Kærunefnd útboðsmála

Resqtec Zumro B.V.

24.4.2012

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. apríl 2012

í máli nr. 30/2011:

Resqtec Zumro B.V.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 9. nóvember 2011, sem barst kærunefnd útboðsmála 17. sama mánaðar, kærir Resqtec Zumro B.V. útboð Ríkiskaupa nr. 15088: „Flugslysabjörgunarbúnaður fyrir Isavia ohf.“ Með bréfi, dags. 23. nóvember sama ár, voru kæranda veittar upplýsingar um hlutverk kærunefndar útboðsmála samkvæmt lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, þær kröfur sem gerðar eru til kæru sem borin er undir nefndina samkvæmt 2. mgr. 94. gr. sömu laga og úrræði nefndarinnar samkvæmt 96. og 97. gr. laganna. Þá var kæranda með vísan til 3. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 veittur frestur til þess að leggja fram nýja kæru til samræmis við kröfur laganna. Með bréfi, dags. 13. desember sama ár lagði kærandi fram endurskoðaða kæru vegna áðurgreinds útboðs. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða, um val á tilboði bjóðandans Musthane 4. nóvember 2011 á grundvelli hins kærða útboðs, að hluta eða í heild, sbr. 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

2.        Að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik eða felli niður ólögmæta skilmála í köflum 1.2.1.3, 2.2, 2.3, 2.4.1 og 2.4.2 í útboðsgögnum, sbr. 2. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.        Að kærða verði gert skylt að ganga til samninga við kæranda um verk það sem hið kærða útboð tekur til, en felli ella niður hið kærða útboð.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst, og var gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð, dags. 17. janúar 2012, krefst kærði þess að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, en ella að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann þess að kæranda verði gert að greiða sér málskostnað, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Kæranda var kynnt greinargerð kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með tölvubréfi 15. mars 2012 var nefndin upplýst um það af hálfu kæranda að hann hygðist ekki gera frekari athugasemdir vegna greinargerðar kærða.

 

I.

Kærði auglýsti í júní 2011 útboð nr. 15088: „Flugslysabjörgunarbúnaður fyrir Isavia ohf.“ Með auglýsingunni óskaði kærði, fyrir hönd Isavia ohf., eftir tilboðum í flugslysabjörgunarbúnað (e. Rapid Aircraft Rescue Recovery System, RARRS).

Samkvæmt kafla 1.2.15 í útboðsgögnum gilda ákvæði íslenskra laga og stjórnvaldsfyrirmæla um hið kærða útboð, þ. á m. lög nr. 84/2007.

Í 1. kafla útboðsgagna hins kærða útboðs að finna lýsingu (e. tender specifications) á hinu kærða útboði, en í undirkafla 1.1.1 er útboðinu lýst með almennum hætti. Þar segir meðal annars:

„The primary function of the system described in this specification is to provide an optimum level of rapid aircraft recovery capability throughout the critical rescue and fire fighting access area. The system shall comply with ICAO regulation and be CE marked. The system shall have a rapid setup time and require minimum of manpower to set up the system at shortest time possible. The system shall be ergonomically designed in order to ensure ease of use for the operator.“

Þá segir í kafla 1.2.1.3 um tæknilega getu (e. technical capacity) bjóðenda:

„Experience and professional qualifications tenderers in cooperations with manufacturer shall: a. be able to provide maintenance and spare parts service for tendered equipments; b. be able to document that they use quality control systems or standards, such as e.g. ISO 9001; c. be able to document experience from 5 similar projects, (by nature and scope) within last 5 years; d. provide contact details for at least 5 customers to be able to check if the experiences of the equipment‘s and service have been successful, of at least 5 RARRS the past 5 years.“

Í kafla 2. í útboðsgögnum hins kærða útboðs er kveðið á um tækniforskriftir (e. technical specifications). Mælt er fyrir um almenn atriði þar að lútandi í kafla 2.2, en þar segir meðal annars:

-          „The system shall have high reliability and performance with minimum set up time in order to ensure fast removal of aircraft.

-          The system shall be ergonomically designed in order to ensure ease of use for the operators.

-          The system shall be compact, having minimum equipment, high flexibility and easy to transport.

-          The system shall be easily reparable, having easily replacable parts, low maintenance cost, and long shelf life – minimum 15 years.

-          RARRS with cribbing system is not allowed for this tender offer or variant offer.“

Í kafla 2.3 er kveðið á um þær kröfur hins kærða útboðs sem gerðar eru til afkastagetu flugslysabjörgunarbúnaðarins (e. performance requirements). Þar segir:

-          „RARRS shall include the lifting, pulling- and towing equipment‘s suitable for narrow body (N/B), wide body (W/B) and smaller aircrafts.

-          The RARRS shall be capable of controlled and continuous lifting in one shot, over a changing angle (arc) towards direction of aircraft movement, without affecting the stability of the aircraft and incurring secondary damages.

-          The system shall function effectively on runway as well as on any other terrain, excluding water.

-          Manpower needed to set up the system shall not be more than 6 people and with maximum setup time at best condition 4 hours to under wing stabilize a Boeing 757 or similar.“

Í kafla 2.4 er mælt fyrir um tækjabúnað og fjallar undirkafli 2.4.1 um byggingarefni (e. construction material), en þar segir:

„The RARRS shall be constructed of materials that are of the lightest weight consistent with the strength necessary for its use. It shall consist of the following equipment:

-          Pneumatic Lifting Column with Jack Point Adapters for specified aircraft types like Fokker F50, DH Dash 8, Boeing 757 or similar.

-          Fuselage liftbags shall be capable to lift up to minimum height of 3.500 mm with total number of bags 6 ea.

-          Column Control Console for all lifting bag systems. It shall be easily operated and portable, it shall be labeled as 100% waterproof.

-          One Full Range Fuselage lifting sling for heavy duty crane lifting. Sling shall be compact, air transportable and intended for use on as a minimum for CAT II airfields.

-          Minimum four lightweight (maximum 50 kg. each) ground support mats, at minimum 4 x 2 meter each.

-          Diesel Driven Compressor, minimum 10 bar, maximum 14 bar operating pressure, minimum 3,0 m3 free air delivery, with air cooler and filter.“

Undirkafli 2.4.2 varðar svonefnda lyftipúða fyrir vængi loftfara (e. wing aircraft lifting bags), en þar segir:

„The wing bags shall include following items:

-          Wing bags shall be supplied. It shall automatically take care of the arc movement of the airplane during lifting.

-          It shall be possible to lift the airplane in one shot without repositioning the bags in various scenarios.

-          Shall have minimum capacity 15 ton each wing bag.

-          Grand total lifting height shall be at minimum 3.500 mm.

-          SixWing lifting bags, with minimum capacity of 8 bar pressure, for improved stabilization and Kevlar reinforced.

-          Wing lifting bags shall have the possibility to have a jack point adapter. Equipment, excluding the compressor and the fuselage sling, shall fit in two LD-3 containers (Base Dimension Outside. 156 x 153 cm. Height Outside. 163 cm) or equivalent.

-          The system shall be supplied with all relevant equipment for control, such as hoses (minimal 10 meters each) and control device for inflation, etc.

-          The system shall be supplied with foam protection pads to avoid damage to lifting bags during operation.“

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í júní 2011. Hinn 15. sama mánaðar var auglýsing þess efnis send til birtingar á Evrópska efnahagssvæðinu. Kærandi óskaði eftir útboðsgögnum við kærða 15. júlí sama ár. Samkvæmt kafla 1.1.1 í útboðsögnum rann fyrirspurnarfrestur út 8. ágúst 2011 og svarfrestur 11. sama mánaðar. Samkvæmt gögnum málsins voru svör kærða við fyrirspurnum, í tilefni af hinu kærða útboði, birt á vefsíðu kærða 23. ágúst 2011, en þar voru gerðar fáeinar breytingar á útboðsgögnum hins kærða útboðs, þ. á m. köflum 2.4.1 og 2.4.2. Í útboðsgögnum sagði einnig að tilboð yrðu opnuð 17. sama mánaðar kl. 11 og skyldu þau gilda í 6 vikur eftir opnun þeirra. Þrír bjóðendur skiluðu tilboðum í hinu kærða útboði, þ. á m. kærandi og Musthane, sem var lægstbjóðandi. Með tölvubréfi 4. nóvember 2011 var bjóðendum tilkynnt um þá ákvörðun kærða að velja tilboð Musthane í hinu kærða útboði. Með tölvubréfi 15. sama mánaðar var bjóðendum tilkynnt um að samningur hefði komist á milli kærða og Musthane, á grundvelli hins kærða útboðs. Samkvæmt útboðsgögnum er fyrirhugaður afhendingardagur flugslysabjörgunarbúnaðarins 1. mars 2012.

 

II.

Kærandi reisir kröfur sínar á 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi heldur því fram að bjóðandinn Musthane hafi ekki yfir að ráða búnaði sem uppfylli þær tæknilegu kröfur sem áskildar séu í útboðsgögnum hins kærða útboðs.

Kærandi vísar til 2. mgr. 45. laga nr. 84/2007 þar sem kveðið er á um að í útboðslýsingu, útboðsgögnum eða skýringargögnum, eða þegar um er að ræða samkeppnisviðræður, skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt. Í forsendum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Kærandi heldur því fram að bjóðandinn Musthane uppfylli ekki þær kröfur sem tilgreindar eru með nákvæmum hætti í útboðsgögnum.

Kærandi bendir á að í útboðsgögnum sé óskað eftir tilboðum í flugslysabjörgunarbúnað, sem sé afar tæknileg og nýstárleg vara, þar sem áskilið er að hún sé þeim eiginleikum búin að geta hvort tveggja „lift in jackpoint“ og „with low pressure bags“. Kærandi fullyrðir í þessu samhengi að bjóðandinn Musthane uppfylli ekki áskilnað þar um. Tilboð kæranda hafi uppfyllt allar kröfur sem gerðar voru í útboðsgögnum. Kærandi hafi einnig yfir að ráða búnaði sem svari til tilboðs bjóðandans Musthane, í viðlíka lágum verðflokki, en í hinu kærða útboði hafi hins vegar ekki verið óskað eftir slíkum búnaði.

Kærandi telur að framkvæmd hins kærða útboðs fari í bága við Evrópureglur.

Þá heldur kærandi því fram að bjóðandinn, Musthane, geti ekki með nokkru móti uppfyllt tæknilegar kröfur útboðsgagna hins kærða útboðs, sem tilteknar eru í köflum 1.2.1.3, 2.2, 2.3, 2.4.1 og 2.4.2 og færir fyrir því nánar tiltekin tæknileg rök.

Loks leggur kærandi áherslu á að það sé ekki í þágu hagsmuna kærða að eiga í viðskiptum við aðila um flugslysabjörgunarbúnað, sem hafi einungis upp á að bjóða úreltan búnað.

 

III.

Kærði bendir á að kæra kæranda hafi verið á lögð fram á ensku, en mál íslensku stjórnsýslunnar sé íslenska, og samkvæmt því beri beri að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála.

Kærði bendir því næst á að kærandi hafi engar athugasemdir gert við útboðsgögn hins kærða útboðs. Kærði heldur því fram að kröfur til búnaðar hafi í útboðsgögnum verið skilgreindar með hlutlægum hætti og af þeim að dæma hefði þátttakendur haft tækifæri til að gera sér grein fyrir því með hvaða hætti kaupandi hygðist meta tilboð þeirra. Fyrirsjáanleiki vals hafi samkvæmt þessu verið þátttakendum ljós. Þá sé niðurstaða hins kærða útboðs í samræmi við ákvæði laga.

Kærandi tiltekur að í kafla 1.2.3 í útboðsgögnum hins kærða útboðs komi fram að val tilboðs byggist á lægsta verði. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar útboðsins hafi þrjú tilboð borist. Tilboð kæranda hafi verið næstlægst, að fjárhæð 355.715,00 evrur, en lægstbjóðandi hafi verið bjóðandinn Musthane, með tilboð að fjárhæð 193.317,26 evrur. Tilboð lægstbjóðanda hafi verið metið gilt og því valið en síðan samþykkt að tilskyldum fresti liðnum, það er tíu dögum síðar.

Kærði vísar til þess að málatilbúnaður kæranda sé á því reistur að tilboð bjóðandans Musthane, sem kærði hafi gengið að, hafi ekki staðist tækniforskriftir þær sem mælt var fyrir um í útboðsgögnum. Tilboð bjóðandans hafi því verið ranglega metið gilt. Þá hafi kæran ekki komið fram fyrr en eftir að samningur komst á milli kærða og bjóðandans. Engu að síður víkur kærði nánar að þeim atriðum sem kærandi heldur fram að hafi verið ábótavant í tilboði bjóðandans Musthane og heldur því fram að bjóðandinn hafi þvert á móti uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna. Kærði bendir einnig meðal annars á að kærandi vísi til úreltra upplýsinga um búnað lægstbjóðanda.

Kærði heldur því fram að kæra kæranda feli ekki í sér stutta lýsingu málsatvika og málsástæðna og sé ekki rökstudd, þrátt fyrir að því hafi verið beint til kæranda að bæta úr annmörkum á upphaflegri kæru hans. Því beri að vísa kæru hans frá kærunefnd útboðsmála.

Þá telur kærði að málatilbúnaður kæranda hafi að geyma alvarlegt ósamræmi. Af kærunni að dæma hafi kærandi ekki sinnt um að kynna sér útboðsgögn hins kærða útboðs auk þeirra fyrirspurna og svara sem kærði birti á vefsíðu sinni, svo sem tiltekið var í útboðsgögnum. Málatilbúnaður kæranda sé því villandi og byggður á vanþekkingu.

Samkvæmt öllu framangreindu telur kærði sýnt að kæra kæranda sé tilhæfulaus og sé meðal annars reist á rangfærslu. Því beri að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála. Kærði krefst þess einnig að kröfum kæranda í málinu verði hafnað. Loks krefst kærði þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

 

IV.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessum sökum verður að hafna kröfum kæranda um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði að hluta eða í heild, leggi fyrir kærða að auglýsa hið kærða útboð á nýjan leik eða felli úr gildi ætlaða ólögmæta skilmála útboðsgagna hins kærða útboðs, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærunefnd útboðsmála er ekki heimilt samkvæmt 97. gr. laga nr. 84/2007 að skylda kærða til þess að taka tilboði kæranda og eru því ekki efni til að verða við þeirri kröfu.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkisjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur til ríkissjóðs ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framangreindu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

 

Úrskurðarorð:

Hafnað er öllum kröfum kæranda, Resqtec Zumro B.V., í tilefni af útboði kærða, Ríkiskaupa, nr. 15088: „Flugslysabjörgunarbúnaður fyrir Isavia ohf.“

Hafnað er kröfu kærða um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs.

 

             Reykjavík, 18. apríl 2012.

 

              Hálfdan Þórir Markússon,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík,