Kærunefnd útboðsmála

Tengill ehf. gegn Vegagerðinni

29.10.2013

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 25. október 2013

í máli nr. 18/2013:

Tengill ehf.

gegn

Vegagerðinni

 

Með bréfi 1. júlí 2013 kærði Tengill ehf. ákvörðun, varnaraðila, Vegagerðarinnar um að vísa frá tilboði fyrirtækisins í verkið „Múlagöng, endurbætur á rafkerfi 2013-2014“ og hefja samningaviðræður við Rafmenn ehf. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila um að vísa tilboði kæranda frá verði felld úr gildi en til vara að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Þá gerir kærandi kröfu um málskostnað. Að auki gerði kærandi kröfu um að stöðvuð yrði samningsgerð varnaraðila við Rafmenn ehf. þar til endanlega yrði skorið úr kæru, en með ákvörðun 19. júlí 2013 hafnaði kærunefnd útboðsmála þeirri kröfu kæranda.

            Varnaraðila hefur verið kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 19. júlí 2013 krafðist varnaraðili þess að hafnað yrði öllum kröfum kæranda í málinu. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila með bréfi 20. september 2013.

I

Hinn 21. maí 2013 auglýsti varnaraðili útboðið „Múlagöng, endurbætur á rafkerfi 2013-2014“. Í kafla 1.06 í útboðslýsingu sagði m.a. að bjóðendur skyldu skila inn upplýsingum með tilboðum sínum í samræmi við kafla 1.8 um hæfi bjóðenda, 1.11 um gæðakerfi verktaka og 2.2.2 um ársreikninga og aðrar fjárhagslegar upplýsingar. Þá kom fram að ef upplýsingar vantaði eða væru ófullnægjandi myndi varnaraðili vísa viðkomandi tilboði frá. Í kafla 1.8 sagði m.a. eftirfarandi:

„Bjóðandi skal uppfylla eftirfarandi reynslukröfur og leggja fram með tilboði gögn þar að lútandi:

·         Bjóðandi skal á sl. 5 árum hafa lokið við a.m.k. eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila. Með sambærilegu verki er átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í þetta verk. Við þennan samanburð mun verkkaupi taka tillit til verðbreytinga miðað við byggingarvísitölu.

·         Yfirstjórnandi verks skal hafa á sl. 5 árum stjórnað a.m.k. einu verki svipaðs eðlis þar sem upphæð verksamning hefur að lágmarki verið 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk. Við þennan samanburð mun verkkaupi taka tillit til verðbreytinga miðað við byggingarvísitölu.

·         Bjóðandi skal hafa á sínum vegum tæknimenntaðan starfsmann

·         Bjóðandi skal vinna samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi og skulu stjórnendur hafa unnið með gæðastjórnunarkerfi í að minnsta kosti einu verki.

·         Bjóðandi skal vinna samkvæmt skilgreindri öryggis- og heilbrigðisáætlun.

Bjóðandi skal uppfylla eftirfarandi fjárhagskröfur og leggja fram með tilboði gögn þar að lútandi:

·         Meðalársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk án virðisaukaskatts síðastliðin 3 ár.

·         Eigið fé bjóðanda skal vera jákvætt, samkvæmt árituðum ársreikningi. Ársreikningurinn skal vera án athugasemda um rekstrarhæfi.

·         Bjóðandi skal vera í skilum með opinber gjöld eða standi við greiðsluáætlun eða greiðsluuppgjör við innheimtumenn þegar hann skilar inn tilboði.

·         Bjóðandi skal vera í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna þegar hann skilar inn tilboði.“

Í kafla 1.11 var gerð krafa um að bjóðendur ynnu samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi og bjóðendur eða starfsfólk þess hefðu unnið með kerfið í a.m.k. einu verki og skilað gögnum þar að lútandi. Gæðastjórnunarkerfið skyldi taka mið af ÍST EN ISO 9001 staðlinum. Í kaflanum sagði svo m.a. eftirfarandi:

„Bjóðandi skal leggja fram með tilboði lýsingu á/yfirlit yfir það gæðastjórnunarkerfi sem hann vinnur með, ásamt upplýsingum um verk þar sem gæðastjórnunarkerfið hefur verið notað.

·         Hlutverk og starfssvið fyrirtækisins, stjórnskipulag þess og ábyrgðarskipting.

·         Gæðastefna.

·         Verklagsreglu um skjalastýringu (meðferð samningsgagna, hvernig er séð til þess að verið sé að nota rétta útgáfu gagna í verki).

·         Verklagsregla um vistun og geymslu skjala.

·         Verklagsregla(ur) um meðferð frábrigða og umbætur. 

Verktaki með vottað gæðastjórnunarkerfi fyrir viðkomandi starfsemi getur skilað vottunarskírteini í stað lýsingar/yfirlits.“       

Tilboð í verkið voru opnuð 11. júní 2013 og var kærandi einn af fimm bjóðendum í verkið. Áætlaður kostnaður varnaraðila var 146.000.000 kr. Kærandi bauð 85,5% af kostnaðaráætlun, eða 124.884.822 kr., og var það lægsta tilboðið sem barst. Næstlægsta tilboð var frá Rafmönnum ehf. og hljóðaði upp á 88,9% af kostnaðaráætlun, eða 129.796.526 kr.

Með bréfi varnaraðila 21. júní 2013 var kæranda tilkynnt að tilboð hans uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna „þar sem gögn um fjárhagsstöðu og fl. fylgdu ekki með tilboðinu“ og því teldist tilboðið ógilt. Í sama bréfi var tilkynnt að ákveðið hefði verið að hefja samningaviðræður við Rafmenn ehf.

Með bréfi varnaraðila 26. júní 2013 var frávísun tilboðsins rökstudd frekar og vísað til þess að kærandi hefði ekki lagt fram gögn í samræmi við þær kröfur sem fram komu í kafla 1.06, 1.8 og 1.11 í útboðslýsingu. 

II

Kærandi reisir málatilbúnað sinn á því að hann hafi verið lægstbjóðandi og tilboð hans hafi verið gilt. Kærandi telur að varnaraðila hafi verið óheimilt að gera kröfu um framlagningu gagna sem frávísun tilboðsins var studd við þar sem gögnin séu persónuupplýsingar í skilningi laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Slík upplýsingasöfnun sé ólögleg og andstæð tilgangi laga um opinber innkaup. Þá vísar kærandi til 39., 49. og 51. gr. laga um opinber innkaup og telur ákvæðin leiða til þess að varnaraðila hafi verið óheimilt að meta tilboð kæranda ógilt þó gögn hafi vantað, heldur hafi varnaraðila borið að kalla eftir þeim þar sem kærandi var lægstbjóðandi.

            Kærandi segir að önnur ríkisstofnun, Ríkiskaup, hafi metið hann hæfan á sama tíma og varnaraðili vísaði tilboði hans frá. Kærandi sé á meðal 1% íslenskra fyrirtækja sem hlaut viðurkenningu Creditinfo sem framúrskarandi fyrirtæki árið 2012. Í því felist staðfesting á því að gæðamál, fjármál, starfsmannamál og önnur atriði í starfsemi kæranda séu til fyrirmyndar.

            Kærandi vísar til grundvallarreglu útboðsréttar um jafnræði, sbr. 1. og 14. gr. laga um opinber innkaup. Í bréfi varnaraðila sé tekið fram að tilboð bjóðenda hafi verið leiðrétt. Það sé brot á jafnræði bjóðenda að tilboð annarra hafi verið leiðrétt en varnaraðili taki ekki við gögnum frá kæranda sem hafi engin áhrif á tilboðsfjárhæðir. Líta verði til ákvæða 47. gr. laganna og 45. gr. tilskipunar 2004/18/EB við túlkun á ákvæði 1.8 í útboðslýsingu. Ákvæðin fjalli um alvarlegri stöðu en uppi var í hinu kærða útboði. Sjónarmið að baki þessum ákvæðum geti ekki réttlætt að tilboð kæranda sé metið ógilt.

            Kærandi vísar til þess að af 49. gr. laga um opinber innkaup leiði að beita skuli grunnsjónarmiðum að baki meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi hafi hagsmuni af því að veita ekki meiri upplýsingar um rekstur sinn en nauðsyn krefur.

            Þá telur kærandi að brotið hafi verið gegn andmælarétti hans og varnaraðila hafi borið að veita kæranda kost á að tjá sig um fyrirhugaða ákvörðun að meta tilboð hans ógilt og leiðbeina honum samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi vísar til þess að varnaraðili las upp tilboð kæranda á opnunarfundi og telur kærandi að í því hafi falist að tilboð hans hafi verið metið gilt.

III

Varnaraðili byggir á því að lög um opinber innkaup hafi ekki að geyma fyrirmæli um það hvenær kalla eigi eftir gögnum um fjárhagslega og tæknilega getu bjóðenda. Varnaraðila sé því í sjálfsvald sett hvort hann geri þá kröfu að slíkar upplýsingar liggi fyrir við framlagningu tilboða. Í því samhengi vísar varnaraðili til i.-liðar 1. mgr. 38. gr. laga um opinber innkaup og greinar 2.4.7 í ÍST-30.

            Varnaraðili telur kröfur útboðslýsingar vera skýrar, hóflegar, sambærilegar við það sem gengur og gerist og viðurkenndar í úrskurðarframkvæmd. Engar athugasemdir hafi verið gerðar við tilhögun gagnaframlagningar af hálfu bjóðenda á tilboðstíma. Þá byggir varnaraðili á því að eðlilegt sé að krefja bjóðendur um gögn um hæfi með tilboðum og stuðli það að skilvirkni útboðsferlisins. Varnaraðili bendir á að hann geti ekki metið hvaða bjóðendur eigi möguleika til að verða fyrir valinu nema að fá í hendur gögn sem sýni fjárhagslega og tæknilega getu allra bjóðenda.

            Varnaraðili vísar til þess að samkvæmt 3. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup nægi að bjóðendur skili inn heildartilboði ef einingaverð og önnur tilskilin gögn fylgja í lokuðu umslagi. Þetta ákvæði styðji lögmæti tilhögunar hins kærða útboðs.

            Varnaraðili mótmælir túlkun kæranda á 49. gr. laga um opinber innkaup og telur að í ákvæðinu felist skýr heimild til að krefja bjóðendur um gögn um fjárhagslega getu. Ákvæðið setji hins vegar skorður við því hve langt megi ganga með tilliti til efnis og umfangs gagna miðað við eðli og umfang innkaupanna. Í þessu tilviki sé ekki krafist frekari gagna en síðarnefndu sjónarmiðin gefi tilefni til. Þá mótmælir varnaraðili túlkun kæranda á ákvæði 2.5.4. í ÍST-30:2012 sem fjalli um heimild til að óska eftir nauðsynlegum upplýsingum eftir opnun tilboða. Ekki sé tækt að gagnálykta frá ákvæðinu á þann veg að ekki megi óska nauðsynlegra upplýsinga fyrir eða við opnun tilboða.

            Varnaraðili vísar til þess að með tilboði kæranda hafi engar upplýsingar fylgt um verkreynslu kæranda eða yfirstjórnanda verks. Auk þess hafi ekki fylgt upplýsingar um verk sem kærandi hafði unnið með skilgreindu gæðakerfi og engar upplýsingar um það gæðastjórnunarkerfi sem kærandi hygðist vinna með. Upplýsingar um gæðakerfi hafi einungis falist í svohljóðandi yfirlýsingu kæranda: „Er að vinna í gæðastjórnunarkerfi í byggingariðnaði á vegum Samtaka iðnaðarins.“ Þá hafi tilboðinu ekki fylgt neinar umbeðnar upplýsingar um fjárhagsstöðu.

Varnaraðili tekur fram að upplýsingar um viðurkenningu Creditinfo á því að kærandi teldist framúrskarandi fyrirtæki á árinu 2012 hafi ekki fylgt með tilboði hans. Þá líti varnaraðili svo á að meta eigi sjálfstætt hvort bjóðandi uppfylli kröfur á grundvelli gagna sem fylgi tilboði en ekki sé heimilt að byggja alfarið á mati Creditinfo. Slík viðurkenning geti ekki komið í stað tilskilinnar gagnaframlagningar.

IV

Samkvæmt lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup á kaupandi um það mat hvaða kröfur hann gerir til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu bjóðenda, sbr. einkum 49. og 50. gr. laganna, en verður þó sem endranær að gæta jafnræðis, gegnsæis, meðalhófs og annarra almennra reglna opinberra innkaupa. Hins vegar leiðir af fyrrgreindum fyrirmælum laga um opinber innkaup að í útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum verður að tilgreina hvaða gögn fyrirtæki skuli leggja fram eða kunni síðar að verða krafin um í þessu skyni.

Eins og áður greinir voru gerðar tilteknar kröfur í hinu kærða útboði til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu bjóðenda og jafnframt áskilið að tilboðum fylgdu tiltekin gögn til staðfestingar á því að þessum kröfum væri fullnægt. Óumdeilt er að kærandi lét ekki tilskilin gögn um verkreynslu fyrirtækisins eða yfirstjórnenda fylgja með tilboði sínu. Þá lagði hann engar upplýsingar fram um gæðastjórnunarkerfi eða fjárhag sinn. Ekki verður fallist á með kæranda að viðurkenning Creditinfo jafngildi slíkri framlagningu. Samkvæmt þessu liggur fyrir að tilskilin gögn útboðsins um fjárhagslega og tæknilega getu voru ekki lögð fram með tilboði kæranda. Eftir standa því þær málsástæður kæranda er lúta að því að kröfur útboðsskilmála hafi verið í andstöðu við lög um opinber innkaup svo og grunnreglur útboðsréttar.

            Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 8. gr. laga nr. 58//2013, er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, þar á meðal ákvæðum tilskipunar 2004/18/EB og tilskipunar 2004/17/EB, svo og annarra EES-gerða sem þar er vísað til. Samkvæmt gagnályktun frá umræddu ákvæði getur nefndin ekki fjallað sjálfstætt um það hvort við opinber innkaup kunni að hafa verið brotið gegn öðrum lögum. Geta því málsástæður kæranda þess efnis að kröfur umrædds útboðs hafi falið í sér brot gegn stjórnsýslulögum nr. 37/1993 og lögum nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga aðeins komið til skoðunar að því marki sem þær lúta að beitingu reglna um opinber innkaup, þar á meðal grunnreglna útboðsréttar um jafnræði og meðalhóf.

Við þær aðstæður að bjóðandi er í góðri trú um að tilboð hans fullnægi kröfum útboðsgagna kann kaupanda að vera skylt að gefa bjóðanda kost á því að auka við gögn eða skýra þau eftir opnun tilboða með vísan til meginreglna útboðsréttar og 53. gr. laga um opinber innkaup. Þetta á þó aðeins við ef afsakanlegt er að viðkomandi upplýsingar hafi ekki komið fram með upphaflegu tilboði. Umrædd regla getur því ekki réttlætt að bjóðandi vanræki að leggja fram tilskilin gögn og geri þess í stað kröfu um að kaupandi hafi frumkvæði að því að óska eftir þeim síðar. Væri slík niðurstaða til þess fallin að raska jafnræði bjóðenda og því ósamrýmanleg grunnreglum við opinber innkaup. Eins og tilboði kæranda var háttað gat hann því hvorki vænst þess að tilboð hans yrði tekið gilt né að varnaraðili myndi kalla eftir þeim gögnum sem hann hafði þegar skýrlega óskað eftir, sbr. grein 1.06 í útboðsskilmálum. Ekki verður því fallist á að varnaraðila hafi borið að veita kæranda frekari andmælarétt en fólst í tilkynningum 21. og 26. júní 2013. Önnur niðurstaða verður ekki leidd af grunnreglu um meðalhóf, enda var hin kærða ákvörðun um að vísa tilboði kæranda frá studd við skýra heimild g-liðar 2. mgr. 47. gr. laga um opinber innkaup.

Samkvæmt framangreindu verður ekki fallist á kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um að vísa tilboði kæranda frá verði felld úr gildi. Á sömu forsendum verður ekki á það fallist að hið kærða útboð hafi verið slíkum annmörkum háð að leitt geti til skaðabótaskyldu varnaraðila.

Ekki eru efni til þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Verður því hvor aðila látinn bera sinn kostnað af málinu.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Tengils ehf., vegna útboðs varnaraðila, Vegagerðarinnar, auðkennt „Múlagöng, endurbætur á rafkerfi 2013-2014“, er hafnað.

            Málskostnaður fellur niður.

 

 

Reykjavík, 25. október 2013.

Skúli Magnússon

Ásgerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson