Kærunefnd útboðsmála

Logaland ehf. gegn Landspítala

10.3.2014

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. febrúar 2014

í máli nr. 28/2013:

Logaland ehf.

gegn

Landspítala

Með kæru 20. nóvember 2013 kærði Logaland ehf. verðfyrirspurnir Landspítala  auðkenndar nr. 16/2013 „Almennar stungunálar“, nr. 17/2013 „Innrennslisnálar ungbarna“, nr. 18/2013 „Sprautur án skrúfgangs“ og nr. 19/2013 „Blóðgas sprautur með og án nálar“. Þá kærði kærandi einnig „fyrirkomulag innkaupa á öðrum vörum sem tilgreindar voru í rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 15066.“ Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á þeim vörum sem kærði óskar eftir að kaupa samkvæmt framangreindum verðfyrirspurnum, en til vara að hann felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að leggja verðfyrirspurnirnar fram að hluta eða öllu leyti. Þá er þess jafnframt krafist að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila „að bjóða út innkaup á öllum öðrum vörum sem óskað var eftir í útboði nr. 15066“. Að lokum er krafist málskostnaðar.

Varnaraðila var gefin kostur á að tjá sig um kæruna. Í greinargerð 12. desember 2013 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði hafnað en til vara að kröfum kæranda vegna verðfyrirspurna nr. 16/2013 og 17/2013 verði vísað frá, en að öðrum kröfum kæranda verði hafnað. Þá er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila með greinargerð móttekinni hjá kærunefnd 10. janúar 2014.

            Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2013 var fallist á kröfu kæranda þess efnis að innkaupaferli varnaraðila samkvæmt framangreindum verðfyrirspurnum yrði stöðvað um stundarsakir.

            Málið var tekið fyrir á fundi kærunefndar 26. febrúar sl. í því skyni að gefa aðilum kost á því að færa fram munnlegar athugsemdir sínar og veita nánari upplýsingar um þær vörur sem verðfyrirspurnir varnaraðila lúta að.

I

Af gögnum málsins verður ráðið að á árinu 2011 hafi kærandi tekið þátt í útboði nr. 15066 auðkenndu „Rammasamningsútboð. Ýmsar gerðir af nálum, vökva- og blóðgjafasettum o.fl. fyrir heilbrigðisstofnanir.“ Í útboði þessu var óskað eftir tilboðum í sex vöruflokka sem auðkenndir voru með eftirfarandi hætti: Vöruflokkur I; „Innrennslisnálar og tappar“, Vöruflokkur II; „Innrennslisnálar ungbarna“, Vöruflokkur III; „Almennar stungunálar“, Vöruflokkur IV; „Sprautur án nála“, Vöruflokkur V; „Einnota vökvagjafa- og blóðgjafasett“ og Vöruflokkur VI; „Framlengingarslöngur og þriggja rása kranar“. Var útboð þetta afturkallað og fellt niður í kjölfar kæru kæranda til kærunefndar útboðsmála eins og ráða má af úrskurði nefndarinnar í máli nr. 32/2011.

Hinn 23. október 2013 birti varnaraðili á vef sínum verðfyrirspurnir nr. 16/2013 „Almennar stungunálar“ og nr. 17/2013 „Innrennslisnálar ungbarna“ og 5. nóvember verðfyrirspurnir nr. 18/2013 „Sprautur án skrúfgangs“ og nr. 19/2013 „Blóðgas sprautur með og án nálar“, en óumdeilt er að hér er um að ræða margar þær sömu tegundir af vörum og boðnar voru út í fyrrnefndu rammasamningsútboði árið 2011.

Samkvæmt verðfyrirspurnum nr. 16/2013 og 17/2013 skyldi verðupplýsingum skilað til varnaraðila eigi síðar en 20. nóvember 2013. Kom fram í báðum verðfyrirspurnum að stefnt væri að því að semja við einn bjóðanda til tveggja ára með heimild til framlengingar um tvisvar sinnum eitt ár. Í verðfyrirspurn nr. 16/2013 voru meðal annars gerðar eftirfarandi kröfur til boðinna vara:

„Eftirtaldar skal kröfur eru gerðar til almennra stungunála

·         Nálin skal bíta vel þ.e. vera skerandi og skal fara auðveldlega í gegn um  húðina.

·         Nálarnar skulu vera einnota, úr stali, með „long bevel“ oddi (12°), þunnveggja, með „luer-lock plastenda.“

·         Nálarnar skulu vera með mjög sléttu yfirborði, sílikonhúðuðu

·         Nálarnar skulu vera í mismunandi stærðum sem aðgreindar eru með viðurkenndri litamerkingu.

·         Nálarnar skulu vera með öryggisloki

·         Auðvelt skal vera að stjórna stungunni

·         Nálarnar skulu fara vel í hendi og vera þægilegar í notkun, pakkaðar ein og ein sér

·         Nálarnar skulu vera hannaðar þannig að þær valdi sem minnstum óþægindum eða áverkum fyrir sjúkling.

·         Frágangur á nálarhlíf skal ekki vera of laus eða of fastur

·         Op á nál skal vera á enda til að tryggja að allt innihald ampullu (lykkju) náist

·         Nálarendi skal tengjast sprautuenda

·         Auðvelt skal vera að ná hettuhlíf af nálinni“.

Hvað varðar verðfyrirspurn nr. 17/2013 voru meðal annars gerðar eftirfarandi kröfur til boðinna vara:

„Eftirtaldar skal kröfur eru gerðar til innrennslisnála ungbarna.

·         Nálin skal bíta vel þ.e. vera skerandi og skal fara auðveldlega í gegn um húðina

·         Nálin skal ekki krumpast þegar hún fer í gegn um húðina

·         Auðvelt skal vera að taka stílinn úr nálinni.

·         Innrennslisnálarnar skulu vera einnota og með mjúkum plastlegg (catheter), og skal vera með hentugum festivængjum og „luer-lock“ tengingu.

·         Innrennslisnálarnar skulu vera fáanlegar í mismunandi stærðum, 24G – 26G, sem aðgreinar eru með viðurkenndri litamerkingu.

·         Innrennslisnálarnar skulu vera með öryggisloki.

·         Auðvelt skal vera að stjórna stungunni.

·         Innrennslisnálarnar skulu fara vel í hendi og vera þægilegar í notkun, eitt stk í pakkningu

·         Nálarnar skulu vera hannaðar þannig að þær valdi sem minnstum óþægindum fyrir sjúkling

·         Leggurinn skal ekki vera stamur. Leggurinn skal vera sveigjanlegur og úr efni sem ekki eru ertandi fyrir æðarvegg

·         Sýnileiki á bakflæði nálar skal vera góður. Góðar og liprar festingar skal vera fyrir plástrun við húð. Einnig er óskað eftir töppum fyrir innrennslisnálar

·         Frágangur á tappa lokist vel ásamt því að tappi opnist ekki of auðveldlega.

·         „Luer-lock“ tengið skal vera þétt.“ 

Jafnframt kom fram í báðum verðfyrirspurnum að framleiðslan skyldi uppfylla alþjóðlega Evrópustaðla sem við ættu og að með tilboði skyldu fylgja gögn því til staðfestu.

Samkvæmt verðfyrirspurn nr. 18/2013 skyldi verðupplýsingum skilað til varnaraðila eigi síðar en 26. nóvember 2013. Kom fram að stefnt væri að því að semja við einn bjóðanda til eins árs. Þá voru meðal annars gerðar eftirfarandi kröfur til boðinna vara: 

„Eftirtaldar skal kröfur eru gerðar til sprautanna:

·         Sprautur skulu vera án skrúfgangs

·         Sprautur skulu vera dauðhreinsaðar

·         Framleiðsludagsetning, fyrningardagsetning, REF númer og LOT númer skal koma fram á umbúðum

·         Það skal vera hægt að opna umbúðir sterilt, þ.e. umbúðir skulu opnast vel á límingarförum

·         Sprautur skulu vera í stærðum 1 ml, 2 ml, 5 ml, 10 ml, 20m, 50ml

·         Sprautur skulu passa á allar algengustu tegundir nála og æðaleggja

·         Stimpill á sprautum skal vera liðlegur

·         Mælikvarði á sprautum skal vera skýr og tölustafir skulu vera skýrir“

Samkvæmt verðfyrirspurn nr. 19/2013 skyldi verðupplýsingum jafnframt skilað til varnaraðila eigi síðar en 26. nóvember 2013. Þá kom fram að stefnt væri að því að semja við einn bjóðanda til tveggja ára með heimild til framlengingar um tvisar sinnum eitt ár.  Þá voru meðal annars gerðar eftirfarandi kröfur til boðinna vara:

 .        Eftirtaldar skal kröfur eru gerðar til blóðgassprauta:

·         Sprautur skulu vera dauðhreinsaðar

·         Bjóða skal blíðgassprautur með og án nálar

·         Umbúðir skulu opnast á þann hátt að vara haldist dauðhreinsuð

·         Öryggislokun skal vera á blóðgas sprautu með nál

·         Stimpill í sprautu skal vera vel hreyfanlegur

·         Stimpill skal ekki ná alveg fram í enda sprautu

·         Æskilegt er að sprauturnar séu lofttæmdar“

Þá kom fram í báðum framangreindum verðfyrirspurnum að framleiðandi skyldi uppfylla alþjóðlega staðla svo sem EN ISO 13485:2012 og aðra Evrópustaðla sem við ættu og að með tilboði skyldu fylgja gögn því til staðfestu.

            Í fyrrgreindum verðfyrirspurnum var fjallað um almennar kröfur til vöru og þjónustu, afhendingartíma, greiðslna og verðbreytinga. Þá fylgdi með verðfyrirspurnum sérstakt tilboðsblað þar sem gert var ráð fyrir því að bjóðandi sundurliðaði tilboð eftir tilteknum nánari gerðum nála.

Kærandi kveðst fyrst hafa tekið eftir verðfyrirspurnum varnaraðila á vef hans 6. nóvember 2013. 

II

Kærandi reisir málatilbúnað sinn í fyrsta lagi á því að varnaraðila beri að bjóða út innkaup á þeim vörum  sem framangreindar verðfyrirspurnir varða sem og á öðrum þeim vörum sem boðnar voru út í rammasamningsútboði nr. 15066 en falla ekki undir verðfyrirspurnirnar. Bendir kærandi á að framangreindar verðfyrirspurnir varði margar þær sömu vörur og óskað var eftir í umræddu rammasamningsútboði sem Ríkiskaup hafi afturkallað og fellt niður í kjölfar kæru kæranda til kærunefndar útboðsmála. Með verðfyrirspurn nr. 16/2013 sé óskað eftir almennum stungunálum líkt og gert hafi verið í vöruflokki III í útboðinu. Verðfyrirspurn nr. 17/2013 varði sömu vörur og tilgreindar voru í vöruflokki II í útboðinu og þá sé óskað eftir vörum í sex vörunúmerum í verðfyrirspurn nr. 18/2013 sem tilgreind voru í vöruflokki IV í útboðinu. Í verðfyrirspurn nr. 19/2013 sé hins vegar óskað eftir tveimur vörunúmerum sem ekki verði séð að hafi verið óskað eftir í fyrrnefndu útboði, nema um sé að ræða breytt vörunúmer, sem kærandi hafi ekki upplýsingar um. Bendir kærandi á að verðfyrirspurnirnar hafi ólíkan samningstíma. Í verðfyrirspurnum nr. 16, 17 og 19 sé gert ráð fyrir tveggja ára samningstíma með heimild til framlengingar tvisvar sinnum, eitt ár í hvort skipti. Samtals geti því samningstími á grundvelli hverrar þessara verðfyrirspurna orðið fjögur ár. Í verðfyrirspurn nr. 18 sé samningstími hins vegar ákveðin eitt ár og engin heimild til framlengingar. Með hliðsjón af þessu, og fjárhæðum valinna tilboða í hverjum vöruflokki framangreinds útboðs, telji kærandi að varnaraðili leitist við að koma sér undan útboði á vörunum í andstöðu við ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. einkum 20. og 23. gr. Verði ekki annað séð enn að vörunum hafi verið skipt niður á verðfyrirspurnir til að tryggja að innkaup vara á grundvelli hverrar verðfyrirspurnar væru undir viðmiðunarmörkum útboðsskyldu andstætt ákvæði 1. mgr. 27. gr. laganna. Þó telur kærandi að ekki hafi tekist betur til en svo að innkaup vöru á grundvelli verðfyrirspurnar nr. 18 virðist fara yfir viðmiðunarmörk útboðsskyldu þrátt fyrir að samningstíminn sé styttur í eitt ár. Magntölur séu svipaðar þeim magntölum sem gefnar voru upp í útboði nr. 15066 auk þess sem ætla megi að verð hafi fremur hækkað á þeim tveimur árum sem liðin séu síðan útboðið fór fram. Verðfyrirspurn þessi brjóti þannig gegn ákvæði 1. mgr. 20. gr. laga um opinber innkaup, en allan vafa um það hvort innkaup á grundvelli verðfyrirspurnar fari yfir viðmiðunarmörk ákvæðisins beri að túlka þannig að við þær kringumstæður skuli útboð fara fram enda séu engin frávik heimil frá viðmiðunarmörkum samkvæmt ákvæðinu.

            Í öðru lagi byggir kærandi á því að lágmarkskröfur eða valforsendur verðfyrirspurnanna séu um margt svo óljósar og huglægar að verðfyrirspurnirnar fullnægi ekki þeim kröfum sem gerðar séu til verðfyrirspurna samkvæmt 22. gr. laga um opinber innkaup. Enn fremur að þær brjóti gegn ákvæðum 14. gr. laganna og innkaupin séu útboðsskyld samkvæmt 27. gr., sbr. 20 og 23. gr. laganna. Vekur kærandi athygli á því að hvergi komi fram í verðfyrirspurnunum hvernig staðið skuli að vali á boðnum vörum. Sé algerlega óljóst hvort vörurnar verði eingöngu metnar á grundvelli verðs að teknu tilliti til þeirra lágmarkskrafna sem gerðar séu til þeirra eða hvort sérstakt gæðamat fari fram milli boðinna vara sem uppfylli lágmarkskröfurnar. Hafi ætlunin verði að meta gæði boðinna vara sé enn fremur óljóst hver skiptingin sé á milli verðs og gæða. Innkaupaferlið sé því afar ógagnsætt og í andstöðu við kröfur 14. og 22. gr. laga um opinber innkaup. Verði að telja að varnaraðila hafi borið að geta þess hvort verðfyrirspurnirnar yrðu metnar á grundvelli verðs eingöngu eða gæði yrðu metin umfram það sem lágmarkskröfurnar gera ráð fyrir og hver skiptingin milli verðs og gæða væri, sbr. meðal annars 72. gr. laganna. Þá séu lágmarkskröfurnar oft óljóst orðaðar og setji varnaraðila nánast engin mörk við mat tilboða. Kröfurnar séu afar matskenndar og skorti þá hlutlægni sem jafnræðisreglan geri ráð fyrir. Hefði nákvæmari tilvísun til Evrópustaðla getað skýrt lágmarkskröfurnar að ýmsu leyti betur. Loks eigi verðfyrirspurnirnar það sammerkt að hvergi sé gert ráð fyrir að merki framleiðanda sé afmáð af sýnishornum til að tryggja jafnræði bjóðenda. Sé þessi tilhögun mála brot á jafnræðisreglu laga um opinber innkaup.

            Þá krefst kærandi þess einnig að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða strax út aðrar vörur sem voru hluti af útboði nr. 15066, en sem ekki hafi ekki verið hluti af framangreindum verðfyrirspurnum, enda hafi kærandi ekki orðið var við að innkaup á þeim vörum hafi farið fram í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup.

            Í seinni greinargerð kæranda byggir kærandi á því að þar sem kærunefnd útboðsmála hafi, í ákvörðun sinni frá 29. nóvember 2013 í máli þessu, ekki vikið sérstaklega að þeirri málsástæðu kæranda að vísa beri kröfum kæranda hvað varðar verðfyrirspurnir nr. 16/2013 og 17/2013 frá þar sem kærufrestur hafi verið liðinn, verði að líta svo á að henni hafi verið hafnað af kærunefnd.

            Þá mótmælir kærandi þeim forsendum í fyrrnefndri ákvörðun kærunefndar að ekki verði séð af gögnum málsins að hafin séu innkaup vegna annarra þeirra vara sem féllu undir rammasamningsútboð nr. 15066 þar sem í greinargerð varnaraðili komi beinlínis fram að um rekstarvöru sé að ræða af ólíkum toga sem keypt sé inn reglulega af varnaraðila árið um kring. Væri það með hreinum ólíkindum ef varnaraðili hefði t.d. hætt að kaupa um tveggja ára skeið vöruflokk I í útboði nr. 15066 sem hafi að geyma innrennslisnálar og tappa. Þá komi hvergi fram í greinargerðum varnaraðila hvert hafi verið fyrirkomulag innkaupa á öllum þeim vörum sem útboðið og verðfyrirspurnirnar varða undanfarin tvö ár. Var þó ærin ástæða til þess í ljósi kæru. Varnaraðila sé skylt að viðhafa verðfyrirspurnir samkvæmt 22. gr. laga um opinber innkaup um allar þær vörur sem varnaraðili kaupir án útboða, og útboð nr. 15066 náði til. Í kæru sé gerð krafa um að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út þessar vörur sem hann hafi látið undir höfuð leggjast að gera. Sé virði innkaupanna undir mörkum útboðsskyldu sé augljóst að með réttri lögskýringu á ákvæði 1. mgr. 97. gr. laganna að kærunefnd sé heimilt að kveða svo á að innkaup þessara vara skuli fara fram með verðfyrirspurnum sem fullnægi skilyrðum 22. gr. laganna.

            Þá gerir kærandi athugasemdir við þann málatilbúnað varnaraðila að kærunefnd útboðsmála hafi tekið efnilega afstöðu til sömu krafna kæranda og hann hefur upp í þessu máli í máli nr. 32/2011. Þessi málatilbúnaður sé rangur en kröfu kæranda í því máli hafi verið hafnað þar sem varnaraðili hafi fellt útboðið niður áður en úrskurður féll í því.

            Þá mótmælir kærandi þeirri ályktun sem varnaraðili dregur af úrskurði kærunefndar í máli nr. 38/2003 um að það væri alfarið kaupenda að meta til hve langs tíma boðið sé út. Aðalatriði úrskurðarins varði það að kaupandi verði að gæta málefnalegra sjónarmiða þegar hann vegur og metur til hve langs tíma boðið sé út. Það sé því ekki alfarið kaupandans að meta boðinn samningstíma, því kaupandinn geti einungis metið samningstímann á málefnalegum grunni. Ekkert hafi komið fram í málatilbúnaði varnaraðila sem haggi þeirri skoðun kæranda að skipting vörukaupa varnaraðila á fjórar verðfyrirspurnir hafi verið gerð í því augnamiði að komast hjá útboði. Því sé kærandi þeirrar skoðunar að ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið ákvörðun samningstímans og því geti varnaraðili ekki stutt kröfur sínar við úrskurð kærunefndar í máli nr. 38/2003.

            Kærandi byggir jafnframt á því að varnaraðili hafi í raun ekki svarað sjónarmiðum þeim sem byggt hafi verið á í kæru heldur leggi hann alla áherslu á rétt sinn til að ákvarða með hvaða hætti hann hagi innkaupum sínum, meðal annars vegna þess að rammasamningsútboð þar sem safnað er saman ýmsum vöruflokkum hafi ekki skilað honum þeim árangri sem að hafi verið stefnt. Í ljósi neikvæðrar afstöðu kæranda til rammasamningsútboða sé afar sérstakt að á sama tíma og mál þetta sé rekið efni hann til annars rammasamningsútboðs með 55 vörutegundum og enn fleiri undirflokkum. Taki fjölmargar heilbrigðisstofnanir þátt í útboðinu sem kaupendur, meðal annars varnaraðili sem sé langstærsti kaupandinn.

            Kærandi telur það engu máli skipta við úrlausn þessa máls hvort hann hafi á sínum tíma gert athugasemd við skiptingu vara í útboði nr. 15066 í vöruflokka. Þá telji kærandi að ekki verði lagt til grundvallar í málinu skilgreiningu CPV orðasafnsins á vörum og skiptungu þeirra í vöruflokka. Frekar beri að líta til lögskýringargagna sem geti nánar lýst hvað átt sé við með orðalagi 2. málsliðar 1. mgr. 27. gr. laga um opinberinnkaup um „vörur af sömu tegund“. Ákvæðið sé byggt á b-lið 5. tl. 9. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 18/2004 en þar sé vísað kaupa á „líkum vörum“. Skýra beri því íslenska ákvæðið rúmri skýringu þannig að um sé að ræða „líkar vörur“. Sé ljóst að sprautur og nálar fullnægi þessu skilyrði að teljast líkar vörur. Þá sé það grundvallarregla að opinber innkaup fari rfam á grundvelli útboða samkvæmt nánari reglum laga um opinber innkaup. Frá þessari grundvallarreglu sé gerð undantekning þegar um sé að ræða smærri innkaup. Sú undantekning byggi á því að við slík innkaup svari það vart kostnaði að láta útboð fara fram. Engu að síður geri lögin ráð fyrir að slík innkaup fari fram á grundvelli meginreglna laganna um jafnræði bjóðenda, gagnsæi og virka samkeppni. Þegar þetta sé virt verði ekki annað séð en sjónarmið kærða um skýringu á orðalagi ákvæðisins fái ekki staðist.

            Kærandi byggir einnig á því að ekki beri um útreikning vara að fara eftir 28. gr. laga um opinber innkaup heldur ákvæðum 23., sbr. 27. gr. laganna. Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli þessu hafi ekki verið tekið undir staðhæfingar varnaraðila í þessu sambandi og lýsir kærandi sig sammála þeirri afstöðu nefndarinnar, enda sé ein meginforsenda þeirra ákvæða, sem IV. kafli laganna hefur að geyma, að tryggja að ekki sé beitt aðferðum við útreikning á virði vörusamninga sem leiði til að komist sé undan útboðsskyldu. Kærandi minni á að þær rekstrarvörur sem kærði geri að umtalsefni hafi hvorki verið boðnar út um tveggja ára skeið né verðfyrirspurnum samkvæmt 22. gr. beitt við innkaup varanna sem kærði segir þó vera rekstarvörur sem séu keyptar reglulega. Verði því ekki annað séð en að varnaraðili hafi ítrekað brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup.

            Kærandi hafnar að lokum þeim athugasemdum sem fram komu hjá varnaraðila um valforsendur verðfyrirspurna. Kærandi hafi ekki slitið texta verðfyrirspurnanna úr samhengi í því skyni að gera valforsendurnar tortryggilegar. Það sem kærandi leggi áherslu á sé að sýna að framsetning lágmarkskrafna og/eða valforsendna sé svo óljós eða almennt orðuð að varnaraðili hafi óeðlilega mikið svigrúm við mat tilboða. Framsetning ýmissa gæðakrafna sé þannig að huglægt mat ráði niðurstöðu eins og varnaraðili viðurkenni, sem hafi í för með sér að óeðlilega mikið svigrúm skapist hjá varnaraðila við mat tilboða sem sé í andstöðu við þá meginreglu að beitt skuli hlutlægum aðferðum við matið. Svigrúmið aukist enn frekar þegar haft sé í huga að ferlið við mat tilboða sé ógagnsætt. Bjóðendur viti að tilteknar kröfur verði teknar til mats en aðferðafræðin að baki matinu, þ.e. framkvæmd matsins, sé þeim ósýnileg og virðist varnaraðili ekki hafa sett sér ákveðnar viðmiðanir um framkvæmd mats á tilboðum. Loks sé algerlega óljóst hvort matið muni ráðast af verði eingöngu eða tekið verði bæði tillit til verðs og gæða. Allt þetta geri innkaupaferlið afar óljóst og andstætt jafnræðisreglu 14. gr. laga um opinber innkaup og til þess fallið að skapa tortryggni meðal bjóðenda í garð varnaraðila. Þá telur varnaraðili að í 45. og 72. gr. laganna felist ákveðin útfærsla á jafnræðisreglu laganna og ákvæði þessi nái því til verðfyrirspurna. Vísar varnaraðli að lokum til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 366/2013 máli sínu til stuðnings, en verðfyrirspurnir hafi ekki uppfyllt þau skilyrði sem settar séu fram í þessum dómi Hæstaréttar.

III

Varnaraðili byggir á því að kærufrestur vegna verðfyrirspurna nr. 16/2013 og 17/2013 sé liðinn. Óskað hafi verið eftir verðupplýsingum með verðfyrirspurn sem hafi verið á vef varnaraðila þann 23. október. Kæra hafi hins vegar verið ekki lögð fram fyrr en þann 20. nóvember 2013, eða 28 dögum eftir að umræddar verðfyrirspurnir voru birtar. Ekkert stoði fyrir kæranda að halda því fram að hann  hafi ekki orðið fyrirspurnanna var fyrr en þann 6. nóvember 2013, þar sem hér sé alfarið um huglæg rök kæranda að ræða sem sé útilokað fyrir varnaraðila að hrekja eða staðreyna á einn eða annan hátt. Horfa verði til þess að kærandi sé sérfræðingur á sínu sviði og með sanni megi halda því fram að hann sé með reyndari birgjum hér á markaði varðandi innkaup og innkaupaferli og hafi í raun aflað sér töluverðrar sérstöðu og sérkunnáttu á þessu sviði, eins og fyrri samskipti aðila beri glögglega með sér. Kærandi hafi margítrekað tekið þátt í fyrirspurnum varnaraðila sem birtar hafi verið með sama hætti og umræddar fyrirspurnir. Því verði að leggja það til grundvallar að kærandi hafi í síðasta lagi þann 23. október 2013 mátt vita um framkomnar verðfyrirspurnir og því borið að gera athugasemdir innan þeirra tímamarka sem 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup áskilji. Þar sem það hafi ekki verið gert beri að vísa kröfum kæranda hvað varðar verðfyrirspurnir nr. 16 og 17 frá kærunefnd. 

            Hvað varðar þann málatilbúnað kæranda að varnaraðila beri að bjóða þegar út aðrar vörur en þær sem útboð nr. 15066 laut að kveður kærandi að honum sé ekki ljóst á hvaða forsendum kærandi byggi þessa málsástæðu eða hver hin lagalegu rök að baki henni séu. Kærandi hafi haft uppi sambærilega kröfu á hendur Ríkiskaupum í kærumáli nr. 32/2011 en þar hafi kröfunni verið hafnað. Þá bendir varnaraðili á úrskurð kærunefndar í máli nr. 38/2003, en þar hafi meðal annars reynt á hvort kaupandi hafi mátt breyta framsetningu útboðs eftir að hafa verið skyldaður til að bjóða útboðsvöru út að nýju og hafi það verið talið heimilt. Á sama hátt hafi í því tilviki verið kært út af því að samningstími hafði verið styttur úr tveim árum í eitt og hafi það verið niðurstaða kærunefndar að það væri alfarið kaupandans að meta til hve langs tíma boðið væri út. Um ástæður þess að útboð nr. 15066 var haldið bendir varnaraðili á að það útboð hafi verið það sem kalla megi safnútboð þar sem vörum af ýmsum toga var safnað saman í mismunandi flokka og þeir boðnir út í einu útboði sameiginlega, bæði fyrir varnaraðila og aðrar heilbrigðisstofnanir. Um útboð umfram skyldu hafi verið að ræða. Í því hafi vörum einmitt verið skipt upp í flokka þar sem þær voru ósamstæðar og féllu ekki undir skilgreiningu 1. mgr. 27. gr. laganna sem vara af sömu tegund. Voru þessir vöruliðir boðnir út þrátt fyrir að áætlað verðmæti ýmissa flokka væri undir viðmiðunarmökum laga um opinber innkaup. Sú framkvæmd geti hins vegar ekki bundið hendur varnaraðila um aldur og ævi um hvaða ferli sé notað við innkaup. Staðhæfingum kæranda um að vörum hafi verið skipt niður á verðfyrirspurnir til að forðast útboð séu því rangar. Til viðbótar megi benda á að varnaraðili sé með stærstu aðilum í innkaupum á markaði, bæði að því er varið almennar og sérstakar rekstrarvörur. Hafi varnaraðili ýmist fylgt rammasamningsútboðum Ríkiskaupa, eða safnað saman ýmsum vöruflokkum í eigin rammasamningsútboð, framkvæmd á vegum Ríkiskaupa. Sú aðferð hafi hins vegar ekki verið að skila varnaraðila þeim árangri sem að var stefnt með þessu fyrirkomulagi innkaupa, að steypa saman mörgum og ólíkum vöruflokkum í eitt rammasamningsútboð. Varnaraðili hafi því verið að færa innkaup sín frekar í það horf að fá föst verðtilboð í vel skilgreinda og afmarkaða vöruflokka, ýmist með beinum útboðum eða verðfyrirspurnum skv. 22. gr. laga um opinber innkaup þar sem það hafi átt við. Með hliðsjón af þessu og í ljósi niðurstöðu fyrrgreinds úrskurðar nr. 38/2003 ítreki varnaraðili, að hann telji sig á engan hátt bundinn við að viðhafa útboð á þeim vörum sem í margnefndu útboði nr. 15066 voru, eingöngu vegna þess að þær hafi áður verið boðnar út saman.

Varnaraðili byggir jafnframt á því að honum sé ekki skylt að bjóða út umræddar vörur einkum þar sem þær vörur sem greinir í  verðfyrirspurnum nr. 16/2013, 17/2013, 18/2013 og 19/2013 séu ólíkar að gerð og samsetningu og geti á engan hátt talist vörur sömu tegundar. Það veki athygli að kærandi hafi á sínum tíma enga athugasemd gert við framsetningu varnaraðila á hinum ýmsu vöruflokkum í útboði nr. 15066, þó að skýrt væri tekið fram að bjóðendum væri frjálst að bjóða í einn, fleiri eða alla vöruflokka. Kærandi hafi a.m.k. á þeim tíma ekki talið skiptingu varnaraðila á vörum í tilgreinda vöruflokka óeðlilega. Ekki verði heldur séð að kærandi geri sérstaka athugasemd við skiptingu varnaraðila á vörum í þá flokka sem lagðir væru til grundvallar verðfyrirspurnum hans þó hann telji að óheimilt sé að viðhafa verðfyrirspurn eins og gert er. Í því sambandi, og sérstaklega með hliðsjón af athugasemdum kærunefndar í ákvörðun nefndarinnar í máli þessu, sé nauðsynlegt að gera grein fyrir hverjum vöruflokki fyrir sig, hvernig hann sé samansettur, hvað greini á milli flokkanna og hvernig umræddar vörur séu flokkaðar skv. Common Procurement Vocabulary eða CPV orðasafninu, en það sé nánar skilgreint í 18. tl. 2. gr. OIL.  

Ef litið sé sérstaklega á vörur í fyrirspurnum 16/2013 “ Almennar stungunálar“ annars vegar og 17/2013, „Innrennslisnálar ungbarna“ hins vegar, sé um sitt hvora tegund vöru að ræða og önnur geti ekki komið í stað hinnar. Almennar stungunálar séu almenn og algeng vara sem sé notuð við lyfjagjafir og við blöndun lyfja. Lyfjum sé sprautað í sjúkling ýmist í vöðva eða undir húð. Nálarnar séu af ýmsum stærðum eftir því hvort lyfjagjöfin er undir húð, í vöðva eða til blöndunar lyfja. Samkvæmt CPV skránni sé kóðinn fyrir almennar stungunálar 33141320-9, Medical needles. Hvað varði innrennslisnálar ungbarna sé um að ræða silicon-  eða plast legg sem skilinn sé eftir í líkama barns. Nálin sé einungis notuð til að stinga í gegnum húð og koma legg fyrir í líkama barns til að auðvelda fæðugjöf til barns. Nálin sé fjarlægð eftir stungu en leggurinn skilinn eftir. Þetta komi sem eitt sett. Silikon- eða plastleggur sé að jafnaði 1 til 2 sólarhringa í líkama barns. Það liggi í hlutarins eðli að gerðar séu mun strangari kröfur til vöru sem skilin er eftir í líkama sjúklinga hvað þá barna eða fyrirbura, sem vegi niður í 400 til 500 gr. Innrennslisnálar sé í raun rangnefni þar sem virki hluti vörunnar sé leggurinn sem komið er fyrir í líkama sjúklings en ekki nálin sem slík. Innrennslisnálar og stungunálar séu því langt í frá vörur sömu tegundar og ekki sé hægt að nota aðra vöruna í staðinn fyrir hina. CPV kóðinn fyrir innrennslisnálar sé: 33141228-8.  Cannulae. Hvað varði sprautur án skrúfgangs þá séu það almennar sprautur sem notaðar séu við allar lyfjagjafir og blöndun lyfja sem gefin séu í bláæðar (vena).  Um sé að ræða almenna vöru sem notuð er á öllum sjúkradeildum spítalans þegar draga þarf upp lyf eða vökva í sprautur. CPV kóði fyrir sprautur sé: 33141310-6  Syringes. Blóðgassprautur með og án nálar séu hins vegar litlar sprautur (1 ml) notaðar til að draga upp blóð úr slagæð (arteria) til að mæla blóðgös, súrefnismettun o.fl. í blóði. Blóðgassprautur án nála séu notaðar fyrir mjög veika sjúklinga, oftast gjörgæslusjúklinga sem séu með inniliggjandi slagæðalegg. Blóðgassprautur með nál séu notaðar fyrir þá sjúklinga sem mæla þurfi blóðgös hjá og séu ekki með inniliggjandi slagæðalegg. Sprautur án skrúfgangs og blóðgassprautur séu mjög ólíkar vörur; blóðgassprautur sé einungis hægt að nota í ofangreindum tilgangi og séu ekki notaðar til neins annars. Mestu varði að blóðgassprautur innihalda blóðþynnandi lyf (Heparin) sem séu ekki í neinum öðrum sprautum til að varna storknun. Blóðgassprautur eigi því ekkert sameiginlegt með sprautum án skrúfgangs nema að í heitinu kemur fyrir orðið sprauta. CPV kóði fyrir blóðgassprautur sé: 33141500-5  Haematological consumables.

Af framangreindri lýsingu megi því sjá að þó svo að verið sé að fjalla um vöru sem ætluð er til innstungu, hvort heldur í líkama eingöngu eða líkama og lyfjaglös saman, sbr. verðfyrirspurnir  16/2013 og 17/2013, sé hvorki um sömu vöru eða vöru sömu tegundar að ræða. Hvað varðar vörur í verðfyrirspurnum nr. 18/2013 og 19/2013 gildi sömu rök. Hér sé um sitt hvora tegund vöru að ræða, sem notaðar séu hvor í sínum tilgangi og verði ekki skipt út hvor fyrir aðra. Málsástæður kæranda eins og þær séu settar fram í greinargerð hans, þess efnis að verið sé að skipta upp vörum sömu tegundar, eigi því ekki við rök að styðjast. Það sama gildi reyndar um hugleiðingar kærunefndar í ákvörðun í máli þessu þar sem gefið sé í skyn að e.t.v. sé rétt að horfa til samanlagðs andvirðis samninga í verðfyrirspurnum 16/2013 og 17 /2013 annars vegar og 18/2013 og 19/2013 hins vegar.  Með sömu rökum mætti halda því fram að skylda til að bjóða ofangreinda flokka út í einu lagi og saman ætti að leiða til þess að sömu birgjar myndu bjóða í alla vöruflokka, en svo sé í raun ekki. Aðeins einn birgir skili inn upplýsingum í allar fjórar verðfyrirspurnir, en aðrir skili ýmist í eina eða tvær. Þá veki það athygli að kærandi leggi aðeins fram upplýsingar í tveimur af þeim fjórum verðfyrirspurnum sem til umfjöllunar séu. Ef unnt sé að draga einhverjar ályktanir af þessum upplýsingum, væri það helst til að styrkja þá staðhæfingu varnaraðila að hér sé hvorki um vörur sömu tegundar að ræða sé um brot gegn lögum um opinber innkaup. Af þessu sé ljóst að varnaraðila sé með öllu óskylt að steypa saman framangreindum vöruflokkum í innkaupum eða kaupa þær inn í einu lagi. Slíkt myndi auk þess vera í andstöðu við tilgang laganna og tilskipun 2004/18/EB og stríða gegn tilgangi CPV orðasafnsins.  Því sé ekki um ólögmæta uppskiptingu á vörum í innkaupum varnaraðila að ræða eins og haldið sé fram af kæranda.

Þá gerir varnaraðili alvarlega athugasemd við framsetningu kæranda með hvaða hætti reikna beri út virði þeirra innkaupa sem fyrirhuguð séu og virðist að hluta til hafa hljómgrunn hjá kærunefnd. Af þeim sökum sé rétt að skoða hvort varnaraðila sé skylt að viðhafa útboð þar sem útreikningur á virði samninga krefst þess. Við mat á fjárhæðarmörkum í vöruinnkaupum sé í lögum um opinber innkaup vísað til tveggja aðferða sem við fyrstu sýn virðist stangast á. Er hér annars vegar átt við reglur 23. gr. sbr. 27. gr. laganna og hins vegar ákvæði 28. gr. sömu laga. Samkvæmt 23. gr. beri við útreikning á áætluðu virði samnings að líta til þeirrar heildarfjárhæðar sem kaupandi kemur til með að greiða fyrir innkaupin, þar með talin verðlaun og viðbætur (bónusar) og aukagreiðslur, en að frádregnum VSK. Þá beri að taka mið af öllum valfrjálsum ákvæðum svo og hugsanlegum endurnýjunum samnings. Þá segi í greininni að óheimilt sé að skipta upp verki eða innkaupum á vöru í því skyni að færa verð innkaupanna undir viðmiðunarmörk. Í 27. gr. laganna sé svo tekið á því hvernig með skuli fara ef innkaupum á vöru sömu tegundar sé skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga, sem gerðir séu samtímis. Í þeim tilvikum beri að líta til samanlagðs virðis allra samninganna og fari það yfir viðmiðunarmörk laganna, beri að líta svo á að virði hvers og eins samnings sé yfir viðmiðunarmörkum. Í 28. gr. laganna sé hins vegar ákvæði sem víki verulega frá ákvæðum 23. gr. sbr. 27. gr. laganna. Þar komi fram að þegar um sé að ræða viðvarandi samninga eða samninga sem endurnýja á innan tiltekins tíma þá skuli beita annarri aðferð við útreikninga á heildarvirði, sem felst í því annaðhvort að meta heildarvirði áþekkra samninga síðustu tólf mánuði að teknu tilliti til breytinga á magni og verðbreytingum fyrir næstkomandi tólf mánuði, eða með hliðsjón af áætluðum kostnaði fyrir næstu tólf mánuði – eða lengur ef svo á við – frá því að vara er fyrst innt af hendi. Þá sé í greininni ítrekað að bannað sé að beita sérstökum aðferðum við útreikning í því skyni að komast hjá útboði. Framangreind ákvæði séu byggð á ákvæðum 9. gr. tilskipunar 2004/18/EB. Hvorki lög um opinber innkaup né tilskipunin gefi hins vegar neina vísbendingu um hvernig túlka eigi þessi ákvæði eða hvenær eigi að beita 23. sbr. 27 gr. laganna og hvenær 28. gr. Sé hins vegar litið til orðalags greinanna, einkum 28. gr. sé þó ljóst, að hana beri að nota þegar um viðvarandi innkaup á vörum sé að ræða. Sé hér átt við vörur sem eru í stöðugri notkun af kaupanda og yfirleitt í svipuðu eða sambærilegu magni frá einum tíma til annars, sem eigi við þegar um rekstrarvöru er að ræða. Þar sem um sé að ræða stöðug innkaup sé útilokað að áætla þá „heildarfjárhæð sem kaupandi kemur til með að greiða fyrir innkaup“ eins og krafist sé í 23. gr. laganna og því sé heimilt að líta til kostnaðar síðustu tólf mánuði að teknu tilliti til magn- og verðbreytinga fyrir næstu tólf mánuði sbr. a.lið greinarinnar. B. liður 28. gr. kæmi eingöngu til skoðunar ef verð- og magnupplýsingar undanfarandi ára liggja ekki fyrir þar sem um nýja vöru væri að ræða. Ef á hinn bóginn sé um að ræða einstök eða sérstök kaup eða verkefni, sem e.t.v. deilist niður á lengra tímabil og félli frekar undir fjárfestingar en rekstur sýndist rétt að líta til ákvæða 23. sbr. 27. gr. laganna.  Það ákvæði í 1. mlsl. 1. mgr. 23. gr. „… skal miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi kemur til með að greiða fyrir innkaupin …“ veiti þessari túlkun stoð enda gefi það til kynna að um afmörkuð og endanleg innkaup sé að ræða sem unnt sé að skilgreina heildarvirði á út frá hverjum samning fyrir sig. Þar sem þær vörur sem varnaraðili leitar tilboða í séu hreinar rekstrarvörur, vörur sem notaðar séu allan ársins hring, og séu nauðsynlegur og óaðskiljanlegur hluti af heildarstarfsemi varnaraðila, beri að líta til ákvæða 28. gr. um útreikning á verðmæti innkaupanna, en ekki 23. sbr. 27. gr. laganna enda ljóst að um sé að ræða viðvarandi innkaup og samninga sem koma reglulega til endurskoðunar.  Sú framsetning kaupanda í umdeildum verðfyrirspurnum, hvort samningar verði gerðir til eins árs eða lengur, e.t.v. með möguleika á framlengingu, skipti þar af leiðandi engu máli fyrir niðurstöðu í þessu máli.

Þá byggir hafnar varnaraðili alfarið þeirri málsástæðu kæranda að lágmarkskröfur verðfyrirspurnanna séu óljósar og huglægar og að þær setji varnaraðila engin mörk varðandi val bjóðenda. Um innkaup sem gerð séu undir innlendum viðmiðunarmörkum gildi ákvæði 22. gr. laga um opinber innkaup. Þar komi fram að kaupandi skuli ávallt gæta hagkvæmni og gera samanburð meðal sem flestra fyrirtækja. Þá eigi við innkaupin að gæta jafnræðisreglu 14. gr. laganna og ákvæða 40. gr. um tæknisforskriftir. Með því fyrirkomulagi að óska eftir verðupplýsingum um einstakar vörur, eins og gert sé í hinum umdeildu verðfyrirspurnum, telji varnaraðili sig gæta ýtrasta jafnræðis á milli birgja í þeim vöruflokkum sem verðupplýsinga sé óskað um. Það fyrirkomulag sé síst til þess fallið að mismuna einstökum birgjum. Ekki verði heldur ráðið af kæru, að kærandi sé á öndverðum meiði, enda geri hann ekki athugasemdir við ferlið sjálft.

Hvað varðar tilmæli 22. gr. um að gæta að tækniforskriftum bendir varnaraðili á að skv. 2. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup, þar sem fjallað sé um tækniforskriftir, segi að þær skuli vera með þeim hætti, að þær veiti bjóðendum jöfn tækifæri og megi ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni. Varðandi hvaða atriði sérstaklega geti verið til þess fallin að hindra samkeppni megi vísa til 9. mgr. sömu greinar þar sem segi að slíkar forskriftir megi ekki vísa til sérstakrar gerðar, framleiðanda, sérstakrar vinnslu, vörumerkja, einkaleyfa, tegundar, uppruna eða framleiðslu með þeim hætti að hlutur einstakra framleiðenda verði gerður betri en annarra og einstök fyrirtæki útilokuð í opinberum innkaupum. Telji varnaraðili sig að fullu uppfylla þessar skyldur ákvæðisins. Við mat á tæknilegum forsendum verðfyrirspurnanna telur varnaraðila nauðsynlegt að hafa þessi atriði í huga. Þegar litið sé til þeirra atriða sem varnaraðili geri kröfu um í hverri verðfyrirspurn fyrir sig sé ljóst að forsendur hans séu hvorki ómálefnalegar né þær til þess fallnar á beinan eða óbeinan hátt að hindra samkeppni á markaði. Þvert á móti sé hér um almennar málefnalegar kröfur að ræða þar sem farið sé fram á að þær vörur sem til boða standi uppfylli ákveðin skilyrði um virkni. Kærandi vísi sérstaklega til verðfyrirspurnar nr. 16/2013 og geri varnaraðili alvarlega athugasemd við framsetningu kæranda á upptalningu atriða, þar sem setningar séu margar hverjar ekki kláraðar eða slitnar úr samhengi í þeim tilgangi einum að því er virðist að gera framsetningu þeirra tortryggilegar. Sé þessari framsetningu kæranda harðlega mótmælt. Varnaraðili bendir sérstaklega á að þær kröfur að nálarnar skeri vel í gegnum húð, séu með sléttu sílikonhúðuðu yfirborði, fari vel í hendi, að þær valdi sem minnstum óþægindum og áverkum á sjúklingum, geti á engan hátt talist ómálefnalegar kröfur, eða kröfur sem ætlað er að mismuna birgjum. Kröfurnar taki jafnt til allra og séu á engan hátt settar fram með þeim hætti að þær hindri samkeppni. Þá hafni varnaraðili því algerlega að umræddar kröfur séu óljósar, en telji þvert á móti að þær séu það nákvæmar að þátttakendum eigi ekki að dyljast hvert sé efni þeirra innkaupa sem leitað sé eftir auk þess sem þær geri varnaraðila kleift að gera upp á milli einstakra vara á grundvelli jafnréttis. Við það mat hljóti alltaf að gæta ákveðins huglægs þáttar, sem séu nauðsynlegur og ásættanlegur ef hann leiði ekki til ómálefnalegrar niðurstöðu. Staðhæfingum kæranda um hið gagnstæða sé hafnað, enda hafi hann jöfn tækifæri á við aðra birgja að sýna fram á virkni sinnar vöru, með þeim heimildum sem 40. gr. laganna kveði á um.

Varnaraðili kveður sig ekki geta fallist á þá málsástæðu kæranda að verðfyrirspurnir varnaraðila brjóti gegn 72. gr. laga um opinber innkaup þar sem ekki sé gerð grein fyrir hvernig val skiptist á milli verðs og gæða. Hafa verði í huga að 22. gr. laga um opinber innkaup vísi hvorki til 72. gr. um með hvaða hætti hagkvæmasta boð skuli valið né 45. gr. um valforsendur. Hefði það verið ætlun löggjafans bæri honum að geta þess sérstaklega. Verði í þessu sambandi að ætla kaupendum nokkru meira frjálsræði við beitingu 22. gr. en þegar innkaup fara fram á grundvelli laganna, enda sé annarra skilyrða 22. gr. gætt. Að því er varðar almenna tilvísun til Evrópskra gæðastaðla verði að hafa í huga að kærandi sé sérfræðingur í þeim vörum sem hann bjóði og eigi sem slíkur að vera upplýstur um hvaða gæðastaðlar gildi um hans vöru, meðal annars með tilliti til ákvæðis 9. gr. laga nr. 134/1995 um öryggi vöru, þar sem fram komi að framleiðanda (þ.m.t. dreifingaraðila) beri að gæta þess af sjálfsdáðum að vara sem markaðssett sé uppfylli skilyrði laga og stjórnvaldsfyrirmæla um öryggi. Slík almenn tilvísun eigi því að vera fullnægjandi. Geri kaupandi hins vegar auknar kröfur sé sjálfsagt og eðlilegt að hann vísi skilmerkilega og nákvæmlega til þeirra staðla og tækniforskrifta sem hann geri kröfu til að sé uppfylltar. Þá lýsi varnaraðili furðu á þeirri málsástæðu kæranda að varnaraðili geri ekki kröfu um að merki framleiðenda skuli afmáð þegar vara sé afhent inn til prófunar. Kærandi sem sérfræðingur á sínu sviði megi vita að til að uppfylla slíka kröfu þurfi að rjúfa rjúfa umbúðir og því verði varan, sem afhanda skuli sótt- eða dauðhreinsaða, ónothæf. Krafa kæranda sé því óframkvæmanleg. Að öllu þessu virt telji varnaraðili að enginn fótur sé fyrir kæru kæranda og því ber að  hafna öllum kröfum hans.

Hvað varðar kröfugerð kæranda telur varnaraðili að öll rök skorti til, hvort heldur að taka til greina aðalkröfu kæranda um að skylda varnaraðila að bjóða út innkaup hans á vörum samkvæmt verðfyrirspurnum nr. 16/2013, 17/2013, 18/2013 og 19/2013,  eða varakröfu um að fella ákvörðun varnaraðila um að beita verðfyrirspurnum, úr gildi. Varnaraðili telji það fyrirkomulag innkaupa, að leita eftir verðtilboðum í einstaka ólíka vöruflokka, sem séu hver um sig vel undir viðmiðunarmörkum 20. gr. laganna um opinber innkaup, sé í fullu samræmi við ákvæði 22. gr. laganna og að öll rök skorti til að skylda varnaraðila til að bjóða umrædda vöruflokka út í einu lagi og saman. Slíkt myndi hafa allt of íþyngjandi áhrif í för með sér fyrir varnaraðila fyrir utan það að standast ekki ákvæði laganna. Hvað varði þá kröfu kæranda að varnaraðila verði gert að bjóða út innkaup á öllum öðrum vörum sem óskað var eftir í útboði nr. 15066 þá sé sú krafa með öllu vanreifuð. Það hljóti að vera fullt og óskorað vald kaupanda að ákveða hvenær farið sé í innkaupaferli vegna einstakra vara eða vöruliða. Vald nefndarinnar hljóti í alla staði að vera bundið við positivar aðgerðir, þ.e. að taka afstöðu til ferlis sem hafið er, eða er í gangi. Ekki verður séð að neitt í lögum um opinber innkaup heimili kærunefndinni að leggja fyrir kaupanda að hefja innkaup á vöru, sem ekki er þegar í innkaupsferli. Þá er það mat varnaraðila að kæran sé algerlega tilefnislaus þar sem kærandi hafi hvorki sýnt fram á réttmæti kærunnar né að hann hafi lögmæta hagsmuni af niðurstöðum. Sé því ekki hægt að fallast á kröfu hans um málskostnað og verði hann því alfarið að bera kostnað af kærunni sjálfur. Í ljósi þess, sem að framan sé getið og þess að varnaraðili hafi í engu brotið af sér gagnvart kæranda og kæranda mátti jafnframt vera ljóst að kæra þessi væri bersýnilega tilefnislaus og til þess eins gerð að tefja fyrir framgangi innkaupaferilsins, sé þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað.

V

Í máli þessu liggur fyrir að verðfyrirspurnir auðkenndar nr. 16/2013 og 17/2013 voru birtar á vef varnaraðila 23. október 2013, en kæra var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 20. nóvember 2013. Gegn mótmælum kæranda verður ekki fallist á að hann hafi þegar hinn 23. október 2013 vitað eða mátt vita um birtingu verðfyrirspurna varnaraðila. Eins og málið liggur fyrir verður því lagt til grundvallar að kæra hafi borist innan lögbundins kærufrests samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013. Kröfu varnaraðila þess efnis að kröfum kæranda vegna verðfyrirspurna nr. 16/2013 og 17/2013 verði vísað frá nefndinni er því hafnað.

A

Við mat á áætluðu virði innkaupa skal miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi kemur til með að greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti, sbr. 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup. Við þennan útreikning skal taka tillit til heildarfjárhæðar, þar á meðal hvers konar valfrjálsra ákvæða og hugsanlegrar endurnýjunar samnings. Óheimilt er að skipta upp verki eða innkaupum á vöru og/eða þjónustu í því skyni að innkaup verði undir viðmiðunarfjárhæðum, sbr. 4. mgr. 23. gr. sömu laga. Hins vegar kemur fram í 1. mgr. 27. gr. laganna að þar sem innkaupum vöru af sömu tegund er skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga sem gerðir eru samtímis, skuli miða við samanlagt virði allra samninganna. Leiðir af framangreindu að málefnalegar ástæður geta legið til þess að kaupandi skipti innkaupum sínum upp í fleiri samninga, sem hver um sig er gerður á grundvelli sjálfstæðs innkaupaferlis, en verður þá engu að síður að líta til samanlagðs virðis samninganna við mat á ætluðu heildarvirði innkaupa.

Samkvæmt gögnum verðfyrirspurna nr. 16/2013, 17/2013 og 19/2013 hyggst varnaraðili gera samninga til tveggja ára með heimild til framlengingar tvívegis til eins árs. Eins og verðfyrirspurnir varnaraðila eru fram settar fela þær þannig í sér ráðagerð um samninga til allt að fjögurra ára. Í 1. mgr. 28. gr. laga um opinber innkaup kemur fram sérregla um útreikning á virði viðvarandi samninga eða endurnýjanlegra samninga þar sem fram kemur fram að miðað skuli við virði áþekkra samninga á undangengnu fjárhagsári eða á 12 mánaða tímabili sem nánar er kveðið á um í málsgreininni.

Við skýringu 1. mgr. 28. gr. laga um opinber innkaup er óhjákvæmilegt að hafa í huga þá meginreglu laganna að lagt sé til grundvallar raunverulegt virði samnings, sbr. fyrrgreinda 23. gr. Verður 28. gr. laganna því ekki skýrð svo rúmt að hún heimili kaupanda að miða ætlað virði samnings við 12 mánaða tímabil samkvæmt nánari ákvæðum greinarinnar við þær aðstæður að raunverulegur samningstími kann að vera mun lengri. Þá athugast að í verðfyrirspurnargögnum varnaraðila kemur hvergi fram að um sé að ræða viðvarandi og/eða endurnýjanlegan samning um vöru. Samkvæmt framangreindu verður við það miðað að gildistími téðra samninga sé fjögur ár, en fyrir liggur að fyrirhugaður samningstími vegna þeirra vara sem falla undir verðfyrirspurn nr. 18/2013 er eitt ár.

B

Í máli þessu hefur varnaraðili lagt fram gögn úr sölukerfi sínu sem sýna keypt magn og verðmæti þeirra vara sem áðurnefndar verðfyrirspurnir lúta að vegna ársins 2012. Þá liggur jafnframt fyrir áætlun varnaraðila vegna ársins 2014 sem hefur að geyma þá fjárhæð sem varnaraðili telur að muni þurfa að greiða fyrir áðurlýstar vörur á því ári að teknu tilliti til magnbreytinga. Ef litið er til þessara gagna verður ekki annað ráðið en að innkaup á vörum sem falla undir verðfyrirspurnir nr. 16/2013 og 17/2013 nái hvor um sig viðmiðunarfjárhæðum 20. gr. laga um opinber innkaup að teknu tilliti til mögulegs fjögurra ára gildistíma samningana. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu þótt upplýsingar sem fram hafa komið eftir að verðfyrirspurnir varnaraðila voru birtar í október 2013 kunni að benda til þess að ætluð innkaup á árinu 2014 muni nema lægri fjárhæðum.

Samkvæmt framangreindu er varnaraðila skylt að viðhafa útboð hvað framangreindar vörur varðar í samræmi við þau innkaupaferli sem kveðið er á um í V. kafla laga um opinber innkaup. Verður því fallist á málsástæður kæranda þar að lútandi.

C

Hvað viðvíkur innkaupum samkvæmt verðfyrirspurnum nr. 18/2013 og 19/2013 verður ráðið af áætlun varnaraðila að heildarverðmæti þeirra nái ekki viðmiðunarfjárhæð samkvæmt 20. gr. laga um opinber innkaup jafnvel þótt miðað sé við fjögurra ára gildistíma samnings í tilviki verðfyrirspurnar nr. 19/2013. Telur varnaraðili að vörur samkvæmt öllum framangreindum verðfyrirspurnum séu ekki vörur „af sömu tegund“ í skilningi 1. mgr. 27. gr. laga um opinber innkaup þannig að miðað skuli við sameiginlegt virði innkaupanna. Vísar varnaraðili meðal annars til þess að í sameiginlegu innkaupaorðasafni (CPV) sé vörunum komið fyrir í mismunandi undirflokkum, sem og að eðli varanna sé ólíkt.

            Við skýringu á því hvaða vörur falli undir sömu tegund í skilningi 1. mgr. 27. gr. laga um opinber innkaup er fyrst til þess að líta að ákvæðinu er ætlað að leiða í íslensk lög efnisreglu 5. mgr. 9. gr. (b) tilskipunar 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga, sem mælir fyrir um að taka skuli tillit til áætlaðs heildarverðmætis samninga þegar um er að ræða kaup á „líkum vörum“. Þá ber sem endranær við skýringu ákvæða laga um opinber innkaup að taka tillit til þess markmiðs laganna að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og tryggja jafnræði fyrirtækja á markaði, sbr. 1. gr. Í þessu ljósi getur mat á því hvort vörur teljist til sömu tegundar í skilningi  1. mgr. 27. gr. laga um opinber innkaup ekki eingöngu miðast við formlegan mælikvarða, svo sem flokkun í sameiginlegu innkaupaorðasafni (CPV) sem hefur að meginmarkmiði að tryggja gegnsæi við auglýsingar á opinberum innkaupum á hinu Evrópska efnahagssvæði. Er það álit nefndarinnar að þótt flokkun sem þessi geti veitt ákveðna vísbendingu um að vörur séu ólíkrar tegundar hljóti heildarmat á eðli vara og hlutaðeigandi vörumarkaði að ráða úrslitum.

Með hliðsjón af framangreindu markmiði telur nefndin að við mat á því hvort vörur teljist sömu tegundar verði fyrst og fremst að líta til þess hvort það teljist eðlilegt fyrir opinberan aðila að líta á innkaup sem eina heild með tilliti til hagkvæmni og hagræðis, þ.á m. hvort líklegt sé að sömu fyrirtæki geti boðið fram allar viðkomandi vörur. Upplýsingar um eiginleika og notkunargildi vara frá faglegu sjónarmiði hafa hér þýðingu en geta þó ekki ráðið úrslitum. Þá telur nefndin að undir vissum kringumstæðum kunni ákveðin atvik við innkaup að gefa vísbendingu um að litið sé á vörur sem sömu tegundar, t.d. þegar innkaup fara fram samtímis með sambærilegum skilmálum eða hafa áður verið boðin út sameiginlega.

Við mat á atvikum máls þessa telur nefndin óhjákvæmilegt að horfa til þess að samkvæmt yfirliti sem varnaraðili lagði fram undir rekstri málsins hefur einungis eitt fyrirtæki boðið fram allar þær vörur sem fjórar framangreindar verðfyrirspurnir lúta að. Í svörum fulltrúa kæranda við munnlegan flutning málsins kom fram að ekki væri útilokað að önnur fyrirtæki væru í stakk búin til að bjóða fram alla vöruflokka en kysu að gera það ekki af viðskiptalegum ástæðum. Eins og atvikum er háttað í málinu telur nefndin þó að varnaraðili hafi ekki mátt ætla að slíkur fjöldi fyrirtækja gæti boðið fram allar umræddar vörur að rétt væri að líta á innkaupin sem eina heild. Þá hafa vörurnar ólíka notkunareiginleika frá faglegu sjónarmiði.

Samkvæmt framangreindu er ekki nægilega komið fram að slík líkindi séu með framangreindum vörum að þær teljist vörur „af sömu tegund“ í skilningi 1. mgr. 27. gr. laga um opinber innkaup. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu þótt innkaup á öllum umræddum vörum hafi áður verið boðin út sem sjálfstæðir hlutar tiltekins rammasamningsútboðs. Verður því ekki á það fallist að líta beri til samanlagðs virðis allra umræddra samninga við mat á innkaupum samkvæmt fyrrgreindum verðfyrirspurnum.

D

Samkvæmt framangreindu ber varnaraðila að bjóða út þær vörur sem falla undir verðfyrirspurnir nr. 16/2013 og 17/2013 í samræmi við þá innkaupaferla sem mælt er fyrir um í V. kafla laga um opinber innkaup. Hins vegar verður hafnað kröfu kæranda um að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á öllum öðrum vörum sem óskað var eftir í útboði nr. 15066, enda verður ekki ráðið af gögnum málsins að hafin séu innkaup vegna annarra vara sem féllu undir það rammasamningsútboð.

Kærandi hefur uppi þá kröfu til vara að umræddar verðfyrirspurnir verði felldar úr gildi að hluta eða öllu leyti. Þessu til stuðnings er einkum vísað til þess að tilteknir skilmálar fyrirspurnanna séu svo óljósir og huglægir að brjóti gegn reglum um opinber innkaup. Nefndin fellst á það með kæranda að ýmsar kröfur til eiginleika hinna keyptu vara, eins og þær eru fram settar í fyrirspurnargögnum varnaraðila, hljóti að verulegu leyti að grundvallast á huglægu mati. Kærunefnd útboðsmála hefur áður slegið því föstu að kaupanda kunni að vera heimilt að meta eiginleika vöru með hliðsjón af huglægri afstöðu þeirra sem vöruna eiga að nýta við störf sín enda sé afstaða starfsmanna könnuð með hlutlægri aðferð, svo sem með blindprófun, sbr. úrskurð nefndarinnar 16. ágúst 2013 í máli nr. 1/2013. Að mati nefndarinnar er ekkert komið fram í málinu að svo stöddu um að varnaraðili muni ekki fullnægja þessum kröfum við mat á eiginleikum boðinna vara. Eru kæranda tæk úrræði samkvæmt lögum um opinber innkaup telji hann að varnaraðili brjóti gegn reglum við framkvæmd innkaupanna að þessu leyti.

Við munnlegan flutning málsins var því hreyft að varnaraðili hefði með ólögmætum hætti skipt upp innkaupum á innrennslisnálum, m.a. með því að viðhafa sjálfstæð innkaup á innrennslisnálum ungbarna með verðfyrirspurn nr. 17/2013. Þessi málsástæða kæranda kemur ekki fram í kæru hans og hefur málið ekki verið reifað með tilliti til þessa atriðis. Er því ekki unnt að taka afstöðu til þessarar fullyrðingar.

Í samræmi við 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup verður varnaraðila gert að greiða kæranda hluta málskostnaðar hans, hæfilega ákveðinn 600.000 krónur, og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Lagt er fyrir varnaraðila, Landspítala, að bjóða út þær vörur sem falla undir verðfyrirspurnir auðkenndar nr. 16/2013 „Almennar stungunálar“ og nr. 17/2013 „Innrennslisnálar ungbarna“ í samræmi við þá innkaupaferla sem mælt er fyrir um í V. kafla laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Hafnað er varakröfu kæranda, Logalands ehf., um að verðfyrirspurnir nr. 18/2013 og 19/2013 verði felldar úr gildi að hluta eða öllu leyti.

Kröfu kæranda þess efnis að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á öllum vörum sem óskað var eftir í útboði nr. 15066 er hafnað.

            Varnaraðili greiði kæranda 600.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 28. febrúar 2014.

                                                       

                                                             Skúli Magnússon                

                                                              Stanley Pálsson

                                                        Ásgerður Ragnarsdóttir