem rannsóknarstofa varnaraðilans starfar. Slík valforsenda tengist efni samningsins og er til þess fallin að stuðla að fjárhagslegri hagkvæmni í skilningi 45. gr. laga um opinber innkaup. Er því ekki fallist á að valforsenda í grein 8.3b í fylgiskjali 14 með útboðsgögnum hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup.

Kaupandi á um það mat hvort hann fer fram á tiltekna vottun eða gæðamerkingu þeirrar vöru sem hann óskar kaupa á, svo sem þá vottun sem gert er ráð fyrir í tilskipun nr. 98/79/EB um lækningabúnað til sjúkdómsgreiningar í glasi. Felur það því ekki í sér brot gegn reglum um opinber innkaup þótt ekki sé farið fram á slíka vottun. Getur nefndin ekki tekið afstöðu til þess hvort um sé að ræða sjálfstætt brot gegn ákvæðum tilskipunarinnar, sbr. 2. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup.

Samkvæmt öllu framangreindu verður kröfum kæranda hafnað. Ekki eru efni til þess að verða við kröfu varnaraðila Landspítala um að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Þykir rétt að hver aðili beri sinn kostnað af málinu.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Medor ehf., vegna útboðs nr. 20115, auðkennt ,,Matrix-assisted laser desorption ionization-time of flight mass spectometer (MALDI-TOF MS)“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

                                                                                      Reykjavík, 9. nóvember 2015.

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                      Stanley Pálsson