Kærunefnd útboðsmála

Logaland ehf. gegn Ríkiskaupum

2.11.2012

 

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. október 2012

í máli nr. 13/2012:

Logaland ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 23. maí 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Logaland ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 15157: Skurðstofu- og skoðunarhanskar. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða samningsgerð á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2.        Að nefndin leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á ný.

3.        Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

4.        Að nefndin ákveði að kaupendur og/eða kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda, þegar hún barst. Kærða var gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 5. júní 2012, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða sér málskostnað, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Málsaðilum var gefinn kostur á að gera frekari athugasemdir í tilefni breytinga kærða á hinu kærða útboði. Kærandi skilaði viðbótarathugasemdum í málinu með bréfi, dags. 8. júní 2012 og kærði með bréfi, dags. 12. sama mánaðar.

Með ákvörðun, dags. 18. júní 2012, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva innkaupferli kærða, rammasamningsútboðs með örútboðum nr. 15157: Skurðstofu- og skoðunarhanskar.

Með bréfi, dags. 20. júlí 2012, óskaði kærandi eftir endurupptöku á ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. júní sama ár. Kærða var gefinn kostur á að gera athugasemdir við endurupptökubeiðnina. Með bréfi, dags. 6. september sama ár, krefst kærði þess að kröfu kæranda verði hafnað. Með ákvörðun 13. sama mánaðar hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um endurupptöku á fyrri ákvörðun nefndarinnar 18. júní 2012 í máli þessu.

Með fyrrgreindu bréfi, dags. 20. júlí 2012, gerði kærandi enn fremur viðbótarkröfu við 2. tölul. kröfugerðar sinnar, þar sem þess er krafist að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á ný, þess efnis að hluti kafla 3.1.1 í útboðsgögnum hins kærða útboðs verði ella felldur brott, frá og með 5. mgr. kaflans sem hljóðar svo: „Ef kaupandi hefur áhuga á meiri gæðum getur hann skilgreint kröfur og gefið fyrirfram ákveðin og uppgefin stig ef þeim þáttum er mætt. [...].“ 

I.

Kærði auglýsti í apríl 2012 svonefnt rammasamningsútboð með örútboðum nr. 15157: Skurðstofu- og skoðunarhanskar. Með auglýsingunni óskaði kærði, fyrir hönd áskrifenda að rammasamningskerfi ríkisins á hverjum tíma, þ. á m. helstu heilbrigðisstofnana á Íslandi, eftir tilboðum í níu nánar tilgreinda flokka skurðstofu- og skoðunarhanska. Meðal helstu áskrifenda eru Sjúkratryggingar Íslands, Landspítali Háskólasjúkrahús og Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri.

Í útboðsgögnum áskildi kærði sér rétt til að taka gildum tilboðum frá hæfum bjóðendum eða hafna öllum. Enn fremur var áskilinn réttur til að taka hluta tilboðs og/eða taka tilboði frá fleiri en einum aðila.

Samkvæmt kafla 3.9 í útboðsgögnum gilda ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og laga nr. 84/2007 um útboðið og er þar tiltekið að stangist texti útboðsgagna á við lögin víki textinn.

Í útboðsgögnum er í kafla 2.2 kveðið á um val á samningsaðila. Þar eru skilgreindir níu vöruflokkar sem hið kærða útboð tekur til: A. Sæfðir almennir latex skurðstofuhanskar; B. Sæfðir tvöfaldir latex skurstofuhanskar; C. Sæfðir latex skurðstofuhanskar fyrir smásjáraðgerðir; D. Sæfðir latexfríir skurðstofuhanskar; E. Sæfðir polyethelyne hanskar; F. Ósæfðir latex skoðunarhanskar (hreinir einnota latex hanskar); G. Ósæfðir nitril skoðunarhanskar (hreinir einnota nitril hanskar); H. Ósæfðir vinyl skoðunarhanskar (hreinir einnota vinyl hanskar); og I. Ósæfðir plast skoðunarhanskar (hreinir einnota plast hanskar). Þá er í kaflanum vísað til þeirra íslensku staðla, nánar tiltekið sjö ÍST staðla, sem taka til áðurgreindra vara sem útboðið tekur til. Í kaflanum eru enn fremur tilteknar almennar kröfur sem ná til allra vöruflokka, sbr. undirkafla 2.2.1, sértækar kröfur til hvers vöruflokks fyrir sig, sbr. undirkafla 2.2.1 (1) til (9), og kröfur um afhendingu, sbr. kafla 3.2. Í kafla 2.2 um val á samningsaðila segir meðal annars:

„Eftirfarandi atriði verða lögð til grundvallar við mat á tilboðum: Ríkiskaup munu yfirfara tilboð bjóðenda út frá kröfum sem gerðar eru til bjóðendanna og þeirra tæknilegu eiginleika sem tilgreindir eru undir hverjum vöruflokki.

Ríkiskaup munu: a) Meta gildi tilboða og hæfi bjóðenda. b) Meta hvaða tilboð uppfylla lágmarkskröfur sem eru settar fram í þessari útboðslýsingu. Tilboð sem ekki uppfylla lágmarkskröfur verður hafnað. c) Láta bjóðendum í té rökstuðning um val tilboða verði eftir því óskað.“

Í kafla 3.1 í útboðsgögnum er kveðið á um örútboð, en þar segir:

„Að öllu jöfnu verða einstök stærri verkefni boðin út innan rammasamningsins í svokölluðu örútboði, þar sem kveðið er nánar á um verkefnið og óskað eftir tilboðum í tiltekin atriði s.s. magn, útfærslu, tímaáætlun og heildarverð.

Örútboð eru eingöngu framkvæmd innan rammasamninga milli allra aðila í rammasamningi sem eru til þess hæfir.

Örútboð getur farið fram hvort heldur með rafrænum hætti eða skriflegum. Þá er stutt lýsing á tilteknu verkefni send til seljanda í rammasamningnum og óskað eftir t.d. föstu tilboðsverði eða hámarksverði í tiltekið verkefni, að almennum kröfum rammasamnings og sértækum kröfum verkefnis uppfylltum.

Forsendur eru til staðar fyrir örútboð þegar einhver ákveðin skilyrði eða kjör eru ekki tiltekin innan rammasamningsins. Matslíkan örútboða verður einungis byggt á hlutlægum matsþáttum s.s. verði, afhendingartíma og afhendingarstöðum, vöruúrvali og gæðum vöru.

Áskilinn er réttur til að skilgreina nánar tæknilegt og fjárhagslegt hæfi bjóðenda eftir eðli og umfangi verkefnisins.“

Útboðið var svo sem að áður greinir auglýst í apríl 2012. Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur fyrirhugaður til 29. maí 2012 og svarfrestur til 1. júní sama ár, en skilafrestur og opnunartími tilboða var til 7. sama mánaðar kl. 14. Í útboðsgögnum var tiltekið að tilboð skyldu gilda í 12 vikur eftir opnun þeirra og er samningstími tvö ár með heimild til framlengingar í tvígang til eins árs í senn.

Kærandi gerði athugasemdir við hið kærða útboð og setti fram fyrirspurnir í tilefni þess 9. maí 2012. Hinn 30. sama mánaðar gerði kærði nánar tilteknar breytingar á hinu kærða útboði, sem hann kveður til komnar vegna umfangsmikillar vinnu kærða varðandi túlkun á ákvæðum laga nr. 84/2007 um rammasamninga og notkun örútboða almennt og að fyrirspurnir kæranda hafi engin áhrif haft þar á. Þannig birti kærði í fyrsta lagi fyrirspurnir sem borist höfðu í tilefni af útboðinu og svör kærða við þeim, þ. á m. leiðréttingar og breytingar á einstökum ákvæðum útboðsgagna. Í öðru lagi gerði kærði breytingar á kafla 3.1 um örútboð í útboðsgögnum. Í þriðja lagi felldi kærði tiltekna vöruflokka úr útboðinu, nánar tiltekið vöruflokka A, B, C, D og G, og tilkynnti að þeir vöruflokkar yrðu boðnir út í sérstöku útboði innan skamms tíma. Við sama tilefni var fyrirspurnarfrestur framlengdur til 19. júní sama ár, svarfrestur til 22. sama mánaðar og opnunartími tilboða til 28. sama mánaðar k. 14.

Eftir áðurgreindar breytingar kærða á útboðsgögnum segir í nýjum kafla 3.1 um örútboð:

„Einstök kaup, þar sem kostnaður fer yfir 500 þúsund krónur, verða boðin út innan rammasamningsins í svokölluðu örútboði, þar sem kveðið er nánar á um verkefnið og óskað eftir tilboðum í tiltekin atriði s.s. útfærslu, tímaáætlun og heildarverð.

Örútboð er innkaupaferli þar sem kaupandi leitar tilboða meðal allra rammasamningshafa sem efnt geta samninginn.

Örútboð geta farið fram hvort heldur með rafrænum hætti eða skriflegum. Þá er stutt lýsing á tilteknu verkefni send til fyrirtækis í rammasamningnum og óskað eftir t.d. föstu tilboðsverði eða hámarksverði í tiltekið verkefni, að almennum kröfum rammasamnings og sértækum kröfum verkefnisins uppfylltum. Hér á eftir má finna dæmi um örútboðsform.

Áskilinn er réttur til að skilgreina nánar tæknilegt og fjárhagslegt hæfi bjóðenda eftir eðli og umfangi verkefnisins.

3.1.1 Form örútboða

Kaupandi setur fram skýrar kröfur til vörunnar sem verður að meta til að tilboð sé tekið til mats.

Við örútboð við kaup á hönskum má t.d. beita matslíkani af eftirfarandi gerð: Verð: 50-100%; Gæði: 0-50%; Afhending og sendingarkostnaður: 0-20%

Einkunn bjóðenda fyrir verðþátt verður

Einkunn í % = vægisprósenta * (Heildarkostn. lægstbjóð. í hluta / Heildarkostn.bjóð. í hluta)

Kaupandi getur haft þarfir fyrir viðbótargæði vöru eða þjónustu henni tengdri sem eru verðmæt að mati hans. Einkunn fyrir gæði vöru og þjónustu eru gefin þannig að tilgreindir eru matsþættir sem kaupandi hefur áhuga á, og ef þáttur er til staðar fást fyrirfram ákveðin og uppgefin stig fyrir þann þátt. Matsþættir geta verið mismargir eftir þörfum kaupanda. Mat á gæðum skal ávallt vera byggt á hlutlægum matsþáttum.

Ef kaupandi hefur áhuga á meiri gæðum getur hann skilgreint kröfur og gefið fyrirfram ákveðin og uppgefin stig ef þeim þáttum er mætt. Sem dæmi um matsþætti má nefna: Þol, kláðamyndun/útbrot, raka/svitamyndun, lykt, mýkt, þjálni, grip, lögun, form, samræmi milli fingurlengda og lengd lófa/handarbaks, hversu vel hanskarnir sitja, hversu auðvelt er að fara í og úr hanska, skilmálar vegna afhendingar og birgðahalds, stærð pakkninga.

Ofangreint mun byggja á þörfum hvers kaupanda fyrir sig.

Fyrir hvern þátt sem ekki er krafa um, en áhugi er á, verða gefin fyrirfram ákveðin matsstig sem bjóðandi fær ef þáttur er innifalinn í boðinni lausn.

Vara bjóðanda verður prófuð af notendum kaupenda. Gefin verður einkunn (stig) á skalanum (Likert-skala) 1 til 5 þar sem 1 er lægsta einkunn en 5 sú hæsta fyrir hvern matsþátt sem er tilgreindur hér fyrir neðan. Stig allra prófana eru lögð saman og deilt í með fjölda þeirra sem gefur meðaltalseinkunn fyrir hvern matsþátt.

Dæmi um matsþátt:

Metin er mýkt og þjálni (15 stig)

Dæmi um spurningar sem settar yrði fram á matsblaði sem notandi (prófandi) er beðinn að gefa hverjum matsþætti einkunn á skalanum 1-5:

            Metið hversu auðvelt er að fara úr og í hanska (5 stig)?

            Mjög erfitt     1     2     3     4     5     Mjög auðvelt

            Metið hversu vel hanskinn fellur að hendi til lengri og skemmri tíma (5 stig)?

            Mjög erfitt     1     2     3     4     5     Mjög auðvelt

            Metið hversu vel hanskinn helst á hendi notenda (5 stig)?

            Mjög erfitt     1     2     3     4     5     Mjög auðvelt

Kaupandi mun semja við þann aðila sem hlýtur flest stig samkvæmt matsþáttum örútboðsins.“

Á grundvelli hins kærða rammasamningsútboðs var af hálfu kærða gerður rammasamningur sem tók gildi 14. ágúst 2012. Aðilar að rammasamningnum eru tíu talsins vegna tveggja eða fleiri þeirra fjögurra vöruflokka sem útboðið tók til. Kærandi er aðili að samningnum vegna þriggja vöruflokka.  

II.

Kærandi gerir svo sem áður greinir kröfur um að innkaupaferli útboðsins verði stöðvað þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega skorið úr kæru, að nefndin leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á ný og að hún láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Þá gerir hann kröfu um kostnað úr hendi kæranda við að hafa kæruna uppi. Kröfum sínum til stuðnings gerir kærandi athugasemdir í fimm liðum.

Kærandi telur í fyrsta lagi að útboðsgögn séu óskýr varðandi ætlað magn innkaupa á grundvelli útboðsins og heldur því fram að framsetning útboðsgagna þar að lútandi sé í ósamræmi við lög nr. 84/2007, sbr. 1. mgr. 38. gr., einkum a. lið hennar, 1. mgr. 34. gr. og 14. gr. laganna. Í því samhengi bendir kærandi á tiltekin ákvæði kafla 1.1, 1.2 og 3.1 í útboðsgögnum og áréttar að magn innkaupa skipti bjóðendur verulegu máli við tilboðsgerð, ekki síst þar sem um einnota vöru sé að ræða þar sem notkun er mikil, líkt og í hinu kærða útboði. Kærandi vísar til svara kærða við gagnrýni á framsetningu útboðsgagna að því er varðar ætlað magn innkaupa, telur þau ófullnægjandi og heldur því fram að kærða sé unnt að greina með gleggri hætti hvert ætlað magn innkaupa muni verða. Áréttar kærandi að skilmálar útboðsgagna fullnægi ekki kröfu 1. mgr. 38. gr., sbr. 14. gr., laga nr. 84/2007. Tiltekur kærandi sérstaklega að í útboðsgögnum liggi ekkert fyrir um tilhögun innkaupa af hálfu kaupenda og því sé útilokað fyrir bjóðendur að taka tillit til helstu kostnaðarþátta við tilboðsgerð, t.d. flutningskostnaðar. Þrátt fyrir það sé bjóðendum ætlað að skila inn verðlistum og bjóða afslátt frá þeim sem þeir séu síðar bundnir af, þótt skilmálar útboðsgagna séu allskostar óskýrir varðandi framkvæmd fyrirhugaðra innkaupa á grundvelli rammasamningsins. Telur kærandi framsetningu útboðsgagna að því er varðar ætlað magn innkaupa á grundvelli útboðsins ekki vera til þess fallna að styðja við þann tilgang laga nr. 84/2007 að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri og virkri samkeppni.

Í öðru lagi kveður kærandi þá framsetningu útboðsgagna, að tilgreina ekki fjölda vætanlegra samningsaðila, stríða gegn m. lið 1. mgr. 38. gr. og 2. mgr. 45. gr., sbr. 14. gr., laga nr. 84/2007. Kærandi telur að svör kærða við þeirri athugasemd skýri á engan hátt væntanlegan fjölda samningsaðila og ítrekar athugasemdir sínar þar að lútandi. Kærandi bendir á að fjöldi samningsaðila geti haft verulega þýðingu fyrir bjóðendur í opinberum innkaupum, enda aukist fjárhagsleg áhætta í hlutfalli við aukinn fjölda samningsaðila, ekki síst í tilvikum þar sem bjóðendur vita heldur ekki um ætlað magn innkaupa á gildistíma rammasamnings og hvernig tilhögun einstakra örútboða verði háttað, líkt og við eigi í hinu kærða útboði.

Í þriðja lagi telur kærandi að sú krafa útboðsgagna, er áskilur að bjóðendur skili inn verðtilboðum með þeim hætti að leggja fram verðlista og tilgreina afslátt frá verðum hans, sé mjög óskýr og fari í bága við 1. mgr. 38. gr., 2. mgr. 45. gr. og 14. gr. laga nr. 84/2007. Vísar kærandi einkum til kafla 3.1 í útboðsgögnum í þessu samhengi. Þá gerir kærandi athugasemdir við þær breytingar sem kærði gerði á kafla 3.1 í tilefni af fyrirspurn kæranda. Gerir kærandi sérstakar athugasemdir við kostnaðarlágmark sem kærði felldi inn í útboðsgögn, þess efnis að örútboð muni einungis fara fram þegar kostnaður nemi meira en 500.000 krónum, og heldur því fram að ekki sé ljóst hvernig kærði hyggist skilgreina þetta kostnaðarlágmark áður en verðtilboð í örútboði liggi fyrir hverju sinni. Þess utan hafnar kærandi því að kærði hafi heimild til að ákveða slíkt kostnaðarlágmark, sbr. 6. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007, og telur að ákvæðið verði ekki skýrt á annan veg en þann að örútboð skuli ávallt fara fram þegar skilmálar rammasamnings séu að einhverju leyti óákveðnir. Loks gerir kærandi athugasemdir við áskilnað útboðsgagna um að bjóðendur skili inn verðlistum ásamt því að tilgreina afslátt frá uppgefnum verðum. Þannig virðist boðinn afsláttur frá verðlista vera ein valforsendna útboðsins, sbr. 45. gr. laga nr. 84/2007, þrátt fyrir að afsláttarprósenta hafi lítið gildi þar sem samningsaðilum sé einhliða heimilt að gera breytingar á verðlistum eftir undirritun rammsamnings. Þessi tilhögun sé óljós og fari í bága við lög nr. 84/2007.

Kærandi telur í fjórða lagi að ákvæði 1. mgr. kafla 3.2 í útboðsgögnum, þess efnis að samkvæmt rammasamningi sé heimilt að kaupa vörur beint eða að undangenginni verðkönnun, fari í bága við lög nr. 84/2007, að því gefnu að skilmálar útboðsgagna séu að einhverju leyti óákveðnir í skilningi 34. gr. laganna.

Í fimmta lagi heldur kærandi því fram að ákvæði 2. mgr. kafla 2.11 í útboðsgögnum feli í sér brot gegn ákvæði 1. mgr. 69. gr., sbr. 14. gr., laga nr. 84/2007. Bendir kærandi á að í því ákvæði sé gerð skýr krafa um að við opnun tilboða séu lesin upp nöfn bjóðenda og heildartilboðsfjárhæð hvers þeirra. Í útboðsgögnum sé hins vegar tiltekið að kærði hyggist einungis lesa upp nöfn bjóðenda en það fyrirkomulag fái ekki staðist áðurgreind lagaákvæði. Kærandi andmælir sérstaklega skýringu kærða á inntaki 1. mgr. 69. gr. laga nr. 84/2007 og telur hana í andstöðu við almenna skýringu ákvæðisins að virtum meginreglum laganna um jafnræði og gagnsæi. Telur kærandi að kærða sé að lágmarki skylt að lesa upp boðin verðlistaverð fyrir hverja vörutegund og boðinn afslátt.

Að síðustu vísar kærandi til þeirra breytinga sem kærði hefur gert á kafla 3.1 um örútboð í útboðsgögnum hins kærða útboðs. Bendir kærandi sérstaklega á nýjan kafla 3.1.1 um fyrirkomulag örútboða og heldur því fram að hann sé matskenndur og fullnægi ekki kröfu um valforsendur útboðsgagna, sbr. 2. mgr. 45. gr., enda sé kaupendum þar veitt því sem næst ótakmörkuð heimild til að ákveða viðmið í matslíkani. Bendir kærandi enn fremur á að kæranda sé í kafla 3.1.1 heimilað að bæta við matsþáttum í örútboðum sem svipi til matsþátta sem kærunefnd útboðsmála hafi áður gert athugasemdir við, sbr. mál nr. 22/2011. Telur kærandi þessa matsþætti fela í sér huglægar valforsendur sem brjóti í bága við 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007. Í því samhengi gerir kærandi varakröfu í 2. tölul. kröfugerðar sinnar þess efnis að felldur verði brott hluti kafla 3.1.1 í útboðsgögnum. Kærandi heldur því fram að varakrafa þessi komist að fyrir nefndinni, enda feli hún í sér vægari úrræði gagnvart kærða en aðrar kröfur kæranda.  

III.

Kærði mótmælir öllum kröfum kæranda sem tilhæfulausum og órökstuddum, á svofelldan hátt:

Kærði hafnar í fyrsta lagi athugasemdum kæranda er lúta að því að útboðsgögn séu óskýr varðandi ætlað magn innkaupa á grundvelli útboðsins. Vísar kærði til skilgreiningar rammasamninga í 16. tölul. 2. gr. laga nr. 84/2007 og bendir á að slíkir samningar séu oftast notaðir um þjónustu, verk eða vörur þegar ekki sé vitað nákvæmlega hve mikið magn eigi að kaupa inn, hvenær verk fari fram og hvers eðlis það sé. Eðli slíkra rammasamninga sé slíkt að ferlið spari kaupanda og bjóðendum tíma og fjármuni sem ella færu í að halda mörg aðskilin útboð. Kærði áréttar í því samhengi að ekki séu allir skilmálar rammasamningsins fastákveðnir, þ. á m. heildarmagn innkaupa, og að fram fari örútboð um þá skilmála sem ekki séu fastákveðnir. Þess utan hafi kærði veitt upplýsingar í útboðsgögnum um innkaup tiltekinna aðila fyrir árið 2010 með það að markmiði að gefa bjóðendum hugmynd um umfang fyrri innkaupa, og telur kærði að sér hafi ekki verið unnt að gefa aðrar og nákvæmari upplýsingar um ætlað innkaup en gert var. Kærði vísar á bug mótmælum kæranda þess efnis að fyrirmæli útboðsgagna standi í vegi hagkvæmni í opinberum rekstri og telur þær rangar.

Í öðru lagi hafnar kærði því að framsetning útboðsgagna, á þann veg að tilgreina ekki fjölda væntanlegra samningsaðila, fari í bága við m. lið 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007 og 2. mgr. 45. gr. sömu laga og telur þvert á móti að útboðsgögn uppfylli öll skilyrði áðurgreindra lagaákvæða þar sem forsendur fyrir vali tilboðs séu upptaldar í köflum 2.2.1 og 1.3 í útboðsgögnum hins kærða útboðs.

Í þriðja lagi vísar kærði til athugasemda kæranda varðandi það að krafa útboðsgagna, þess efnis að bjóðendur skili inn verðtilboði með þeim hætti að leggja fram verðlista og tilgreina afslátt frá þeim verðum sem listinn tilgreinir, sé óskýr og bendir á að gerðar hafi verið tilteknar breytingar á kafla 3.1 í útboðsgögnum sem komi til móts við áðurgreinda athugasemd. Þannig sé í kafla 3.1 meðal annars tiltekið, eftir breytingar: „Einstök kaup, þar sem kostnaður fer yfir 500 þúsund krónur, verða boðin út innan rammasamningsins í svokölluðu örútboði, þar sem kveðið er nánar á um verkefnið og óskað eftir tilboðum í tiltekin atriði s.s. útfærslu, tímaáætlun og heildarverð.“ Kærði heldur því fram að matsþættir, sem lagðir kunna að vera til grundvallar í einstökum örútboðum á gildistíma rammasamningsins, skuli ávallt vera byggðir á hlutlægum þáttum og að til þess að unnt sé að meta huglægar valforsendur á hlutlægan hátt verði notast við svonefndan Likert skala, svo sem nánar er rakið í útboðsgögnum.

Í fjórða lagi vísar kærði til athugasemda kæranda þess efnis að orðalag í kafla 3.2 í útboðsgögnum feli í sér brot gegn lögum nr. 84/2007 og bendir í því samhengi á breytingar sem gerðar hafi verið á köflum 3.1, 3.2 og 3.4 í útboðsgögnum. Þ. á m. hafi sú setning, sem kærandi hafi vísað til í kafla 3.2, og orðið „verðkönnun“ í kafla 3.4 verið fellt út.

Í fimmta lagi hafnar kærði athugasemdum kæranda um að kafli 2.11 í útboðsgögnum feli í sér brot á 1. mgr. 69. gr. laga nr. 84/2007. Bendir kærði á að ekki sé unnt að reikna út heildartilboðsfjárhæð þar sem heildarmagn innkaupa liggi ekki fyrir. Af því leiði að ekki sé hægt að lesa upp heildartilboðsfjárhæð á opnunarfundi. Þá vísar kærði máli sínu til stuðnings til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 35/2003. Að síðustu lýsir kærði því að samkvæmt ákvæði 1. mgr. 69. gr. laga nr. 84/2007 eigi bjóðendur rétt á upplýsingum um nafn bjóðanda, heildartilboðsupphæð og hvort tilboð sé sett fram sem frávikstilboð, eftir því sem þær komi fram í tilboðum. Telur kærði að ákvæðið heimili að aðeins séu lesnar upp á opnunarfundi þær upplýsingar sem séu til staðar hverju sinni, það er þær áðurgreindar upplýsingar sem fram komi í tilboðum. Í hinu kærða útboði liggi heildartilboðsfjárhæð ekki fyrir og því sé kærða heimilt að undanskilja þær upplýsingar við upplestur á opnunarfundi. Kærandi áréttar að í þeim rammasamningi sem fyrirhugað er að gera á grundvelli hins kærða rammasamningsútboðs, sé hvorki leitað tilboða í fast verð né skilgreint magn. Magn sé látið vera óákveðið og hið sama gildi um verð, að því marki að verð taki mið af gildandi verðlistum hverju sinni og geti þeir tekið breytingum út samningstímabilið, enda sé markmið útboðsins að leita eftir vöru og þjónustu sem uppfylli skilgreind not eða virkni, samkvæmt þarfalýsingu útboðsgagna, fremur en að fastsettar séu ákveðnar gerðir, tegundir eða framleiðslueiningar. Á samningstíma sé kaupendum heimilt að kaupa beint af birgjum samkvæmt gildandi verðlistaverði hverju sinni eða nýta heimildir til örútboða hyggist einstakir kaupendur bjóða út skilgreint magn á samningstíma rammsamningsins.

Kærði mótmælir sérstaklega sem röngum athugasemdum kæranda við kafla 3.1.1 um form örútboða í útboðsgögnum, þess efnis að kaupendum sé þar veitt nánast ótakmörkuð heimild til að ákveða viðmið varlforsendna. Tekur kærði að í útboðsgögnum sé farin hefðbundin og viðurkennd leið með því að setja mælikvarða og ákveðnar skorður á hvern matsþátt sem notendur hjá heilbrigðisstofnunum leggi mat sitt á og að af útboðsgögnum sé ljóst hvaða vægi einstök viðmið hafi.

Þá mótmælir kærði nýrri varakröfu sem kærandi setti fram með bréfi til kærunefndar útboðsmála, dags. 20. júlí 2012. Telur kærði að krafa þessi hafi fyrst komið fram að liðnum kærufresti, sbr. 94. gr. laga nr. 84/2007 og því komi hún ekki til álita í málinu.

Að síðustu hafnar kærði kröfu kæranda um kostnað við að hafa kæruna uppi. Kærði heldur því fram að farið hafi verið að lögum um opinber innkaup við framkvæmd hins kærða útboðs og framsetningu útboðsgagna og að kærandi hafi ekki sýnt fram á annað. Þá krefst kærði þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.  

IV.

Samkvæmt síðari málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála lagt fyrir kaupanda að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Með bréfi kæranda, dags. 23. maí 2012, var útboð kærða nr. 15157: Skurðstofu- og skoðunarhanskar kært til nefndarinnar. Áður hefur verið gerð grein fyrir tilteknum breytingum sem kærði gerði á útboðsgögnum hins kærða útboðs 30. sama mánaðar, þ. á m. á kafla 3.1.1 þeirra. Með bréfi, dags. 20. júlí 2012, gerði kærandi þá viðbótarkröfu fyrir kærunefnd útboðsmála að nefndin legði fyrir kærða að fella úr gildi ætlaða ólögmæta skilmála í hluta kafla 3.1.1 í útboðsgögnum. Með vísan til 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 verður þeirri kröfu vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessum sökum verður að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir kærða að auglýsa hið kærða útboð á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Samkvæmt lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup eru rammasamningar þeir samningar sem einn eða fleiri kaupendur skuldbinda sig til að gera við eitt eða fleiri fyrirtæki í þeim tilgangi að slá föstum skilmálum einstakra samninga sem gerðir verða á tilteknu tímabili, einkum að því er varðar verð og fyrirhugað magn, ef við á, sbr. 16. tölul. 2. gr. laganna. Nánar er kveðið á um slíka samninga í 34. gr. sömu laga. Þar segir í 1. og 2. málslið 1. mgr. 34. gr. að rammasamninga skuli gera í samræmi við þau innkaupaferli sem mælt er fyrir um í lögunum og að val á samningsaðilum í rammasamningsútboði skuli grundvallast á forsendum fyrir vali tilboðs, sbr. 72. gr. sömu lögum.

Örútboð er innkaupaferli þar sem kaupandi leitar, með hæfilegum fyrirvara, skriflegra tilboða meðal tiltekinna rammasamningshafa um skilmála sem ekki hefur verið mælt fyrir um í viðkomandi rammasamningi og lýkur jafnan með samningi við þann bjóðanda sem leggur fram besta tilboðið á grundvelli þeirra valforsendna sem fram koma í útboðsskilmálum rammasamningsins, sbr. 30. tölul. 2. gr. laga nr. 84/2007. Í 2. málslið 6. mgr. 34. gr. sömu laga er mælt fyrir um að fram skuli fara örútboð milli rammasamningshafa, ef skilmálar rammasamnings eru að einhverju leyti óákveðnir, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið skýrðar nánar, í samræmi við reglur ákvæðisins sem tilteknar eru í stafliðum a. til d.

Með hinu kærða útboði, rammasamningsútboði, óskaði kærði eftir tilboðum í fjórar vörutegundir. Í útboðsgögnum og rammasamningi eru tiltekin þau hæfisskilyrði sem gerð eru til bjóðenda auk almennra krafna sem gerðar eru að skilyrði fyrir boðinni vöru. Aðrir skilmálar og tæknilegar kröfur til boðinnar vöru eru á hinn bóginn óákveðin, þ. á m. magn boðinnar vöru og sérstakar kröfur sem kaupendur kunna að gera til slíkrar vöru við einstök kaup á grundvelli rammasamnings. Samkvæmt þessu eru skilmálar rammasamnings að einhverju leyti óákveðnir og skal viðhafa örútboð milli rammasamnings um einstök kaup á grundvelli hans í samræmi við reglur 6. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007. Þrátt fyrir það sem á undan er rakið er í útboðsgögnum tiltekið að einstök kaup, þar sem kostnaður fari yfir 500.000 krónur, verði boðin út innan rammasamnings í örútboði, þar sem kveðið verði nánar á um verkefnið og óskað eftir tilboðum í tiltekin atriði, svo sem útfærslu, tímaáætlun og heildarverð, sbr. kafla 3.1 í útboðsgögnum. Þessi fyrirmæli útboðsgagna hins kærða útboðs eiga sér ekki stoð í lögum nr. 84/2007.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvö skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Þegar hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að útboðsskilmálar séu í andstöðu við lög nr. 84/2007 og er fyrra skilyrðið því uppfyllt. Hvað hið síðara skilyrði varðar liggur fyrir að gerður hefur verið rammasamingur á grundvelli hins kærða rammasamningsútboðs, þ. á m. við kæranda. Samkvæmt því er ekki uppfyllt það skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 að möguleikar kæranda hafi skerst við brotið. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður þeirri kröfu hafnað.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt síðari málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur til ríkissjóðs ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framangreindu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

 

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Logalands ehf., um að lagt verði fyrir kærða, Ríkiskaup, að fella brott ákvæði í útboðsgögnum rammasamningsútboðs með örútboðum nr. 15157: Skurðstofu- og skoðunarhanskar er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kröfu kæranda um að lagt verði fyrir kærða að auglýsa á ný rammasamningsútboð með örútboðum nr. 15157: Skurðstofu- og skoðunarhanskar er hafnað.

Kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna rammasamningsútboð með örútboðum nr. 15157: Skurðstofu- og skoðunarhanskar er hafnað.

Kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða sér kostnað við að hafa uppi kæruna er hafnað.  

Hafnað er kröfu kærða um að kærandi greiði málskostnað sem renni til ríkissjóðs.

                

Reykjavík, 24. október 2012.

 

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík,