Kærunefnd útboðsmála

ÍAV hf. gegn Vegagerðinni

2.11.2012

 

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. október 2012

í máli nr. 28/2012:

ÍAV hf.

gegn

Vegagerðinni

 

Með bréfi, dags. 2. október 2012, kærir ÍAV hf. ákvörðun Vegagerðarinnar um að velja tilboð Loftorku Reykjavík ehf. í útboðinu „Álftanesvegur (415) Hafnafjarðarvegur - Bessastaðavegur“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

 

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð við Loftorku Reykjavík ehf. á meðan leyst er úr kröfum kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu „Álftanesvegur (415) Hafnafjarðarvegur - Bessastaðavegur“.

Til vara er þess krafist:

3.      Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

4.      Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála 8. október 2012. Krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd útboðsmála láti uppi það álit sitt að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar. 

I.

Í ágúst 2012 auglýsti kærði útboðið „Álftanesvegur (415) Hafnafjarðarvegur - Bessastaðavegur“. Verkið felur í sér gerð Álftanesvegar frá Hafnafjarðarvegi í Engidal að Bessastaðavegi ásamt mislægum vegamótum í Garðahrauni og tvennum göngum fyrir gangandi vegfarendur. Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur uppfylla ákveðnar hæfiskröfur, meðal annars um reynslu og fjárhagslega burði. Meðal bjóðenda voru kærandi og Loftorka Reykjavík ehf. Með bréfi kærða, dags. 25. september 2012, var kæranda tilkynnt um niðurstöður útboðsins. Kom þar fram að Loftorka Reykjavík ehf. hefði átt lægsta tilboðið í útboðinu að fjárhæð 659.224.634 krónur og að ákveðið hefði verið að leita samninga um verkið við félagið. Kærandi átti næstlægsta tilboðið að fjárhæð 756.116.046 krónur. Með tölvubréfi, dags. 28. september 2012, frá starfsmanni kæranda til starfsmanns kærða, kom fram að kærandi teldi sig hafa réttmæta ástæðu til að efast um að Loftorka Reykjavík ehf. uppfyllti skilyrði útboðsgagna um hæfi, meðal annars fjárhagslegt hæfi og reynslu. Var óskað eftir gögnum sem staðfestu hæfi félagsins. Þessari beiðni var hafnað með bréfi kæranda, dags. 1. október 2012, þar sem samþykki Loftorku Reykjavík ehf. fékkst ekki til þess að afhenda gögnin. Hinn 3. október 2012 var kæranda heimilað að skoða ársreikninga Loftorku Reykjavík ehf. á skrifstofu kæranda, ásamt því að ræða við endurskoðanda félagsins. 

II.

Kærandi byggir á því að óheimilt hafi verið að ganga til samninga við Loftorku Reykjavík ehf. af þeim sökum að félagið uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna um hæfi. Félagið uppfylli hvorki skilyrði útboðsgagna um eigið fé né hafi félagið nægjanlega reynslu. Samkvæmt útboðsgögnum, sbr. gr. 1.8., skyldi bjóðandi að lágmarki hafa jákvætt eigið fé sem næmi 5% af tilboðsfjárhæð samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi árituðum af löggiltum endurskoðanda. Þá skyldi bjóðandi á síðastliðnum fimm árum hafa lokið við að minnsta kosti eitt sambærilegt verkefni og yfirstjórnendur verks stjórnað einu verki svipaðs eðlis.

       Kærandi byggir á því að Loftorka Reykjavík ehf. hafi ekki uppfyllt fjárhagsleg skilyrði samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2010, sem þá var tvær milljónir króna. Samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2011 var eigið fé tilgreint 34 milljónir króna, sem er að mati kæranda nánast nákvæmlega þar sem þurfti til þess að uppfylla skilmála útboðsgagna um eigið fé. Kærandi byggir á því að ársreikningur félagsins vegna ársins 2011 gefi hins vegar ranga mynd af fjárhagsstöðu félagsins. Skuldastaða félagsins var lækkuð um 112 milljónir króna milli áranna 2010 og 2011 vegna áætlana stjórnenda um að þeir kynnu að ná fram frekari leiðréttingum vegna ólögmætrar gengistryggingar. Kærandi telur að þetta fáist ekki staðist, meðal annars vegna dóms Hæstaréttar í máli nr. 652/2011, Lýsing hf. gegn Smákrönum ehf. Í áritun endurskoðanda sé gerður fyrirvari vegna þessarar leiðréttingar og hún því undanskilin í áritun hans. Af því leiðir að ársreikningurinn hefur ekki verið áritaður eða staðfestur hvað varðar þessa einhliða niðurfærslu á skuldum félagsins. Ársreikningurinn uppfylli því ekki kröfur útboðsgagna um staðfestingu á eigin fé bjóðanda. Þessu til viðbótar virðist sem talin séu til eignar hlutabréf í dótturfélaginu Hlaðprýði ehf. að fjárhæð 33 milljónir króna, en þetta dótturfélag á aftur 50% af hlutafé í Loftorku Reykjavíkur ehf. að nafnvirði 17 milljónir króna. Um sé að ræða ofmat á eignum sem nemur 28 milljónum króna sökum þess að yfirverð er greitt fyrir hlutabréfin. Raunveruleg eiginfjárstaða Loftorku Reykjavík ehf. sé því í reynd, sé framangreint talið saman, neikvæð um um það bil 100 milljónir króna. Kærandi byggir á því að um sambærilega aðstöðu sé að ræða og í máli kærunefndar útboðsmála nr. 6/2012, Bíldrangur ehf. gegn Vegagerðinni, þar sem jafna megi fyrirvara endurskoðanda við ársreikning við drög að ársreikningi, svo sem reyndi á í því máli. Kærandi byggir á því að ekki sé hægt að sýna fram á hæfi bjóðanda með því að leggja fram ársreikning sem að vísu sé endurskoðaður en hafi að geyma alvarlegar athugasemdir eða fyrirvara hins löggilta endurskoðanda, enda sé gert ráð fyrir endurskoðuðum ársreikningi samkvæmt 49. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

       Kærandi byggir jafnframt á því að hann viti ekki til þess að Loftorka Reykjavík ehf. hafi unnið sambærileg verk á síðustu fimm árum.

III.

Kærði hafnar kröfum kæranda og byggir á því að Loftorka Reykjavík ehf. hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Félagið hafi skilað inn endurskoðuðum ársreikningi fyrir árið 2011, sem var áritaður af löggiltum endurskoðanda. Verði að gera ráð fyrir því að ársreikningur fyrirtækis sé áreiðanlegt gagn sem gefi góða mynd af fjárhagsstöðu þess, sbr. 3. og 5. gr. laga um ársreikninga nr. 3/2006. Markmið endurskoðunar sé hins vegar að gefa álit á reikningsskilum fyrirtækis svo að lesendur ársreikninga geti betur treyst þeim upplýsingum sem þar koma fram. Með áritun sinni á ársreikning staðfesti endurskoðandinn að reikningsskilin séu í öllum veigamiklum atriðum í samræmi við viðeigandi lög og reikningsskilareglur og að endurskoðun hans hafi farið fram í samræmi við þær reglur sem gilda um starfshætti endurskoðenda. Þar sem ársreikningur var áritaður af endurskoðanda telur kærði ekki ástæðu til að véfengja efni hans. Skiptir dagsetning endurskoðunar engu í því sambandi enda engin áskilnaður í útboðslýsingu um að endurskoðun ársreiknings hafi verið lokið á tilskildum tíma fyrir skil tilboða. Sé það á ábyrgð bjóðenda að skila inn endurskoðuðum ársreikningi. Það sé síðan á ábyrgð endurskoðanda bjóðanda að hann hafi lokið endurskoðun með fullnægjandi hætti og treysti sér þannig til að árita ársreikning um að endurskoðun sé lokið áður en honum sé skilað inn sem hluta tilboðsgagna í útboði. Í þessu ljósi hafi kærði enga ástæðu til að ætla annað en að Loftorka Reykjavík ehf. hafi skilað inn fullnægjandi ársreikningi vegna tilboðsins.

       Hvað snertir sjónarmið kæranda um dóm Hæstaréttar í máli nr. 652/2011 og áhrif hans á ársreikning Loftorku Reykjavíkur ehf. byggir kærði á því að óvissa ríki enn í samfélaginu um meðferð svonefndra gengislána þrátt fyrir þá dóma sem þegar hafi fallið um ólögmæti þeirra. Þegar hafi tvö dómsmál verið höfðuð á hendur Lýsingu hf. þar sem þess sé krafist að viðurkennt verði að fjármögnunarleigusamningar Lýsingar, sambærilegir við þá samninga sem gerðir voru við Loftorku Reykjavíkur ehf., séu lánssamningar í skilningi laga og að gengistrygging þeirra sé ólögmæt og því óskuldbindandi. Megi af fyrrgreindum dómi Hæstaréttar ráða að ef viðsemjandi Lýsingar geti sannað að hann hafi átt eða eigi kauprétt að tækjum samkvæmt fjármögnunarleigusamningi teljist samningurinn lánssamningur. Verði því ekki annað séð en að fullkomin óvissa ríki enn um stöðu slíkra samninga og að þeir dómar sem þegar hafi fallið skeri ekki með óvéfengjanlegum hætti úr um meðferð þeirra samninga sem hér um ræðir. Hefur kærði ekki talið eðlilegt með vísan til reglna um meðalhóf að vísa bjóðendum frá útboði þrátt fyrir að gerður sé sambærilegur fyrirvari í ársreikningum bjóðenda og gerður er af hálfu Loftorku Reykjavíkur ehf. Óvissa um meðferð slíkra lána sé enn of mikil og fyrir liggi að enn eigi eftir að skera frekar úr um þetta í þeim málum sem þegar hafi verið höfðuð fyrir dómstólum.

       Kærði byggir einnig á því að sambærilegir fyrirvarar séu mjög algengir í endurskoðuðum og árituðum ársreikningum bjóðenda sem skilað er inn í útboðum á vegum kærða eftir efnahagshrunið. Með hliðsjón af því og þeirri óvissu sem enn er fyrir hendi tók kærði ákvörðun um að líta fram hjá slíkum fyrirvörum við mat á fjárhagslegu hæfi bjóðenda. Ekki verði litið framhjá því að um sé að ræða flókin og erfið úrlausnarefni sem enn hefur ekki verið að fullu leyst úr. Rétt sé því að koma til móts við bjóðendur með því að vísa tilboðum þeirra ekki frá þrátt fyrir slíka fyrirvara í áritunum endurskoðenda enda myndi slík niðurstaða óhjákvæmilega leiða til þess að stór hluti bjóðenda í stærri verk hjá kærða ættu ekki möguleika á því að uppfylla skilyrði útboða.

       Kærði leggur áherslu á að úrlausnarefni máls kærunefndar útboðsmála nr. 6/2012 sé ósambærilegt máli þessu. Ekki sé um að ræða ófullgerðan ársreikning í máli þessu heldur ársreikning sem búið sé að ljúka og ganga frá af hálfu stjórnar og hlotið hefur endurskoðun löggilts endurskoðanda. Er hann þannig staðfestur af þar til bærum aðilum lögum samkvæmt. Sé því um alls ósambærilegar forsendur að ræða. Fyrirvari um stöðu gengistryggðra lána sé eins og áður hafi verið vikið að eðlilegur í ljósi þeirrar óvissu sem enn ríki um meðferð fjármögnunarleigusamninga og ljóst að eftir sé að skera frekar úr um þessa óvissu í þeim málum sem þegar hafi verið höfðuð fyrir dómstólum.

       Hvað snerti athugasemdir kæranda um krosseignatengsl Hlaðprýði ehf. og Loftorku Reykjavíkur ehf. byggir kærði á því að enginn fyrirvari sé gerður af hálfu endurskoðanda Loftorku Reykjavíkur ehf. um ólögmæti varðandi fyrirkomulag reikningsskila félagsins í þessu sambandi. Hafi kærði því enga ástæðu haft til að ætla annað en að umræddur ársreikningur hafi verið í fullu samræmi við viðeigandi lög og reikningsskilavenjur og áhrif verðmæti hlutar dótturfélagsins í Loftorku Reykjavíkur ehf. á eiginfjárhlutfall þess því að öllu leyti í lagi. Lögð sé áhersla á að kærði hafi engar forsendur til að gera athugasemdir við slíkar færslur í ársreikningi sem hafi verið yfirfarinn og endurskoðaður af löggiltum endurskoðanda. Verði þvert á móti að telja að verkkaupi þurfi að hafa ríkar ástæður til að vísa tilboðum frá eða efast um réttmæti framlagðra endurskoðaðra ársreikninga. Sé í því sambandi sérstaklega vísað til þess að skýrlega sé mælt fyrir um það í 1. b. lið 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 að bjóðandi geti fært sönnur á fjárhagslega getu sína með því að leggja fram endurskoðaða ársreikninga fyrri ára eða útdrátt úr þeim. Ekki skuli krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt sé með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Verði ekki séð að kærða hafi verið rétt að grípa til svo viðurhlutamikilla ráðstafana gagnvart bjóðanda  sem lagði fram endurskoðaðan ársreikning án athugasemda endurskoðanda við umræddar færslur.

       Hvað snerti reynslu og tæknilega getu Loftorku Reykjavíkur ehf. bendir kærði á að lagt hafi verið fram vottorð frá öðrum verkkaupa um vinnu félagsins við stórt verk við gatnagerð í Akrahverfi í Garðabæ. Verkið hafi verið unnið í þremur áföngum sem unnir hafi verið í samfellu. Áfangaskiptingin hafi verið sett upp til að geta stýrt framkvæmd gatnagerðarinnar í takt við uppbyggingu hverfisins. Í vottorðinu greinir frá því að verkið hafi verið unnið af fagmennsku og hafi Loftorka Reykjavík ehf. staðið við samninga sína í hvívetna. Heildarverkfjárhæð hafi verið um 96% af tilboðsfjárhæð Loftorku Reykjavíkur ehf. í umþrættu útboði. Vottorð af þessu tagi uppfylli skilyrði gr. 1.8. í útboðsgögnum, sem og 1. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007. Með vísan til framangreinds sé fullljóst að skilyrði útboðslýsingar um reynslukröfur hafi verið uppfylltar.

       Kærði byggir á því að stöðvunarkrafa geti aðeins náð fram að ganga séu uppfyllt ströng skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007. Skilyrði fyrir stöðvun innkaupaferils sé að sýnt sé fram á verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Kærði byggir á því að við þetta mat verði að líta til hinna ríku almannahagsmuna af því að opinber innkaup nái fram að ganga með eðlilegum hætti. Jafnframt verði að taka tillit til hagsmuna annarra bjóðenda af því að útboðið fái eðlilegan framgang. Kærandi verði að sýna með skýrum og skjótum hætti fram á að verulegar líkur séu á broti og verði að túlka allan vafa honum í óhag. Kærði byggir á því að kæran beri ekki með sér að skilyrði stöðvunar samningsgerðar séu uppfyllt. Ekki hafi verið leiddar líkur að því að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007, enda sé það skilyrði að sýna þurfi fram á verulegar líkur á broti. Af þessum sökum byggir kærði á því að hafna beri kröfu kæranda um stöðvun útboðs og samningsgerðar.

 IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.

       Samkvæmt gr. 1.8. í útboðsgögnum skyldi bjóðandi hafa jákvætt eigið fé, sem næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi, árituðum af löggiltum endurskoðanda. Tilboð Loftorku Reykjavíkur ehf. var að fjárhæð 659.224.624 krónur. Í þessu felst að skilyrt var að bókfært eigið fé félagsins væri tæpar 33 milljónir króna. Samkvæmt ársreikningi Loftorku Reykjavíkur ehf. fyrir rekstrarárið 2011, sem kærði lagði fram og dagsettur er 8. maí 2012, er tekið fram af hálfu endurskoðanda að reikningurinn sé ekki endurskoðaður og að hann hafi ekki verið kannaður af hans hálfu. Bókfært eigið fé félagsins er sagt vera jákvætt og nema 17.661.957 krónum, bæði í efnahagsreikningi sjálfum og skýrslu stjórnar. Það ber að athuga að ársreikningur félagsins vegna rekstrarársins 2011, sem liggur fyrir í málinu, er annars efnis en aðilar máls virðast byggja á, meðal annars um stöðu eiginfjár.

       Í ljósi þess að ekki hefur verið sýnt fram á með gögnum, sem liggja fyrir kærunefnd útboðsmála, að Loftorka Reykjavík ehf. hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi telur nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga um nr. 84/2007. Innkaupaferli og frekari samningsgerð við Loftorku Reykjavíkur ehf. eru því stöðvuð þar til endanlega hefur verið leyst úr ágreiningi aðila.

      

Ákvörðunarorð:

Innkaupaferli og samningsgerð á grundvelli útboðs kærða, Vegagerðarinnar, „Álftanesvegur (415) Hafnafjarðarvegur - Bessastaðavegur“ eru stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

 

                   Reykjavík, 18. október 2012

 

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

 

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík,