Mál nr. 20/2011: Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. október 2011

í máli nr. 20/2011:

THK ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með ódagsettu bréfi, sem barst kærunefnd útboðsmála 11. júlí 2011, kærði THK ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar um val á tilboði í útboði kærða nr. 12589 „Metanbifreiðar“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi umrætt samningsferli við Bifreiðar og Landbúnaðarvélar – Ingvar Helgason ehf., á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við Bifreiðar og Landbúnaðarvélar – Ingvar Helgason ehf., á grundvelli ofangreinds útboðs, sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3. Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. heimild í 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4. Að kærunefnd útboðsmála leggi á kærða að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna kostnaðar kæranda af því að bera kæruefnið undir kærunefndina, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“      

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum, dags. 16. og 28. júlí 2011, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir kærða með bréfi, dags. 25. ágúst 2011.

Hinn 15. júlí 2011 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerðs kærða í kjölfar útboðs nr. 12589 „Metanbifreiðar“.

I.

Í apríl 2011 auglýsti kærði útboð nr. 12589 „Metanbifreiðar“. Í útboðinu var óskað eftir tilboðum í 49 fólksbifreiðar með tvíeldsneytisvél sem ganga fyrir metani og bensíni. Heimilt var að bjóða breyttar bifreiðar, þar sem búið væri að breyta bensínvél í metan/bensín tví­eldsneytis­vél.

            Í innkaupaferlinu voru gerðar ýmsar breytingar á útboðsgögnum. Meðal annars var gerð breyting á grein 1.1.6 þannig að útboðinu var skipt í tvo hluta. Annars vegar hluta 1: bifreiðar fyrir 3-5 farþega, samtals 20 stykki en hins vegar hluta 2: bifreiðar fyrir 4-5 farþega, samtals 29 stykki. Þá var einnig tekið fram að tekið yrði lægsta tilboði í hvorum hluta fyrir sig. Grein 1.1.8 í útboðslýsingu bar heitið „Fylgigögn með tilboði“ og þar sagði m.a.:

„Öllum gögnum sem skila á í útboði þessu skulu miða við stöðu fyrirtækis á opnunardegi tilboða nema að annað sé tilgreint:

Eftirfarandi gögn skulu fylgja með tilboði.

A.     Almennar upplýsingar

Útskrift úr hlutafélagaskrá

B.     Upplýsingar er varða verkefnið

Gögn sem staðfesta að dekk innihaldi ekki ha olíu.

Ítarleg tæknilýsing um boðnar bifreiðar

Reykjavíkurborg áskilur sér rétt til að kalla eftir öðrum upplýsingum sem varða verkefnið.

Lögð er rík áhersla á að bjóðendur skili inn umbeðnum gögnum með tilboðum sínum. Geri þeir það ekki, getur tilboðum þeirra verið vísað frá. [...]“

Í kafla 2 „Verklýsing“ sagði m.a. um þær bifreiðar sem óskað var eftir:

„Verið er að leita eftir svokölluðum smábifreiðum sem eru ekki lengri en 3,9 metrar og undir 1.150 kg. að eigin þyngd.[...]

Notaðar bifreiðar þurfa að uppfylla ástandsskoðun án athugasemda sem framkvæmd er af þriðja aðila áður en bifreið er afhent. Leita þarf samþykkis kaupanda á þeim aðila sem seljandi hyggst láta ástandsskoða bifreiðarnar. Kaupandi mun skoða ítarlega hæfi ástandsskoðunaraðila bæði tæknilegt og möguleg tengsl við seljendur. Bifreiðar skulu uppfylla kröfur framleiðanda um ábyrgð á bifreiðinni og skulu boðnar bifreiðar hafa í gildi ábyrgð frá framleiðanda eða umboðsaðila hans á Íslandi. Sé um breyttar bifreiðar að ræða skal seljandi ábyrgjast að breytingin rýri ekki á nokkurn hátt ábyrgð framleiðanda á einstökum hlutum bifreiðanna né í heild, að öðrum kosti leggja fram tryggingalega ábyrgð á þeim þáttum sem framleiðendaábyrgð fellur úr gildi við breytinguna.

Bifreiðar skulu afhentar með skoðun frá skoðunarstöð.“

Í grein 2.1.1 „Vél og skipting“ sagði:

            „Vélastærð má vera á bilinu 950 – 1600 cc.

Eldsneyti skal vera metan og bensín (e. bi-fuel). Bifreiðar sem ræstar eru á bensíni skulu skipta yfir á metan sem fyrst og ekki síðar en þegar kælivatn bifreiðar hefur náð 40°C hita.“

Í grein 2.1.6. „Hjólbarðar“ sagði:

„Dekk bifreiða sem boðnar eru skulu ekki innihalda svokallaðar HA-olíur sbr. tilskipun Evrópusambandsins nr. 2005/69/EC.“

Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu en alls bárust sjö tilboð frá fjórum aðilum. Hinn 14. júní 2011 tilkynnti kærði að gengið hefði verið að tilboði Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. Hinn 24. júní 2011 tilkynnti kærði að tilbðið hefði verið endanlega samþykkt.

II.

Kærandi segir að tilboð Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar voru í útboðslýsingu. Kærandi segir að tilboðið hafi ekki verið á réttri tilboðsskrá og að tilboðið hafi einungis náð til hluta 1 en ekki hluta 2. Þá segir kærandi að tilboði Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. hafi ekki fylgt þau gögn sem áttu að fylgja samkvæmt lið 1.1.8 í útboðslýsingu.

            Kærandi segir að boðnar vörur í tilboði Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og land­búnaðar­véla ehf. hafi ekki staðist kröfur útboðslýsingar. Kærandi segir að eigin þyngd bifreiðar skyldi vera undir 1.150 kg. og hafa að lágmarki 78 lítra metangeymi. Kærandi segir að boðnar bifreiðar í tilboði Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. séu 948 kg. að eigin þyngd en að þyngd metanbúnaðar sé 220 til 240 kg. þannig að samtals verði bifreiðarnar mest 1.188 kg. Kærandi segir að auk þess standist bifreiðarnar ekki lög um nýskráningar bifreiða vegna metanbreytingar þeirra. Óheimilt sé að nýskrá metan bensín bifreiðar án löggildra gagna frá vottaðri tækniþjónustu erlendis þar sem engin slík vottuð tækniþjónusta sé til á Íslandi. Þá segir kærandi að bifreið í tilboði Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. standist ekki kröfur útboðslýsingar í gr. 2.1.1. um vélastærð og skiptingu í metan þegar kælivatn hefur náð tilteknu hitastigi.

III.

Kærði mótmælir því að tilboð Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. hafi ekki verið samkvæmt réttri tilboðsskrá og einungis náð til hluta 1 en ekki hluta 2. Kærði segir að útboðsgögnum hafi verið skipt í tvo hluta, annars vegar hafi verið óskað eftir 20 stykkjum en hins vegar 29 stykkjum. Þá segir kærði að ný tilboðsskrá hafi heimilað bjóðendum sem buðu bifreiðar, sem væru fyrir fleiri farþega en 3, að bjóða bæði í hluta 1 og 2 og þannig boðið 49 bifreiðar. Kærði segir að tilboð Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. hafi verið lagt fram á upphaflegu tilboðsblaði en ekki breyttu tilboðsblaði, auk þess sem tilboðsskráin hafi ekki verið útfyllt. Kærði hafi metið það svo að tilboðið væri engu að síður gilt enda hefðu breytingarnar á tilboðsblaðinu átt að heimila bjóðendum að bjóða annars vegar 20 bifreiðar, sem tækju þrjá farþega, en hins vegar ef fleiri bifreiðar væru boðnar yrðu þær að vera 29 og rúma a.m.k. 4 farþega. Kærði segir að tilboð Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. hafi, þrátt fyrir að vera á upphaflegu tilboðsblaði, innihaldið allar upplýsingar sem nauðsynlegar væru til þess að tilboðið væri fyllilega samanburðarhæft við önnur tilboð. Kærði segir að Ingvar Helgason ehf. / Bifreiðar og landbúnaðarvélar ehf. hafi boðið 49 stykki af fimm manna bifreiðum sem þar með hafi uppfyllt kröfur bæði í hluta 1 og 2. Samkvæmt þessu hafi tilboð Ingvar Helgason ehf. / Bifreiðar og landbúnaðarvélar ehf. í hluta 1 verið samtals 40.940.700 krónur en í hluta 2 samtals 59.364.015 krónur.

            Kærði segir að jafnvel þó að Ingvar Helgason ehf. / Bifreiðar og landbúnaðarvélar ehf. hafi ekki fyllt út tilboðsskrá að öllu leyti hafi það ekki komið í veg fyrir að tilboð fyrirtækisins væri samanburðarhæft enda hafi allar boðnar bifreiðar verið nýjar.

            Kærði segir að með tilboði Ingvars Helgason ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. hafi fylgt ítarleg tæknilýsing á bifreiðinni auk lýsingar á þeirri breytingu sem átti að framkvæmda á henni. Kærði segir að tilboðinu hafi þó hvorki fylgt útskrift úr hlutafélagaskrá né gögn um dekk bifreiðarinnar. Kærði telur að gögn úr hlutafélagaskrá séu opinber gögn sem séu þess eðlis að jafnræði bjóðenda raskist ekki þótt þau berist ekki með tilboði. Kærði telur það rúmast innan heimilda 53. gr. laga um opinber innkaup að heimila Ingvari Helgasyni ehf. / Bifreiðum og landbúnaðarvélum ehf. að leggja gögnin fram eftir opnun tilboða. Þá segir kærði að gögn, um það hvort dekk innihaldi ha olíu, hafi hvorki verið notuð til að meta gildi tilboða né hæfi bjóðenda. Kærði tekur reyndar fram að texti í útboðsgögnum hafi misritast og að átt hafi verið við PAH olíu. Kærði segist fyrst og fremst hafa óskað eftir gögnunum til að vekja athygli bjóðenda notaðra bifreiða á því að bifreiðarnar ættu að vera á slíkum dekkjum. Skilyrðið eigi ekki við nýjar bifreiðar enda hafi verið óheimilt að selja dekk með slíkri olíu á EES-svæðinu frá og með 1. janúar 2010. Í tilboði Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. hafi verið fullyrt að dekk bifreiðanna innihéldu ekki ha olíu enda hafi seljanda bifreiðanna verið óheimilt að selja bifreiðar með PHA olíu.

            Kærði segir að við yfirferð tilboða hafi verið ljóst að þyngd boðinna bifreiða í tilboði Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. hafi verið undir þyngdarmörkum útboðsgagna enda hafi þyngd metankútanna, sem notaðir voru við breytingu þeirra, samtals vegið um 38 kg.

            Kærði segir að í útboðsgögnum hafi ekki verið gerð krafa um að boðnar bifreiðar væru nýskráðar sem metanbifreiðar. Einungis hafi verið gerð krafa um að bifreiðar skyldu afhentar með „skoðun frá skoðunarstöð“. Þá segir kærði að fullyrt sé í tilboði Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og landbúnaðarvéla ehf. að boðnar bifreiðar uppfylli skilyrði greinar 2.1.1 í útboðsgögnum um að skipta yfir í metan þegar kælivatn hefur náð 30°C.

IV.

Í 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar innkaupaferli ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. laganna er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við Ingvar Helgason ehf. / Bifreiðar og Landbúnaðarvélar.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabóta­skyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

            Breytingar voru gerðar á útboðsferlinu og m.a. var útboðinu skipt í tvo hluta. Í samræmi við þær breytingar var í endanlegu tilboðsblaði óskað eftir tveimur verðtilboðum, þ.e. annars vegar verðtilboði í hluta 1 en hins vegar var óskað eftir verðtilboði í hluta 2. Þrátt fyrir að heimilt hafi verið að bjóða í báða hlutana og þannig alls 49 bifreiðar þá bar bjóðendum engu að síður að skipta tilboðum sínum í tvennt, í hluta 1 og 2. Í tilboði Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiða og Land­búnaðar­véla ehf. var boðið kr. 2.047.035 í hvert stykki af 49 bifreiðum eða alls kr. 100.304.715 fyrir allar bifreiðarnar. Kærði leit svo á að með þessu hafi tilboð Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiðar og landbúnaðarvélar ehf. í hluta 1 verið samtals 40.940.700 krónur en í hluta 2 samtals 59.364.015 krónur.

Það er meginregla í opinberum innkaupum að bjóðendur geta ekki breytt tilboðum sínum eftir að þau hafa verið opnuð. Stefnir þessi regla að því að tryggja jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 11. gr. laga um opinber innkaup. Í ljósi þessa er kaupanda almennt óheimilt að leiðrétta tilboðsfjárhæð eftir að tilboð hafa verið opnuð ef leiðréttingarnar geta haft áhrif á mat á tilboðum og val á bjóðanda.

Ljóst er að verðtilboð Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiðar og landbúnaðar­véla ehf. miðaðist við sölu á 49 bifreiðum en tilboð annarra miðuðust við sölu á 20 eða 29 bifreiðum. Seljendur geta almennt boðið lægra stykkjaverð eftir því sem fleiri stykki eru seld í einu. Kærunefnda útboðsmála telur þannig að ekki sé hægt að líta svo á að stykkjaverð Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiðar og landbúnaðarvélar ehf. sem miðaðist við 49 seldar bifreiðar hefði endilega verið það sama ef forsendur verðsins hefðu verið sala á 20 eða 29 bifreiðum. Samkvæmt útreikningum kærða var tilboð Ingvars Helgasonar ehf. / Bifreiðar og landbúnaðarvélar ehf. í hluta 2 samtals 59.364.015 krónur en tilboð kæranda í hluta 2 var næst lægst eða 60.606.752 krónur. Þar sem litlu munar á tilboðunum í hluta 2 telur kærunefnd útboðsmála ljóst að það hefði getað haft áhrif á val tilboða ef Ingvar Helgasonar ehf. / Bifreiðar og landbúnaðarvélar ehf. hefðu skilað inn tveimur aðskildum tilboðum. Með því að taka tilboði í 49 bifreiðar og endurreikna það í tvö tilboð, annars vegar í 20 og hins vegar í 29 bifreiðar, braut kærði þannig gegn jafnræði bjóðenda enda voru verðtilboð ekki gerð á grundvelli sömu forsendna. Með vísan til þess hversu lítill munur var á tilboðunum í hluta 2 telur kærunefnd útboðsmála að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í útboðinu og að möguleikar hans hafi skerst við brot kærða. Það er þannig álit nefndarinnar að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 300.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af málsatvikum er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, THK ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Reykjavíkurborgar, um að ganga til samningaviðræðna við Ingvar Helgason ehf. / Bifreiðar og Landbúnaðarvélar, í kjölfar útboðs nr. 12589 „Metanbifreiðar“, er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Reykjavíkurborg, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, THK ehf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði nr. 12589 „Metanbifreiðar“.

Kærði, Reykjavíkurborg, greiði kæranda, THK ehf., kr. 300.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kröfu kærða, Reykjavíkurborgar, um að kæranda, THK ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

                                                  Reykjavík, 17. október 2011.

                                                  Páll Sigurðsson

                                                  Auður Finnbogadóttir

                                                  Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                október 2011.