Kærunefnd útboðsmála

Hópferðamiðstöðin ehf. gegn Sambandi sunnlenskra sveitarfélaga

24.1.2013

 

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. mars 2012

í máli nr. 39/2011:

Hópferðamiðstöðin ehf.

gegn

Sambandi sunnlenskra sveitarfélaga

 

Með bréfi, dags. 22. desember 2011, kærði Hópferðamiðstöðin ehf. ákvörðun Sambands sunnlenskra sveitarfélaga um að semja við Hópbíla hf. um almenningssamgöngur á Suðurlandi. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„a. Að innkaupaferli og/eða samningsgerð kærða og Hópbíla ehf. verði stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr efni kæru þessarar, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, nr. 84/2007.

b. Að ákvörðun kærða verði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup, nánar tiltekið ákvörðun kærða um að ganga til samningskaupa við Hópbíla ehf. og í framhaldi af því að semja við það fyrirtæki.

c. Að kærða verði gert að semja við kæranda á grundvelli tilboðs hans.

d. Verði ekki fallist á kröfu kæranda skv. lið c, er sú krafa gerð að kærða verði gert að endurtaka útboðið.

e. Að kærða verði gert að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna máls þessa, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.

f. Þá er þess óskað að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna máls þessa, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.“

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum, dags. 5. og 19. janúar 2012, krafðist kærði þess að öllum kröfum yrði hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir kærða, með bréfi dags. 6. febrúar.

 

Með ákvörðun, dags. 18. janúar 2012, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsferli um almenningssamgöngur á Suðurlandi.

 I.

Í september 2011 auglýsti kærði útboð nr. 12695 um almenningssamgöngur á Suður- og Suðausturlandi árin 2012-2018. Þjónustunni var skipt í tvo hluta og hægt var að gera tilboð í verkhluta 1, verkhluta 2 og verkhluta 1 og 2 saman. Kærandi gerði tilboð í verkhluta 1 og verkhluta 2.

            Tilboð voru opnuð hinn 24. október 2011 og kom þá í ljós að öll tilboð voru yfir kostnaðaráætlun kærða. Sama dag tilkynnti bjóðandinn Bílar og fólk ehf. kærða að mistök hefðu verið gerð við tilboðsgerðina þannig að tilboð félagsins í verkhluta 1 og 2 saman hefði orðið mun lægra en ætlunin var. Kærði valdi engu að síður tilboð Bíla og fólks ehf. en félagið tilkynnti þá kærða að það gæti ekki staðið við hið samþykkta tilboð nema lagfæringar yrðu gerðar á tilboðinu. Kærði féllst ekki á að gera breytingar á tilboðinu. Í framhaldinu urðu nokkrar bréfaskriftir og sáttaumleitanir milli Bíla og fólks ehf. og kærða. Á meðan á því stóð tilkynnti kærði öðrum þátttakendum útboðsins að tilboði Bíla og fólks ehf. hefði verið valið. Kærði tilkynnti hinn 14. nóvember 2011 að endanlegur samningur hefði komist á við Bíla og fólk ehf.. Samningsumleitanir tókust ekki og félagið Bílar og fólk ehf. ítrekaði að það gæti ekki staðið við tilboð sitt án leiðréttingar. Kærði rifti þá samningnum við Bíla og fólk ehf. hinn 25. nóvember 2011. Samningi við Bíla og fólk ehf. var rift og í kjölfarið gekk kærði til samningskaupa og samdi við Hópbíla hf. hinn 2. desember 2011.

 II.

Kærandi segir að tilboð Bíla og fólks ehf. hafi verið ógilt. Kærandi segir að tilboð sitt hafi verið lægsta gilda tilboð þegar litið hafi verið framhjá tilboði Bíla og fólks ehf.

            Kærandi segir að kærði geti ekki viðhaft samningskaup með stoð í 32. gr. laga um opinber innkaup enda sé ófrávíkjanlegt skilyrði þess að upphaflegum útboðsskilmálum hafi ekki verið breytt í verulegum atriðum. Þá hafi ekki öll tilboð verið ógild eða óaðgengileg og ekkert sé fram komið um að nokkrum þátttakanda hafi verið vísað frá vegna hæfisskorts. Kærandi telur að ekki sé ómögulegt að áætla heildarkostnað við þjónustuna og ekkert því til fyrirstöðu að skilgreina kröfur til hins kærða. Auk þessa hafi samningskaup á grundvelli 32. gr. laganna átt að fela í sér viðræður við þátttakendur hins kærða útboðs.

Kærandi telur einnig að skilyrði 33. gr. laganna séu ekki til staðar enda hafi verið fullnægjandi þátttaka í útboðinu og ekkert aðkallandi neyðarástand sem réttlæti slík samningskaup.

 III.

Kærði segir að einungis tilboð Bíla og fólks ehf. sem barst í kjölfar útboðs nr. 12695 hafi verið innan fjárheimildarramma kærða. Kærði segir að í kjölfar riftunarinnar á samningnum við Bíla og fólk ehf. hafi hann verið samningslaus og að aðrir bjóðendur í útboði nr. 12695 hafi ekki lengur verið bundnir af tilboðum sínum. Auk þess hafi öll önnur tilboð verið langt umfram kostnaðaráætlun.

Kærði segir að almenningssamgöngur milli alls Suður- og Suðausturlands og höfuðborgarsvæðisins sé nauðsynleg þjónusta sem margir nýti sér. Kærði segir að þjónustan varði þannig almannahagsmuni og að kærði hafi ekki getað vikist undan því að bjóða upp á almenningssamgöngur. Kærði segir að ekki hafi verið hægt að framlengja gildandi samningum um þjónustuna. Þá segist kærði hafa reynt að semja við annað fyrirtæki um framlengingu á gildandi samningi en talið ljóst að verðhugmyndir þess fyrirtækis hafi verið óraunhæfar miðað við fjárheimildir kærða. Kærði segist einnig hafa kannað möguleikana á því að láta fara fram nýtt útboð en metið það mjög óhagstætt og ólíklegt að betri tilboð myndu berast sem féllu innan fjárheimilda kærða. Þá segir kærði að nýtt útboðsferli hefði að lágmarki tekið um 5 mánuði en mun skemmri tími hafi verið til stefnu enda hafi kærði skuldbundið sig til að tryggja almenningssamgöngur á öllu Suður- og Suðausturlandi frá áramótunum 2011/2012.

            Kærði telur að skilyrði c-liðar 1. mgr. 33. gr. laganna séu til staðar enda séu innkaupin algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands sem stafi af ófyrirsjáanlegum atburðum. Kærði segir að samgöngurnar séu mikilvægar og fjöldi fólks reiði sig á þær. Kærði segir að aldrei hefði verið hægt að standa við fresti í útboði. Kærði segir að aðstæðurnar hafi verið ófyrirséðar enda ómögulegt að sjá það fyrir að Bílar og fólk ehf. myndi vanefna samninginn í kjölfar útboðs nr. 12695. Neyðarástandið hafi ekki verið á ábyrgð kærða heldur Bíla og fólks ehf. enda hafi það skapast í kjölfar vanefndar Bíla og fólks ehf. á samningi.

            IV.

Samningur kærða við Hópbíla hf. um almenningssamgöngur á Suðurlandi var gerður 2. desember 2011 á grundvelli samningskaupa við einn aðila og var sá samningur endanlegur. Þannig er bindandi samningur kominn á og verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála ekki skilyrði til að fella úr gildi ákvörðun Sambands sunnlenskra sveitarfélaga um að semja við Hópbíla hf. um almenningssamgöngur á Suðurlandi. Af sömu ástæðu verður kærða hvorki gert að velja tilboð kæranda né að endurtaka hið kærða útboð.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Ákvæði c-liðar 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007 heimilar innkaup án opinberrar birtingar útboðsauglýsingar þegar innkaup eru algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands sem stafar af ófyrirsjáanlegum atburðum og ekki er unnt að standa við fresti í almennu útboði, lokuðu útboði eða samningskaupum samkvæmt 32. gr. laganna. Þær aðstæður sem vísað er til sem aðkallandi neyðarástands mega ekki undir neinum kringumstæðum vera á ábyrgð kaupanda. Meginregla laga nr. 84/2007 er að öll opinber innkaup, yfir viðmiðunarfjárhæðum, séu boðin út eða með öðrum hætti tryggt að öll áhugasöm fyrirtæki geti leitast eftir samningi. Ákvæði c-liðar 1. mgr. 33. gr. er þannig undantekning sem ber að túlka þröngt en til þess að hún eigi við verða öll skilyrði ákvæðisins að vera til staðar.

Kærði vissi að gildandi samningur um almenningssamgöngur á Suðurlandi væri útrunninn 1. janúar 2012 og þar með að nýr samningur þyrfti að vera kominn á fyrir þann tíma. Bjóðandinn Bílar og fólk ehf. tilkynnti kærða að mistök hefðu verið gerð við tilboð félagsins í verkhluta 1 og 2 saman. Þrátt fyrir það valdi kærði tilboð Bíla og fólks ehf. en rifti svo samningi við félagið mánuði síðar enda hafði Bílar og fólk ehf. þá ítrekað að félagið gæti ekki staðið við tilboðið. Tilkynning um mistök Bíla og fólks ehf. barst kærða 24. október 2011, þ.e. rúmum tveimur mánuðum áður en gildandi samningur um þjónustuna rann út. Samkvæmt 58. gr. laga nr. 84/2007 er frestur til að leggja fram tilboð í almennu útboði 15 almanaksdagar. Þá ber að geta þess að við sérstakar aðstæður er heimild í 60. gr. laganna til þess að hraða útboðum þannig að frestur verði 7 almanaksdagar.

Með hliðsjón af framangreindu telur kærunefnd útboðsmála að ekki séu til staðar skilyrði c-liðar 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007 þar sem ástand hafi ekki skapast vegna ófyrirsjáanlegra atburða sem hafi leitt til þess að kærða hafi ekki verið unnt að standa við fresti í almennu útboði, lokuðu útboði eða samningskaupum samkvæmt 32. gr. laganna. Kærði braut þannig gegn lögum um opinber innkaup með samningi sínum við við Hópbíla hf. hinn 2. desember 2011.

Kærandi átti næst lægsta tilboð sem barst í útboðinu um almenningssamgöngur á Suðurlandi. Verður því að líta svo á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda ef þjónustan hefði verið keypt inn með réttum. Af þeirri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála að skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 séu til staðar og að kærði hafi bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda vegna þátttöku kæranda í útboði nr. 12695 um almenningssamgöngur á Suður- og Suðausturlandi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.

 

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Hópferðamiðstöðvarinnar ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Sambands sunnlenskra sveitarfélaga, um að semja við Hópbíla hf. um almenningssamgöngur á Suðurlandi og kærða í framhaldinu gert að semja við kæranda, er hafnað.

 

Kröfu kæranda, Hópferðamiðstöðvarinnar ehf., um að kærunefnd útboðsmála beini því til kærða, Sambands sunnlenskra sveitarfélaga, að bjóða að nýju út innkaup á almenningssamgöngum á Suðurlandi, er hafnað.

 

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Samband sunnlenskra sveitarfélaga, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Hópferðamiðstöðinni ehf.

 

Kærði, Samband sunnlenskra sveitarfélaga, greiði kæranda, Hópferðamiðstöðinni ehf, kr. 400.000 í málskostnað.

 

Reykjavík, 5. mars 2012.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                mars 2012.