Kærunefnd útboðsmála

Fjarskipti hf. gegn Ríkiskaupum

26.9.2013

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. september 2013

í máli nr. 16/2013:

Fjarskipti hf.

gegn

Ríkiskaupum

 

Með bréfi dagsettu 21. maí 2013 kærði Fjarskipti hf. örútboð Ríkiskaupa nr. 15369 „Fjarskiptaþjónusta“. Kærandi krafðist þess að samningsgerð sem fram fór á grundvelli útboðsins yrði stöðvuð, að felld yrði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Símans hf. og að kærunefnd felldi niður svohljóðandi skilmála útboðsgagna merktan V1 í kafla 1.2: „Til staðar sé virkt og vottað upplýsingaöryggiskerfi eftir viðurkenndum og almennum stöðlum s.s. ISO 27001.“ Yrði ekki fallist á aðalkröfur kæranda var þess krafist að kærunefnd útboðsmála beindi því til varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju og að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum krafðist kærandi þess að nefndin úrskurðaði honum málskostnað.

       Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 27. maí 2013 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá nefndinni eða hafnað. Þá krafðist hann málskostnaðar úr hendi kæranda.

       Athugasemdir bárust einnig frá Símanum hf. með bréfi dagsettu 28. maí 2013, en tilboð félagsins hafði verið valið í örútboðinu. Krafðist félagið þess að öllum kröfum kæranda í málinu yrði hafnað.

Frekari athugasemdir kæranda eru dagsettar 6. júní 2013, 1., 2. og 12. júlí sama ár.

       Með bókun á fundi kærunefndar útboðsmála 3. júní 2013 ákvað nefndin að taka ekki sérstaka ákvörðun um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, enda hefði komið fram að gerður hefði verið samningur á grundvelli hinnar kærðu ákvörðunar.  

I

Varnaraðili bauð út síma, internet og gagnaflutningsþjónustu í rammasamningsútboði nr. 14631 í apríl 2009. Á grundvelli þess útboðs var gerður rammasamningur í öllum flokkum við tvo aðila, kæranda og Símann hf., auk þess sem gerðir voru samningar við fleiri fyrirtæki í ákveðnum undirflokkum. Í grein 1.2.1 í útboðslýsingu var fjallað um kröfur til hæfis bjóðenda, meðal annars með tilliti til tæknilegrar getu.

Í grein 1.2.3 í útboðslýsingu var fjallað um val tilboða. Var þar kveðið á um stigamatskerfi þar sem verð taldi til 60 stiga, framboð þjónustu (vöruúrval) 15 stig, notkunareiginleikar 15 stig og útbreiðsla fjarskiptaþjónustu um landið 10 stig. Þessar forsendur voru nánar skýrðar í útboðslýsingu. Í grein 1.2.7. í útboðslýsingu kom fram að kaupanda væri heimilt að viðhafa örútboð milli rammasamningshafa, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hefðu verið skýrðar nánar, sbr. 34. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Í greininni kom ekki fram á hvaða grundvelli tilboð í örútboði yrðu metin. Í grein 2.6 var óskað eftir upplýsingum um gæðakerfi bjóðanda, vottun slíks kerfis og hvort vottunin næði til þeirrar þjónustu sem boðin væri samkvæmt tilteknum köflum. Þá var óskað eftir lýsingu á gæðakerfi.

Þann 7. mars 2013 var efnt til örútboðs nr. 15369 „Fjarskiptaþjónusta“ á grundvelli rammasamningsins. Kæranda og Símanum hf. var boðið að taka þátt í örútboðinu. Samkvæmt lið 1.5 í gögnum örútboðsins skyldi val tilboðs í örútboðinu grundvallast á matslíkani þar sem þjónustuþættir gæfu 30 stig, en verð 70 stig. Nánar var kveðið á um mat á verði og þjónustuþáttum. Þá voru þjónustuþættir flokkaðir í þrjá flokka. Flokkur V1 gaf 15 stig og var skýrður með eftirfarandi hætti: „Til staðar sé virkt og vottað upplýsingaöryggiskerfi eftir viðurkenndum og almennum stöðlum“. Flokkur V2 gaf 10 stig og var skýrður með eftirfarandi hætti: „Til staðar séu virkir þjónustuferlar sem eru byggðir upp og teknir út eftir viðurkenndum stöðlum fyrir upplýsingatækni s.s. ITIL“. Flokkur V3 gaf 5 stig og var skýrður með eftirfarandi hætti. „Seljandi hafi árangursmiðaða þjónustu þar sem hann hefur sett mælikvarða og markmið fyrir skilgreinda þjónustu sem veitt er og mæli síðan árangur af veitingu hennar“. Þá var kveðið á um gögn sem leggja skyldi fram, m.a. með vísan til þessara forsendna.

Tilboð voru opnuð 22. apríl 2013 og voru bjóðendum sendar niðurstöður verðkörfu samdægurs. Var tilboð kæranda lægra en tilboð Símans hf. Varnaraðili sendi kæranda bréf 7. maí 2013, þar sem tilkynnt var að innsend gögn vegna valforsendna V1 og V2 teldust að mati kaupenda ekki vera sambærileg sönnun þess að veita ætti viðbótarstig matslíkansins og yrðu ekki lögð að jöfnu við virkt og vottað upplýsingakerfi eða virka þjónustuferla sem teknir hefðu verið út eftir viðurkenndum stöðlum. Var kæranda jafnframt heimilað að skýra gögn sín frekar á skýringarfundi vegna tilboðsins á fundi 13. sama mánaðar. Með tölvubréfi 14. sama mánaðar var kæranda tilkynnt um að ákveðið hefði verið að taka tilboði Símans hf. Var kæranda jafnframt tilkynnt að tilboð Símans hf. hefði verið metið til 96 stiga en tilboð kæranda til 85 stiga.

Samkvæmt rökstuðningi varnaraðila í tölvubréfi 15. maí 2013 fékk kærandi 66 stig af 70 mögulegum fyrir verð. Kærandi fékk 0 stig en Síminn hf. fékk 15 stig fyrir matslið V1, en bæði fyrirtæki fengu fullt hús stiga fyrir aðra matsliði. Samkvæmt þessu fékk tilboð Símans hf. 96 stig í heildina en kærandi 85 stig, svo sem áður greinir.  

II

Kærandi byggir á því að varnaraðili hafi gert frekari kröfur til hæfis bjóðenda en gert hafi verið í rammsamningsútboðinu. Þá hafi valforsendur ekki verið þær sömu og komi fram í skilmálum rammasamningsins. Slíkt sé óheimilt.

       Kærandi bendir á að svigrúm kaupanda í örútboðum til að setja nýjar kröfur og forsendur sé takmarkað, meðal annars með hliðsjón af liðum a.-d. í 6. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007. Þannig segi í d. lið að kaupandi skuli velja á milli tilboða rammasamningshafa á grundvelli valforsendna sem fram hafa komið í skilmálum rammasamnings. Hann leggur áherslu á að varnaraðila hafi verið óheimilt að auka við hæfiskröfur og breyta valforsendum. Í rammsamningsútboðinu hafi persónulegt hæfi bjóðenda verið metið auk fjárhagsstöðu þeirra. Þá hafi verið gerð krafa um tæknilega getu. Þessi atriði hafi verið metin í útboðsferlinu sem leiddi til þess að gerður hafi verið samningur við kæranda og Símann hf. Hæfi bjóðenda hafi þegar verið metið og það verði ekki gert að nýju með örútboði. Þá bendir kærandi einnig á að bjóðendur séu undir eftirliti Póst- og fjarskiptastofnunar og geti ekki starfað nema með leyfi hennar.

       Kærandi greinir frá því að í gr. 1.2.3 í skilmálum rammasamningsins hafi komið fram þau atriði sem yrðu notuð við val á tilboðum í rammasamningnum. Framboð þjónustu (vöruúrval) gaf 15 stig, notkunareiginleikar 15 stig, útbreiðsla fjarskiptaþjónustu um allt landið 10 stig og loks gaf verð 40 stig. Kærandi leggur áherslu á að ekki hafi verið gerðar kröfur um staðla eða vottun umfram það sem greini að framan. Telur hann að varnaraðili hafi aukið við kröfurnar og bætt við nýjum valforsendum í útboðslýsingu örútboðsins. Slíkt sé í andstöðu við d. lið 6. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007. Í grein 1.2. í örútboðinu hafi verið settar fram eftirfarandi valforsendur:

„V1     Til staðar sé virkt og vottað upplýsingaöryggiskerfi eftir viðurkenndum og

almennum stöðlum s.s. ISO 27001 (15 stig) 

V2       Til staðar séu virkir þjónustuferlar sem eru byggðir upp og teknir út eftir

viðurkenndum stöðlum fyrir upplýsingatækni s.s. ITIL (10 stig) 

V3       Seljandi hafi árangursmiðaða þjónustu þar sem hann hefur sett

mælikvarða og markmið fyrir skilgreinda þjónustu sem veitt er og mæli síðan árangur af veitingu hennar (5 stig)“ 

Þá telur kærandi að varnaraðila hafi verið óheimilt að nota hæfiskröfur sem valforsendur. Það sé grundvallarregla í opinberum innkaupum að halda eigi hæfisskilyrðum, þar á meðal um tæknilega getu, aðgreindum frá forsendum fyrir vali tilboða. Hæfisskilyrðin, sem í þessu tilviki séu kröfur varnaraðila til tæknilegra eiginleika kæranda, það er hvort hann búi yfir virku upplýsingaöryggiskerfi, lúti að því hvort bjóðendur hafi skilað inn gildum tilboðum, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi telur að með því að byggja val á tilboði á skilyrðum sem lúti að hæfi bjóðenda sé brotið í bága við lög nr. 84/2007. Mikilvægt sé að kaupendur vandi til útboðslýsingar og haldi vel aðskildum hæfisskilyrðum og valforsendum tilboða, enda geti slíkt valdið ógildingu á ákvörðun um val á tilboði. Kærandi leggur áherslu á að þrátt fyrir að varnaraðili nefni umræddar kröfur „þjónustuþætti“ og vísi þannig til þess að þetta lúti að því hvernig þjónustan sé veitt teljist þetta í raun hæfisskilyrði í skilningi 50. gr. laga nr. 84/2007. Mat varnaraðila endurspegli það einnig þar sem hann gaf bjóðendum annað hvort fullt hús stiga eða engin stig. Slíkt sé einkennandi fyrir hæfisskilyrði.

Kærandi bendir á að um sé að ræða kröfur um vottun og staðla. Það sé sérstaklega tiltekið í 50. gr. laga nr. 84/2007 að hægt sé að óska eftir „skoðun kaupanda á [...] tæknilegri getu veitanda þjónustu ásamt skoðun á rannsóknaraðstöðu og gæðaeftirliti bjóðanda ef nauðsyn ber til.“, sbr. d-liður 1. mgr. Ennfremur séu reglur um gæðastaðla í 51. gr. laganna. Ljóst sé að varnaraðili hafi blandað saman valforsendum tilboðs og hæfisskilyrðum sem lúti að tæknilegri getu bjóðanda. Slíkt sé ótækt og í andstöðu við ákvæði laga nr. 84/2007. 

Kærandi telur að krafa varnaraðila um ISO vottun hafi verið ólögmæt í eðli sínu. Varnaraðili hafi talið að kærandi gæti ekki fullnægt þeirri kröfu. Tilboð Símans hf. hafi fengið fullt hús stiga fyrir þessa valforsendu þrátt fyrir að uppfylla skilyrðið einungis að mjög takmörkuðu leyti. Þetta hafi orðið til þess að tilboð Símans hf. hafi verið valið en ekki tilboð kæranda, sem þó hafi verið lægra. Kærandi telur að skilyrðið sem ráðið hafi úrslitum hafi verið ólögmætt. Það hafi ekki verið í eðlilegum tengslum við útboðið og þannig ómálefnalegt. Þetta skilyrði hafi raskað jafnræði og samkeppni milli bjóðenda.

Kærandi telur ennfremur að skilyrði þetta hafi verið ómálefnalegt. Í samræmi við 50. gr. laga nr. 84/2007 sé gerð sú krafa til kaupenda að þeir krefjist aðeins þeirrar tæknilegu getu sem telst vera í nægjanlegum tengslum við það útboð sem um ræði. Óheimilt sé að ætla bjóðendum að uppfylla ákveðin skilyrði sem tengist sjálfu útboðinu ekki með nægjanlegum hætti og séu ekki nauðsynleg vegna eðlis, umfangs, mikilvægis eða ætlaðrar notkunar umbeðinnar þjónustu. Að mati kæranda gætti varnaraðili ekki að þeim viðmiðunum sem útlistaðar eru í 50. gr. laga nr. 84/2007. Varnaraðili hafi gert kröfu um að fyrir hendi væri virkt og vottað upplýsingaöryggiskerfi sem uppfyllti skilyrði ISO 27001 og hafi bjóðanda borið að leggja fram vottunarskírteini því til staðfestingar, sbr. gr. 1.5 í útboðslýsingu. Kærandi telur óljóst hvernig umræddur staðall tengist því útboði sem um ræði með beinum hætti. Þá komi hvergi fram hvers vegna þetta skilyrði sé nauðsynlegt í umræddu örútboði en hafi ekki verið í hinu almenna rammasamningsútboði. Kærandi bendir á að krafa sem lúti að upplýsingaöryggiskerfi, sem sé ekki aðalefni þjónustusamningsins, sé ekki nauðsynleg krafa með hliðsjón af eðli þess útboðs sem um ræði, sem og ætlaðrar notkunar þjónustunnar. Þaðan af síður hafi verið rétt að ljá kröfunni 15 stig sem valforsendu. Það sé því ljóst að varnaraðili krefjist í útboðinu að bjóðendur fullnægi skilyrðum sem séu ekki í nægjanlegum tengslum við efnisþætti útboðsins og leggi af þeim sökum óhæfilegar skyldur á bjóðendur. Telur kærandi það í ósamræmi við meðalhófsreglu útboðsréttar.

Kærandi leggur áherslu á að mat varnaraðila á því hvernig bjóðendur uppfylltu kröfuna um ISO vottun hafi verið ólögmætt. Varnaraðila hafi borið að bjóða upp á þann möguleika á að uppfylla umrædda tæknilega getu með öðrum hætti og notast þá við orðalagið „eða sambærilegt“. Slíkt orðalag hefði ennfremur verið í samræmi við 51. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi bendir á að af orðalagi útboðsgagna hafi mátt ráða að gert væri ráð fyrir að ISO staðallinn væri aðeins talinn upp í dæmaskyni, enda sé slíkt í samræmi við lög nr. 84/2007. Síðar hafi komið í ljós að einungis var hægt að uppfylla kröfuna um „virkt og vottað upplýsingaöryggiskerfi“ með því að leggja fram ISO 27001 vottorð. Þetta hafi verið ólögmætt enda séu gæðakröfurnar sjálfar það sem raunverulega skipti máli en ekki vottunin. Vottun staðfesti einungis að tilteknar gæðakröfur séu til staðar. Kærandi býr ekki yfir umræddri vottun og gat því ekki lagt hana fram. Í þeim tilgangi að sýna fram á að upplýsingaöryggiskerfi kæranda fullnægði skilyrðum útboðslýsingar um að vera virkt og í samræmi við viðurkenndar vottanir hafi kærandi lagt fram mat óháðs þriðja aðila á kerfi kæranda. Kærandi leggur áherslu á að samkvæmt því áliti og þeirri framsögu sem haldin var á skýringarfundi aðila málsins 13. maí 2013 fullnægi kærandi þeim skilyrðum að vera með „virk skjalfest stjórnkerfi upplýsingaöryggis sem byggir á kröfum í alþjóðlega staðlinum ÍST ISO/IEC 27001:2005“. Kærði hafi hins vegar ekki fallist á að þetta væri fullnægjandi en ekki rökstutt það frekar, sem þó hafi verið nauðsynlegt þar sem orðalag í mati óháða sérfræðingsins hafi verið mjög skýrt. 

Kærandi leggur áherslu á að varnaraðili hafi ekki gert neina tilraun til þess að meta þennan þátt í tilboðinu til færri stiga en 15. Hafi valforsendan falið í sér raunverulegt mat hafi borið að kanna hvort kærandi gæti fengið einhver stig á bilinu 0-15. Í raun hafi verið um að ræða hæfisskilyrði eins og varnaraðili sýni bersýnilega með því að gefa einungis 0 eða 15 stig en ekkert þar á milli. Þá telur kærandi alveg ljóst að sú vottun sem gaf Símanum hf. 15 stig hafi ekki verið fullnægjandi miðað við kröfur örútboðsgagna. Síminn hf. hafi einungis vottun á samningsbundinni hýsingarþjónustu en það geti varla talist fullnægja skilyrði V1 í örútboðsgögnum. Ekki sé hægt að skilja kröfur örútboðsgagnanna öðruvísi en svo að vottunin hafi átt að ná til allrar þeirrar starfsemi sem útboðið fjalli um, það er farsíma, fastlínu og gagnaflutninga. Síminn hf. hafi ekki slíka vottun.

Kröfu sína um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila þess efnis að hafna tilboði kæranda byggir kærandi á 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Krafan um að fella niður ólögmæta skilmála byggir á sama ákvæði. Kærandi telur rétt að skilyrðið um staðalinn ISO 27001 verði fellt niður, enda hafi það verið ólögmætt. Þar sem umrætt skilyrði hafi ráðið úrslitum við ákvörðun um val tilboða verði að ógilda ákvörðunina sökum þess að hún hafi verið byggð á ólögmætum sjónarmiðum.

Varakröfu sína um að varnaraðila verði gert að bjóða út umrædd innkaup að nýju byggir kærandi á 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Telji nefndin að ágallar á valforsendum örútboðsins séu þess eðlis að ekki sé nægjanlegt að ógilda val tilboða og fella niður ólögmæta skilmála þá verði að fella útboðið í heild niður og hefja það að nýju.

Krafa um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila byggir á 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Í ljósi þess að kærandi hafi boðið lægsta verðið í örútboðinu og uppfyllt öll þau hæfisskilyrði sem fram komu í rammasamningsútboðinu sé ljóst að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða hlutskarpastur ef framkvæmd örútboðsins hefði verið með lögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 101. gr. laganna.

Kröfu sína um greiðslu varnaraðila á málskostnaði kæranda byggir kærandi á 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Í síðari athugasemdum sínum leggur kærandi áherslu á að kærufrestur verði ekki miðaður við 7. mars 2013, það er þegar örútboðslýsing var gefin út. Valforsendur hafi ekki verið ljósar á þeim tíma, enda liggi það fyrir að kærandi hafi sent inn 19 spurningar í tengslum við örútboðslýsinguna, þar af 6 sem lutu að ákvæði V1 í kafla 1.2. Þar sem valforsendurnar hafi verið í öllu falli óljósar hafi kærandi ekki verið í aðstöðu 7. mars 2013 til að vita um þá ákvörðun sem hafi brotið gegn réttindum hans.

Kærandi telur að ef sú lögskýring varnaraðila verði lögð til grundvallar hafi það í för með sér að opinberum aðilum verði frjálst að túlka valforsendur við val tilboða, hver með hverjum þeim hætti sem þeir telji rétt, án þess að slíkt komi til endurskoðunar af hálfu kærunefndar útboðsmála. Túlkun á kærurétti aðila megi ekki koma í veg fyrir að þeir hafi raunhæft úrræði vegna brota.

Kærandi áréttar að honum hafi í raun ekki verið ljós sú ákvörðun sem brotið hafi gegn rétti hans fyrr en tilboð hafi verið valin og skýringarviðræðum verið lokið, enda hafi á þeim tíma komið í ljós hin ólögmæta beiting varnaraðila á valforsendunum í örútboðslýsingunni.

Þá ítrekar kærandi að ljóst sé að varnaraðili hafi blandað saman valforsendum og hæfiskröfum í örútboðinu, sem og bætt við frekari hæfiskröfum en gert hafi verið ráð fyrir í rammasamningnum. Kærandi telur að lágmarkskrafa um öryggi sé í eðli sínu hæfiskrafa en ekki valforsenda sem metin sé til stiga. Að dulbúa hæfiskröfu sem valforsendu leiði til þess að kaupandinn geti endað með samning um þjónustu sem uppfylli ekki þær lágmarkskröfur sem kaupandinn geri í raun. Bjóðendur geti til dæmis sleppt því að uppfylla kröfuna en engu að síður átt hagstæðasta tilboðið með því að bjóða nógu lága fjárhæð. Kærandi telur það því augljóst að krafa, sem sé í eðli sínu hæfiskrafa, muni ekki þjóna tilgangi sínum sem valforsenda og sé þannig ómálefnaleg í valmódeli útboðs.

 III

Varnaraðili vísar því alfarið á bug að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 gagnvart kæranda við framkvæmd örútboðs nr. 15369, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim.

       Varnaraðili byggir á því að kæran sé of seint fram komin. Kærufrestur sé fjórar vikur og hafi runnið út 4. apríl 2013, enda lúti kæran fyrst og fremst að valforsendum sem hafi legið ljósar fyrir allt frá 7. mars 2013 er örútboðsskilmálar voru birtir kæranda. Kæran sé hins vegar dagsett 21. maí sama ár. Krafa um að nefndin felli niður meinta ólögmæta skilmála örútboðsgagna merkta V1 í útboðsgögnum sé því allt of seint fram komin, þar sem kærufrestur hafi verið liðinn.

       Að mati varnaraðila er hin kærða valforsenda ekki hæfiskrafa líkt og kærandi fullyrði. Hæfir aðilar hafi þegar verið valdir í rammasamningi. Varnaraðili bendir á að almennt sé gerður greinarmunur á hæfiskröfum og valforsendum með því að spyrja hvort bjóðandi geti framkvæmt verkefnið (hæfiskrafa) eða hvernig bjóðandi ætli að framkvæma verkefnið (valforsenda). Varnaraðili telur ljóst að báðir aðilar geti framkvæmt verkefni þess örútboðs sem hér sé til skoðunar. Valforsendan um vottun og fleira sem gefi viðbótarstig auk verðs þjóni þeim tilgangi að bjóðandi sýni fram á að hann muni veita þjónustuna með öruggari hætti en ella þar sem hann hafi vottun. Með öðrum orðum sé spurt um það hvernig bjóðandi ætli að framkvæma verkefnið. Hér sé því augljóslega um valforsendu að ræða  Varnaraðili leggur áherslu á að valforsendan lúti að gæðum þjónustu og nefnist ,,þjónustuþættir“ í örútboðinu. Forsendan veiti 30 stig á móti 70 stigum fyrir verð. Telur hann eðlilegt að metið sé til stiga á móti verði að til staðar sé virkt og vottað upplýsingaöryggiskerfi eftir viðurkenndum og almennum stöðlum, enda sé mikil og ör þróun í meðferð rafrænna upplýsinga.   

       Varnaraðili byggir á því að valforsendur örútboðsins séu fyllilega lögmætar. Sú valforsenda sem hér sé deilt um, V1, gefi 15 stig ef til staðar sé virkt og vottað upplýsingaöryggiskerfi eftir viðurkenndum og almennum stöðlum, s.s. ISO 27001. Þessi valforsenda rúmist innan upphaflegu valforsendu rammasamningsútboðsins um notkunareiginleika. Varnaraðili bendir á að valforsenda rammasamningsútboðsins um notkunareiginleika veiti 15 stig, rétt eins og V1 í skilmálum örútboðsins. Krafa um notkunareiginleika hafi verið skýrð nánar í rammasamningum á eftirfarandi hátt:

„Fyrirkomulag á þjónustu og notkunareiginleikar í boðnum flokkum fjarskiptaþjónustu.  Einkunn er gefin eftir því hversu vel bjóðandi uppfyllir þarfir kaupanda umfram lágmarkskröfur sbr. kafla 2 til 5.  Þetta eru m.a. atriði s.s. mælingar, tölfræði, og skýrslur, þjónustuborð, ferlar og rafræn þjónusta umfram lágmarkskröfur, framsetning reikninga og sundurliðun þeirra umfram lágmarkskröfur.“ 

Þá bendir varnaraðili jafnframt á umfjöllun í kafla 2.6 í skilmálum rammasamningsútboðsins um gæðakerfi. Þar segi:


„Óskað er upplýsinga um það hvort bjóðandi hefur gæðakerfi, hvort það er vottað og hvort vottunin nær til þeirrar þjónustu sem boðin er samkvæmt köflum 2-5  Ef gæðakerfi er til staðar er farið fram á að tilboði fylgi lýsing á gæðakerfinu.“


Varnaraðili telur það því ljóst að valforsendur rammasamningsútboðsins nái yfir þau atriði sem hér sé deilt um og því sé ekki um nýjar kröfur að ræða. Telur hann að svo virðist sem smávægileg breyting á framsetningu valforsendna í örútboðinu miðað við rammasamningsútboðið hafi í raun helst getað komið kæranda til góða. Verðtilboð hans hafi verið nokkru lægra en verðtilboð keppinauts hans og því hafi verið heppilegra fyrir hann að verð væri metið 70% af heildarstigum í stað 60% eins og rammasamningsútboðið geri ráð fyrir. Þessi breyting hafi því komið kæranda til góða, en hann geri enga tilraun til að máta tilboð sitt við valforsendur upphaflega rammasamningsútboðsins. Ljóst sé að samkvæmt þeim hefði kærandi einnig beðið lægri hlut. Varnaraðili bendir á að því sé ranglega haldið fram í kæru að verð hafi gilt 40% í rammasamningsútboðinu. Hið rétta sé að það hafi gilt 60% við matið.

       Varnaraðili leggur áherslu á að krafa hans um vottun hafi verið í málefnalegum tengslum við það sem kaupandi þarfnist. Málefnalegt sé að æðstu stjórnarstofnanir þessa lands setji fram þá valforsendu í útboði um síma-, internet- og gagnaþjónustu að hún sé með eins öruggum hætti og framast sé unnt. Það sé ekki að ástæðulausu að sú valforsenda hafi verið í upphaflega rammasamningsútboðinu. Í þessu tilviki hafi kaupandi verið reiðubúinn að greiða meira fyrir vottaða þjónustu, sem hefði þar af leiðandi ákveðinn gæðastimpil varðandi öryggi. Við gerð rammsamningins árið 2009 hafi verið ákveðið að setja þetta ekki fram sem hæfisskilyrði, en vænta megi að þróunin verði í þá veru næst þegar rammasamningur verði auglýstur.

Í kæru er því haldið fram ISO-vottun sé ólögmæt krafa í eðli sínu. Varnaraðili áréttar að hér sé ekki um kröfu að ræða heldur valforsendu sem metin sé til stiga því hún gefi vísbendingu um að þjónustan sé öruggari en ella. Þá hafi ekki heldur verið krafist ISO-vottunar heldur hafi valforsendan verið orðuð þannig að „til staðar sé virkt og vottað upplýsingaöryggiskerfi eftir viðurkenndum og almennum stöðlum s.s. ISO 27001.“ Varnaraðili hafnar því jafnframt að krafa um vottun raski jafnræði og samkeppni. Telur hann þessa staðhæfingu kæranda óljósa.

Varnaraðili byggir á því að mat hans á tilboðum bjóðenda hafi verið lögmætt. Fram hafi komið bæði á skýringarfundi og við skoðun tilboðsgagna að kærandi hefði ekki vottað upplýsingaöryggiskerfi eftir viðurkenndum og almennum stöðlum. Á skýringarfundi hafi komið fram að samkomulag við vottunaraðila hefði hafist 10. maí 2013 eða þremur dögum fyrir fundinn. Áætlun miði að því að í lok þessa árs verði kærandi kominn með þær vottanir sem veiti viðbótarstig samkvæmt matslíkani. Varnaraðili telur að þrátt fyrir að kærandi hafi gert samkomulag við vottunaraðila þremur dögum fyrir skýringarfund hafi hann ekki getað búist við því að fá þessi viðbótarstig og vera metinn með sama hætti og vottaður aðili.

Varnaraðili fullyrðir að Síminn hf. hafi getað sýnt fram á vottun samkvæmt valforsendum. Það sé því ekki rétt sem kærandi haldi fram að fyrirtækið hafi ekki fullnægjandi vottun. Þá telur varnaraðili það rangt og villandi sem fram komi í kæru að kærandi hafi lagt fram mat óháðs þriðja aðila á kerfi sínu og að samkvæmt því áliti fullnægi kærandi öllum þeim skilyrðum að vera með virk skjalfest stjórnkerfi upplýsingaöryggis sem byggi á kröfum í alþjóðlega staðlinum ÍST ISO/IEC 27001:2005.  Í yfirlýsingu BSI á Íslandi, dagsettri 10. maí 2013, komi fram að vottunarferli hafi hafist 8. sama mánaðar eða fimm dögum fyrir skýringarfundinn.

Í ljósi röksemda kæranda um að hann hefði átt að fá einhver stig fyrir V1 telur varnaraðili rétt að skoða hvort það hefði breytt einhverju ef kærandi hefði fengið helminginn af stigagjöfinni fyrir þennan þátt, V1, eða 7,5 stig. Í ljós komi að það hefði ekki leitt til þess að hann hefði fengið flest stig í örútboðinu. Varnaraðili leggur þó áherslu á að slík stigagjöf hafi aldrei verið í boði. 

IV

Síminn hf. telur að vísa beri kæru frá kærunefnd útboðsmála þar sem hún hafi ekki borist innan lögboðins frests, sbr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Örútboð nr. 15369 hafi verið auglýst 7. mars 2013. Frá og með þeim tíma hafi kærandi haft aðgang að öllum skilmálum og kröfum sem gerðar hafi verið til bjóðenda í útboðinu. Af hálfu Símans hf. er bent á að málsástæður kæranda byggi nær einungis á því að kröfur um virkt og vottað upplýsingakerfi eftir viðurkenndum og almennum stöðlum, það er ISO 27001, hafi verið ólögmæt valforsenda í útboðinu. Kæranda hafi mátt vera ljóst frá 7. mars 2013 hvaða kröfur hafi verið gerðar til bjóðenda í útboðinu að þessu leyti enda hafi kærandi gert ítrekaðar fyrirspurnir um þetta atriði til varnaraðila. Telur Síminn hf. því ljóst að fjögurra vikna kærufrestur samkvæmt 94. gr. laga nr. 84/2007 hafi verið liðinn þegar kæra barst.

       Af hálfu Símans hf. er mótmælt staðhæfingu kæranda um að vottun Símans hf. hafi ekki verið fullnægjandi miðað við kröfur útboðsgagna. Síminn hf. hafi virkt stjórnskipulag sem byggi á aðferðum ISO um stöðugar umbætur og skýra ábyrgðarskiptingu. Vísa verði kröfum og staðhæfingum kæranda hvað þetta varði frá sem röngum og hafna kröfum sem byggi á því að vottunin sé ófullnægjandi. Þá telur Síminn hf. að kröfur í valforsendum til þess að bjóðandi hafi haft vottað upplýsingaöryggiskerfi hafi verið lögmætar. Að öðru leyti vísar Síminn hf. til greinargerðar varnaraðila og tekur alfarið undir kröfugerð hans.        

V

Í máli þessu liggur fyrir að kæranda mátti vera kunnugt um skilmála umrædds örútboðs frá og með 7. mars 2013. Jafnvel þótt á það verði fallist að þýðing greinar 1.2 í gögnum örútboðsins fyrir hagsmuni kæranda hafi þá ekki verið fyllilega ljós, er til þess að líta að kröfur varnaraðila samkvæmt greininni voru skýrðar með svari hans við fyrirspurn kæranda 12. apríl 2013. Samkvæmt þágildandi 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup skyldi kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann taldi brjóta gegn réttindum sínum. Eins og málið liggur fyrir samkvæmt framangreindu verður við það að miða að eigi síðar en 12. apríl 2013 hafi kæranda mátt vera ljósar þær kröfur sem varnaraðili hafði uppi með téðri grein 1.2 í örútboðsgögnum. Var því frestur samkvæmt nefndu ákvæði laga nr. 84/2007 liðinn er kæra barst varnaraðila 21. maí 2013.Er því óhjákvæmilegt að vísa kærunni frá nefndinni án efnislegrar umfjöllunar.

       Ekki eru skilyrði til þess að úrskurða kæranda til greiðslu málskostnaðar. Þykir rétt að málskostnaður falli niður.     

 

Úrskurðarorð:

Kæru kæranda, Fjarskipta hf., vegna örútboðs varnaraðila, Ríkiskaupa, nr. 15369 auðkennt „Fjarskiptaþjónusta“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður   fellur.                                                                                                                                                                            

Reykjavík, 23. september 2013

Skúli Magnússon,

Ásgerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson