Kærunefnd útboðsmála

ÍAV Fasteignaþjónusta ehf. gegn Ríkiskaupum

30.1.2012

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. desember 2011

í máli nr. 29/2011:

ÍAV Fasteignaþjónusta ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 8. nóvember 2011, sem barst kærunefnd útboðsmála degi síðar, kærir ÍAV Fasteignaþjónusta ehf. ákvörðun Ríkiskaupa, fyrir hönd verkkaupans Isavia ohf., 28. október 2011 um val á tilboði í útboði nr. 15122 „Fjarskiptamiðstöð Gufunesi: Rif og smíði millibyggingar Sóleyjarrima 6“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.        Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða 28. október 2011 um að vísa frá tilboði kæranda, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.        Að því frágengnu að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, „verði ekki fallist á ofangreindar kröfur“, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.        Að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi að fjárhæð 500.000 krónur, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 22. nóvember 2011, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, og að kæranda verði gert að greiða málskostnað, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Með ákvörðun 28. nóvember 2011 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

Kæranda var kynnt greinargerð kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Nefndinni bárust frekari athugasemdir kæranda með bréfi, dags. 21. desember 2011.

 

I.

Fyrir hönd verkkaupa leitaði kærði eftir tilboðum í útboði nr. 15122: „Fjarskiptamiðstöð Gufunesi: Rif og smíði millibyggingar Sóleyjarrima 6“, á grundvelli rammasamnings Ríkiskaupa um viðhaldsþjónustu í flokknum aðalverktaka, sem meðal annars tekur til kærða, sem komst á í kjölfar rammasamningsútboðsins: „Rammasamningsútboð með örútboðum nr. 15045: Viðhaldsverk ríkisins á fasteignum. Þjónusta verktaka í iðnaði“ sem fram fór á árinu 2011. Með útboðsgögnum hins kærða útboðs óskaði kærði eftir tilboðum í rif millibyggingar og endurbyggingu stærri millibyggingar að Sóleyjarrima 6 í Reykjavík, jarðvinnu, uppsteypu og fullnaðarfrágang.

Í útboðsgögnum vegna rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 15045, sem þegar hefur verið vikið að, er í kafla 2.4 fjallað um útboðsgögn í rammasamningsútboðinu og þau lög sem gilda þar um. Þar segir meðal annars: „Um útboð þetta gilda ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Áskilinn er réttur til að nýta ákvæði laga um örútboð innan rammasamninga við einstök kaup, sjá gr. [3].6. Stangist texti útboðsgagna á við lögin, víkur textinn.“

Í kafla 0.3 í útboðsgögnum vegna rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 15045 er hugtakið „örútboð“ skilgreint svo: „Örútboð er innkaupaferli þar sem kaupandi leitar tilboða meðal allra rammasamningshafa sem efnt geta samninginn. Ákveðinn skilafrestur sem og tilboðstökutími er á tilboðum innan örútboða. Útboðsferli lýkur með samningi um ákveðin kaup. Örútboð geta farið fram hvort heldur með rafrænum eða skriflegum hætti. Örútboð eru eingöngu framkvæmd innan rammasamninga á milli seljenda í samningi.“ Í 3. kafla útboðsgagna vegna rammasamningsútboðsins, sem ber heitið „á samningstíma“, segir meðal annars um heimild kærða til að framkvæma hið kærða útboð í undirkafla 3.1: „Kaupanda er heimilt að viðhafa örútboð milli rammasamningshafa, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið skýrðar nánar.“ Þá fjallar kafli 3.6 í útboðsgögnum rammasamningsútboðsins um örútboð, en þar segir:

„Að öllu jöfnu verða einstök stærri verkefni boðin út innan rammasamningsins í svokölluðu örútboði, þar sem kveðið er nánar á um verkefnið og óskað eftir tilboðum í tiltekin atriði s.s. útfærslu, tímaáætlun og heildarverð.

Örútboð eru eingöngu framkvæmd innan rammasamninga milli allra aðila í samningi.

Þá er stutt lýsing á tilteknu verkefni send til fyrirtækis í rammasamningnum og óskað eftir t.d. föstu tilboðsverði eða hámarksverði í tiltekið verkefni, að almennum kröfu rammasamnings og sértækum kröfum verkefnisins uppfylltum.

Forsendur eru til staðar fyrir örútboði þegar einhver ákveðin skilyrði eða kjör eru ekki tiltekin innan rammasamningsins.

Samning innan samnings skal ekki gera án örútboðs.“

Um fjárhagslegt hæfi bjóðenda er fjallað í kafla 1.1.3 í útboðsgögnum vegna rammasamningsútboðsins og þar segir: „Fjárhagsstaða bjóðanda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 49. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.“

Um heimild kærða til þess að framkvæma hið kærða útboð segir meðal annars í kafla 0.1.2 í útboðsgögnum þess: „Hér er um örútboð að ræða innan Rammasamnings Ríkiskaupa um viðhaldsþjónustu í flokknum aðalverktaka. Aðilum samningsins er gefinn kostur á að taka þátt í þessu útboði.“

 Í útboðsgögnum hins kærða útboðs er í kafla 0.3 fjallað um útboðsgögn í hinu kærða útboði og lög, reglugerðir og staðla sem gilda um verkið. Þar segir að um útboðið gildi íslenskur staðall, ÍST 30, með þeim frávikum sem nánar greinir í útboðsgögnum. Þá er um lög vísað til eldri laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, sem felld voru úr gildi með lögum nr. 84/2007.

Í útboðsgögnum er í kafla 0.1.3 kveðið á um kröfur til bjóðenda. Þar segir meðal annars:

„Þeir bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða koma til álita sem viðsemjendur skulu, sé þess óskað, láta í té innan viku [nánar tilgreindar] upplýsingar. Verði dráttur á afhendingu umbeðinna upplýsinga áskilur verkkaupi sér rétt til að líta svo á að bjóðandi hafi fallið frá tilboðinu og taka þá gildi ákvæði í kafla „0.4.4 Tilboðstrygging – Gildistími tilboðs“ um tilboðstryggingu. Farið verður með þessar upplýsingar sem trúnaðarmál, ef þær eru þess eðlis.  

[...]

Ef eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum koma í ljós við skoðun gagna frá bjóðanda áskilur verkkaupi sér rétt til að hafna tilboði hans, með eftirfarandi hætti:

[...]

-          Bjóðandi uppfyllir ekki eftirfarandi kröfur um hæfni og reynslu: Bjóðandi skal geta sýnt fram á reynslu sína af verki sambærilegu að eðli og stærð. Með sambærilegu verki að stærð er átt við tilboðsverk, unnið á síðastliðnum þrem árum, þar sem upphæð samnings var a.m.k. 100% af tilboðsfjárhæð í þetta verk. Bjóðandi skal geta sýnt fram á að árleg velta af sambærilegum verkum að eðli síðustu þrjú ár hafi að lágmarki verið sem nemur 0,75 x tilboð bjóðanda í þetta verk. Bjóðandi skal geta sýnt fram á reynslu hugsanlegra undirverktaka af sambærilegum verkum að eðli og hlutfallslega að stærð miðað við umfang verkhluta sem undirverktakan nær til. Bjóðandi skal geta sýnt fram á að þau verk sem koma til skoðunar um hæfni hans og undirverktaka hans hafi verið leyst vel og fagmannlega af hendi og innan setts tímaramma. Bjóðandi skal einnig geta sýnt fram á að hann hafi yfir að ráða nægum tækjabúnaði og mannafla sem henti verkinu. Gerð er krafa um að verkstjóri á verkstað og mælingamenn hafi góða reynslu af verki sem þessu. Við mat verkkaupa á reynslu bjóðanda samkvæmt þessu ákvæði er verkkaupa heimilt að taka tillit til reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka reynslu að jöfnu við reynslu bjóðandans sjálfs, þótt reynsla viðkomandi aðila hafi áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda.“

Samkvæmt útboðsgögnum fór vettvangsskoðun fram 23. september 2011. Fyrirspurnarfrestur var til 27. sama mánaðar og lauk svarfresti degi síðar. Tilboð í verkið voru opnuð 4. október sama ár og skiluðu 11 bjóðendur tilboðum, þ. á m. kærandi sem var lægstbjóðandi. Með tölvubréfi til kæranda 6. sama mánaðar óskaði kærði eftir viðbótargögnum með vísan til kafla 0.1.3 í útboðsgögnum hins kærða útboðs, um kröfur til bjóðenda. Var kæranda veittur frestur til 12. sama mánaðar til að skila eftirfarandi gögnum:

-          „Listi yfir starfsmenn sem verktaki hyggst láta vinna á verkstað, nöfn, kennitölur og myndir;

-          Ársreikningar síðustu tveggja ára;

-          Staðfesting á að staðið sé í skilum með opinber gjöld;

-          Staðfesting á að staðið sé í skilum við lífeyrissjóði;

-          Útskrift úr hlutafélagaskrá;

-          Nafn byggingarstjóra á verkstað og ferilskrá;

-          Almennar upplýsingar um bjóðanda, svo sem starfslið, reynslu yfirmanna og nafn þess starfsmanns, sem ber ábyrgð á og annast upplýsingagjöf vegna tilboðsins;

-          Skrá yfir undirverktaka er bjóðanda hyggst ráða til verksins;

-          Skrá yfir helstu tæki og búnað sem fyrirhugað er að nota við verkið;

-          Skrá yfir helstu verk og lýsing á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum.“

Með bréfi, dags. 12. október sama ár skilaði kærandi inn frekari gögnum í tilefni af beiðni kærða þar um og með tölvubréfi sama dag upplýsti kærandi að hann teldi að öllum umbeðnum gögnum hefði verið skilað inn. Með tölvubréfi kærða 17. sama mánaðar var athygli kæranda vakin á svofelldum ákvæðum í kafla 0.1.3 í útboðsgögnum hins kærða útboðs, um kröfur til bjóðenda: „Bjóðandi skal geta sýnt fram á reynslu sína af verki sambærilegu að eðli og stærð. Með sambærilegu verki að stærð er átt við tilboðsverk, unnið á síðastliðnum þrem árum, þar sem upphæð samnings var a.m.k. 100% af tilboðsfjárhæð í þetta verk. Bjóðandi skal geta sýnt fram á að árleg velta af sambærilegum verkum að eðli síðustu þrjú ár hafi að lágmarki verið sem nemur 0,75 x tilboð bjóðanda í þetta verk.“ Enn fremur var kæranda veittur eins dags viðbótarfrestur, til 18. sama mánaðar, til að skila inn gögnum sem sýndu fram á að áðurgreindum kröfum væri fullnægt. Með tölvubréfi til kærða 18. sama mánaðar veitti kærandi svofelldar viðbótarupplýsingar í tilefni af fyrirspurn kærða: „Meðfylgjandi eru afrit reikninga [kæranda] fyrir Mánatún 3-5 og fyrir Hrólfskálamel: Í Mánatún 3-5 er tilboðsverkinu lokið og verið er að ljúka viðbótarverkum í vikunni alls hefur verið reikningsfært 15 sept um 58 mkr, sem uppfyllir því skilyrðin um 0,75 x tilboðsupphæð síðustu 3 ára. Einnig fylgir með fyrsti reikningur fyrir tilboðsverkið Hrólfskálamelur 2-8, innanhúsfrágangur og lagnir, sem unnið er að nú. Ég læt einnig afrit af þessum tveimur verksamningum fylgja með til upplýsingar. Ef frekari gagna er þörf endilega hafðu samband“.

Í útboðsgögnum segir að gengið verði frá skriflegum verksamningi þegar verkkaupi hafi með formlegum hætti tekið tilboði verktaka og upphaf framkvæmdatíma miðar við sama tímamark. Með tölvubréfi, dags. 28. október sama ár, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að velja tilboð bjóðandans Sérverks ehf. í hinu kærða útboði. Með tölvubréfi, dags. 7. nóvember sama ár, óskaði kærandi eftir rökstuðningi kærða fyrir ákvörðun hans. Með tölvubréfi, dags. 8. sama mánaðar, vísaði kærði til kafla 0.1.3 í útboðsgögnum og benti á að kærandi hefði hvorki uppfyllt skilyrði þess kafla um lágmarksveltu á ársgrundvelli, né hefði hann tilgreint í tilboði sínu að hann byggði á fjárhagslegu hæfi og reynslu annarra. Svo sem fyrr greinir hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í tengslum við útboðið með ákvörðun 28. nóvember 2011.

 

II.

Kærandi vísar til þess að hið kærða útboð og að ríkisfyrirtækið Isavia ohf. heyri undir ákvæði laga nr. 84/2007. Kærandi dregur hins vegar í efa heimild kærða til að hafa með höndum framkvæmd hins kærða útboðs með vísan til þess að það standi í tengslum við verk á vegum ríkisfyrirtækisins. Kærandi bendir á að samkvæmt orðanna hljóðan heyri slík fyrirtæki ekki undir ákvæði 3. mgr. 85. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi heldur því fram að engum vafa sé undirorpið að hann uppfylli kröfur kafla 0.1.3 í útboðsgögnum, ekki síst þegar litið sé til þess að þar segi að taka megi tillit til reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka reynslu að jöfnu við reynslu bjóðandans sjálfs, þótt reynsla viðkomandi aðila hafi áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda. Slíkar heimildir, til handa bjóðendum að byggja á tæknilegri getu annarra, sé einnig að finna í ákvæðum 2. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 og 2. mgr. 50. gr. sömu laga.

Kærandi vísar til þess að samkvæmt áðurgreindum kafla útboðsgagna væri þeim bjóðendum sem eftir opnun og yfirferð tilboða kæmu til álita sem viðsemjendur skylt, væri þess óskað, að láta í té innan viku nánar tilgreindar upplýsingar um hæfi. Í þessu sambandi telur kærandi skýrt að bjóðendur megi allir vænta þess að þurfa og mega sýna fram á tæknilega og fjárhagslega getu sína eftir að ljóst er að þeirra tilboð komi til greina, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007. Heimild til að leggja fram skýringar eftir opnun tilboða væri einnig að finna í ákvæðum ÍST 30.

Í þessu samhengi heldur kærandi því fram að í hinu kærða útboði hafi verið heimilt, og raunar gengið út frá því, að gögnum um fjárhagslegt hæfi væri skilað á síðari stigum innkaupaferlis og frestur útboðsgagna vegna þessa hefði ekki verið liðinn er kærandi skilaði inn tilskyldum gögnum að beiðni kærða.

Kærandi vísar til þess að hið kærða útboð lúti að einföldu verki, sem felist í því að rífa millibyggingu og byggja nýja og stærri millibyggingu í hennar stað. Kærandi heldur því fram að hann og ÍAV hf. búi yfir mikilli reynslu af slíkum verkum og mun flóknari framkvæmdum. Kærandi telur að hann hafa sýnt fram á tæknilega og fjárhagslega getu sína til að sinna verkframkvæmdum í samræmi við kröfur útboðsgagna.

Kærandi telur að ákvörðun kærða, um að hafna tilboði kæranda og velja tilboð annars bjóðanda, sé ólögmæt og að ógilda verði ákvörðun hans „sem virðist hafa verið tekin“, um að vísa kæranda frá í hinu kærða útboði.

Kærandi tiltekur að samkvæmt öllu framangreindu séu verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn reglum samkvæmt lögum nr. 84/2007 og því sé rétt að stöðva samningsgerð í hinu kærða útboði. Kærandi vísar til þess að ekki liggi fyrir í málinu upplýsingar um að samningur hafi verið gerður. Þá hafi ákvörðun kærða um val á bjóðanda í hinu kærða útboði verið röng og hana beri að fella úr gildi. Loks vísar kærandi til þess að hann hafi verið lægstbjóðandi í hinu kærða útboði og því átt réttmætt tilkall til þess að gengið yrði til samninga við hann. Við ákvörðun kærða um val á tilboði hafi stofnast til skaðabótaskyldu hans gagnvart kæranda. Því krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt um skaðabótaskyldu kærða, að öðrum kröfum frágengnum.

Kærandi vísar til staðhæfingar kærða þess efnis að kærandi hafi ekki sinnt um beiðni kærða 17. október 2011, þar sem athygli kæranda var vakin á kröfum útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi og því beint til hans að koma að frekari gögnum vegna þessa. Þvert á móti heldur kærandi því fram að fyrirspurninni hafi verið svarað með tölvupósti degi síðar, 18. október 2011. Í þessu samhengi heldur kærandi því fram að umbeðin gögn hafi verið send til kærða við það tilefni og því beint til hans að kalla eftir frekari gögnum, ef þörf væri á. Kærandi heldur því einnig fram að hann hafi verið í góðri trú um að gögn þau sem hann hafi skilað inn til kærða væru fullnægjandi, enda hefðu engar athugasemdir eða mótmæli borist honum frá kærða í kjölfar þessa.

Loks mótmælir kærandi fullyrðingum kærða þess efnis að hið kærða útboð sé örútboð og heldur því fram að um hafi verið að ræða eiginlegt val tilboðs. Þá heldur kærandi því fram að útboðsgögn hins kærða útboðs gefi ekki tilefni til að ætla að verkið sé hluti örútboðs, hið kærða útboð uppfylli ekki skilyrði 6. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007 og að ekki verði séð að tilvik málsins séu með þeim hætti að ákvæði rammasamnings séu að einhverju leyti óákveðin. Kærandi heldur því enn fremur fram að kærði virðist hafa framkvæmt forval á ákveðnum verktökum þar sem ekkert ákvæði fyrri samningsgerðar hafi þýðingu.

 

III.

Kærði vísar til þess að í ákvæði 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 segi meðal annars að þegar um sé að ræða innkaupaferli sem ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs sé tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Um skýringu ákvæðisins vísar kærði til athugasemda með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 en þar segir meðal annars að áðurgreind regla eigi aðeins við þegar um sé að ræða eiginlegt val tilboðs og eigi þannig ekki við ef um sé að ræða innkaup á grundvelli rammasamnings.

Kærði heldur því fram að regla 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 eigi samkvæmt framangreindu ekki við í málinu, enda sé hið kærða útboð svokallað örútboð sem hvíli á grundvelli rammasamnings, sbr. 6. mgr. 34. gr. sömu laga. Niðurstaða útboðsins hafi verið tilkynnt bjóðendum með tölvubréfi 28. október 2011 og þar með hafi komist á bindandi samningur milli kærða og þess bjóðanda, sem valinn var. Því beri að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

Kærði vísar til þess að samkvæmt 100. gr. laga nr. 84/2007 verði bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laganna, sem kominn er á, ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.

Kærði vísar einnig til kafla 0.1.3 í útboðsgögnum, um þær kröfur sem gerðar voru til bjóðenda í hinu kærða útboði. Í þessu samhengi bendir kærði á að þar sem kærandi hafi verið lægstbjóðandi í hinu kærða útboði hafi tilboð hans verið hið fyrsta sem tekið var til skoðunar af hálfu kæranda og með tölvubréfi 6. október 2011 hafi verið óskað eftir nánar tilgreindum upplýsingum um hæfi kæranda, þ. á m. skrá yfir helstu verk hans, starfslið, tæki, búnað og lýsingu á reynslu hans af sambærilegum verkum, eigi síðar en 12. sama mánaðar. Kærða hafi í kjölfarið borist gögn frá kæranda, en af þeim hefði mátt ráða að um þau atriði, þar sem í útboðsgögnum hafi verið gerðar kröfur til bjóðenda um að þeir byggju yfir nánar tilgreindri tækni og reynslu, vísaði kærandi til annars aðila, ÍAV hf.

Kærði bendir á að kæranda hafi samkvæmt framangreindu verið ljóst af útboðsgögnum að hann gæti byggt á reynslu og hæfi annars aðila um þau atriði sem hann sjálfur uppfyllti ekki og að honum hafi verið í lófa lagið að vísa til slíks aðila um reynslu, veltu á ársgrundvelli og aðrar kröfur til bjóðenda samkvæmt útboðsgögnum. Þetta hafi kærandi ekki gert, enda hafi hann til dæmis ekki komið að öðrum ársreikningum en þeim sem fylgdu tilboði hans í upphafi. Þá bendir kærði á að með tölvubréfi 17. október 2011 hafi kæranda verið bent á þau hæfisskilyrði sem hann uppfyllti ekki samkvæmt framlögðum gögnum og honum á ný gefinn kostur á að koma að frekari skýringum, en kærandi hafi ekki sinnt um það. Kærði hafi þessu samkvæmt fullnægt leiðbeiningarskyldu sinni gagnvart kæranda. Í kjölfarið hafi tilboði kæranda verið vísað frá hinu kærða útboði.

Kærði heldur því fram að bjóðandi þurfi að sýna fram á fjárhagslegt hæfi annars aðila, í tilviki þar sem hann hyggst byggja á slíku, enda uppfylli hann ekki sjálfur tilskyldar kröfur um fjárhagslegt hæfi. Það hafi kærandi ekki gert.

Loks vísar kærði til þess að kærandi hafi móttekið útboðsgögn 26. september 2011 og honum hafi þá þegar verið ljósar kröfur hins kærða útboðs og inntak útboðsgagna. Kærandi hafi ekki gert athugasemdir við útboðsgögn innan tímamarka 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2011 og geti því ekki gert athugasemdir við inntak þeirra.

Samkvæmt öllu framangreindu krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu hans um málskostnað, enda hafi hann ekki fært fram nein marktæk rök fyrir því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 við framkvæmd hins kærða útboðs.

 

IV.

Samkvæmt lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup eru rammasamningar þeir samningar sem einn eða fleiri kaupendur skuldbinda sig til að gera við eitt eða fleiri fyrirtæki í þeim tilgangi að slá föstum skilmálum einstakra samninga sem gerðir verða á tilteknu tímabili, einkum að því er varðar verð og fyrirhugað magn, ef við á, sbr. 16. tölul. 2. gr. laganna. Nánar er kveðið á um slíka samninga í 34. gr. sömu laga. Þar segir í 2. málslið 1. mgr. 34. gr. að í rammasamningi sé heimilt að ákveða að kaupendur séu ekki skuldbundnir til að skipta eingöngu við aðila rammasamnings við þau innkaup sem samningur tekur til, enda séu slík frávik tilgreind í útboðsgögnum. Í 2. og 3. málslið 2. mgr. greinarinnar segir enn fremur að aðeins sé heimilt að gera einstaka samninga á grundvelli rammasamnings við þau fyrirtæki sem upphaflega voru aðilar slíks samnings og að við gerð slíkra samninga á grundvelli rammasamnings sé óheimilt að gera verulegar breytingar á skilmálum rammasamnings. Í 6. mgr. greinarinnar segir loks að ef skilmálar rammasamnings séu ákveðnir sé heimilt að gera einstaka samninga við rammasamningshafa í samræmi við ákvæði rammasamnings, en ef skilmálar séu að einhverju leyti óákveðnir skuli fara fram örútboð milli rammasamningshafa, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið skýrðar nánar, svo sem nánar greinir í ákvæðinu. Samkvæmt 20. tölul. 2. gr. laga nr. 84/2007 er örútboð innkaupferli þar sem kaupandi leitar, með hæfilegum fyrirvara, skriflegra tilboða meðal tiltekinna rammasamningshafa um skilmála sem ekki hefur verið mælt fyrir um í viðkomandi rammasamningi og lýkur jafnan með samningi við þann bjóðanda sem leggur fram besta tilboðið á grundvelli þeirra valforsendna sem fram koma í útboðsskilmálum rammasamningsins.

Hið kærða útboð lýtur að kaupum á verki sem er yfir innlendri viðmiðunarfjárhæð þar að lútandi, sbr. 20. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, og um það gilda því almennar reglur laganna.

Í 1. málslið 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup segir að þegar innkaupaferli ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða að minnsta kosti tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Eftir að bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laganna er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna.

Í 34. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um rammasamninga, en að baki þeirri grein felst sjónarmið um að í tilvikum þar sem rammasamningar eru gerðir að undangengu útboði sé hægt að líta svo á að fullnægt hafi verið útboðsskyldu við gerð einstakra samninga sem gerðir eru á grundvelli þeirra. Ákvæði 1. málsliðar 1. mgr. 76. gr. laganna á einungis við þegar um eiginlegt val tilboðs er að ræða en ekki þegar um er að ræða innkaup á grundvelli rammasamnings.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæðu verður kærunefnd útboðsmála að hafna kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að vísa frá tilboði kæranda, sem stendur í tengslum við ákvörðun kæranda um val á tilboði Sérverks ehf. í hinu kærða útboði.

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 skal fjárhagsstaða bjóðanda vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Ekki skal krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Kröfur til bjóðenda og þeirra gagna sem áttu að fylgja með tilboðum voru skýr í útboðsgögnum og tóku mið af því að bjóðendur sýndu fram á að fjárhagsstaða þeirra væri það trygg að þeir gætu staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kærða, að því er varðar það verk sem hið kærða útboð lýtur að.

Samkvæmt 2. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 getur fyrirtæki, eftir því sem við á og vegna gerðar tiltekins samnings, byggt á fjárhagslegri getu annarra aðila án tillits til lagalegra tengsla fyrirtækisins við þessa aðila. Ef þetta er gert skal fyrirtæki sýna kaupanda fram á að það muni hafa nauðsynlega fjármuni til ráðstöfunar, til dæmis með þeim hætti að hlutaðeigandi fyrirtæki stofni sameiginlega sérstakt félag í þessu skyni. Hyggist bjóðandi byggja á fjárhagslegri getu annarra verða tilboðsgögn að sýna fram á að sá aðili fullnægi öllum þeim skilyrðum sem kaupandi hefur beðið um. Hafi kærandi ætlað sér að byggja á fjárhagslegri getu annars aðila bar honum að leggja fram fullnægjandi gögn um fjárhagsstöðu hans. Með tilboði kæranda hefðu þannig meðal annars þurft að fylgja gögn um reynslu þess aðila af sambærilegu verki síðastliðin þrjú ár, með tilliti til tilboðsfjárhæðar og árlegrar veltu þess, svo sem áskilið var í útboðsgögnum hins kærða útboðs.

Af gögnum málsins má ráða að tilboð kæranda hafi meðal annars byggt á fjárhagslegri getu annars aðila. Eftir að tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð 4. október 2011 var kæranda í tvígang veitt færi á að koma að frekari gögnum um fjárhagslegt hæfi sitt og þar með uppfylla kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Við hið fyrra tækifæri skilaði kærandi inn frekari gögnum, svo sem áður greinir, og vísaði til þess að hann hefði „bein tengsl við ÍAV [hf.], sem mun leggja til umtalsverðan hluta starfsmanna í verkið“, en upplýsti ekki um frekari atriði er snúa að hinu síðargreinda félagi. Ágreiningur er uppi meðal aðila um hvort kærandi hafi sinnt um beiðni kærða við hið síðara tækifæri. Kærði heldur því fram að kærandi hafi ekki sinnt um þá beiðni, en kærandi vísar þvert á móti til þess að hann hafi einnig skilað inn gögnum í tilefni af síðari beiðni kærða þar um. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi vissulega sinnt um hina síðari beiðni kærða og lagt fram upplýsingar um reynslu sína af sambærilegu verki, þ. á m. verksamning um stækkun bílageymslu að Mánatúni 3-5, sem hann telur að sýni fram á að árleg velta hans af sambærilegum verki hafi að lágmarki verið sem nemur 75% af tilboði kæranda í hinu kærða útboði, svo sem áskilið var í útboðsgögnum hins kærða útboðs. Hins vegar bárust ekki upplýsingar um ÍAV hf. Engar upplýsingar liggja fyrir í málinu um það félag, þ. á m. fjárhagslegt hæfi þess. Í kæru heldur kærandi því fram að hann og ÍAV hf. hafi „mikla reynslu af slíkum verkum og mun flóknari framkvæmdum“. Slíkar fullyrðingar nægja ekki til þess að skilyrði útboðsgagna og 2. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 teljist uppfyllt.

Í málinu liggja heldur ekki fyrir upplýsingar um að kærandi sjálfur uppfylli kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Samkvæmt útboðsgögnum átti bjóðandi að geta sýnt fram á að árleg velta af  sambærilegum verkum að eðli síðustu þrjú ár hafi að lágmarki verið 0,75 x tilboð bjóðanda í verk þetta. Kærandi lagði aðeins fram upplýsingar um verk sem var samið um í apríl 2011 og í enda árs. Engar upplýsingar bárust um veltu hans í sambærilegum verkum fyrir árin 2009 og 2010. Bjóðandi skal einnig geta sýnt fram á að þau verk sem koma til skoðunar um hæfni hans og undirverktaka hans hafi verið leyst vel og fagmannlega af hendi og innan setts tímaramma. Kærandi hirti ekki um að koma slíkri yfirlýsingu til kærða.

Samkvæmt öllu framangreindu var kærða þannig rétt að líta svo á að kærandi uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Verður því að hafna kröfum kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á ætlaðri skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda og málskostnað honum til handa.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs en samkvæmt síðari málslið 3. mgr. 97. gr. getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað á þann veg ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framangreindu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

 

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, ÍAV Fasteignaþjónustu ehf., vegna útboðs kærða, Ríkiskaupa, fyrir hönd Isavia ohf., nr. 15122, „Fjarskiptamiðstöð Gufunesi: Rif og smíði millibyggingar Sóleyjarrima 6“, er hafnað.

Hafnað er kröfu kærða um málskostnað úr hendi kæranda.

                

Reykjavík, 22. desember 2011.

                                    

                                    Páll Sigurðsson

                                    Auður Finnbogadóttir

                                    Stanley Pálsson

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík,