Kærunefnd útboðsmála

Hreinsitækni ehf. gegn Reykjavíkurborg

24.10.2011

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. apríl 2011

í máli nr. 3/2011:

Hreinsitækni ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 11. janúar 2011, kærir Hreinsitækni ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar að ganga til samninga við Park ehf. í útboði nr. 12485: Hreinsun gatna og gönguleiða 2011, útboð IV. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar gerð samnings kærða við Park ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi samþykkt innkauparáðs kærða 17. nóvember 2010 að taka tilboði Park ehf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.      Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að kærða sé óheimilt að semja við Park ehf. á grundvelli tilboðs þess aðila.

4.      Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna þeirar ákvörðunar kærða að semja ekki við kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007

5.      Að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 17. janúar 2011, krafðist kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar yrði vísað frá en til vara að henni yrði hafnað. Jafnframt var gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærði krafðist þess með bréfi 15. febrúar 2011 að kröfum kæranda yrði aðallega vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að þeim yrði hafnað. Þá var gerð sú krafa að kærandi yrði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Frekari athugasemdir kæranda bárust nefndinni 28. febrúar 2011.

       Með ákvörðun 25. janúar 2011 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

 

I.

Kærði auglýsti í ágúst 2010 útboð nr. 12485: Hreinsun gatna og gönguleiða árið 2011, útboð IV. Verkið var boðið út til eins árs með möguleika á framlengingu í allt að tvö ár. Tilboð bárust frá fjórum bjóðendum og voru þau opnuð 13. október 2011. Park ehf. reyndist lægstbjóðandi en tilboð kæranda var næstlægsta tilboðið. Innkauparáð kærða ákvað á fundi sínum 16. nóvember 2010 að taka tilboði Park ehf. í útboðinu. Var tilkynning þess efnis send öllum bjóðendum degi síðar. Þá var bjóðendum tilkynnt 29. sama mánaðar að endanlegur samningur hefði komist á milli kærða og Park ehf. um framkvæmd samnings á grundvelli útboðsins.

 

II.

Kærandi byggir á því að hann hafi vitneskju um að enn hafi ekki verið skrifað undir samning við Park ehf. um framkvæmd verksins, þar sem félagið uppfylli ekki skilmála útboðsins um tæki og búnað til að framkvæma verkið, sbr. grein 1.0.4 í verklýsingu. Þá liggi fyrir að Park ehf. sé ekki skráður eigandi tækja í ökutækja- eða vinnuvélaskrá, sem skilyrt sé í útboðslýsingu.

       Þá telur kærandi að Park ehf. uppfylli ekki skilyrði greinar 1.0.6 í verklýsingu um að yfirstjórn verksins verði í höndum aðila með verulega reynslu í sambærilegum verkum, eins og þar sé nánar greint.

       Kærandi leggur áherslu á að ætlun kærða að semja við Park ehf. um framkvæmd verksins sé ólögmæt. Þótt komið sé fram í janúar hafi Park ehf. ekki yfir lágmarkstækjakosti að ráða, en félagið hafi augljóslega ekki uppfyllt það skilyrði greinar 0.1.1 í útboðslýsingu að staðfestingar lægju fyrir frá söluaðilum tækja um tækjakaup félagsins 15. nóvember 2010. Á þeim tíma hafi Park ehf. ekki átt tæki til að framkvæma verkið og eigi ekki enn. Af þeim sökum sé ólögmætt af hálfu kærða að semja við Park ehf. og því er þess krafist að kærunefnd útboðsmála fallist á kröfur kæranda.

       Kærandi telur ennfremur að Park ehf. uppfylli ekki kröfur greinar 1.0.6 í útboðslýsingu. Park ehf. hafi ekki unnið sambærilegt verk áður og fullyrðir kærandi að félagið hafi ekki verkstjóra með þá reynslu sem áskilið sé í útboðslýsingu. Þá liggi jafnframt ekki fyrir staðfesting á því að a.m.k. helmingur starfsmanna hafi minnst tólf mánaða reynslu af sambærilegum verkum.

       Kærandi telur að það sé í andstöðu við ákvæði ÍST 30 semji kærði við Park ehf. Þá brjóti slíkt gegn lögum nr. 84/2007, einkum 45. gr., 50. gr., 71. gr. og 72. gr. laganna.

       Kærandi fullyrðir að kæra hans sé fram komin innan lögmælts kærufrests. Kæranda sé nú fyrst kunnugt um að Park ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðsins og að samningur hafi ekki verið undirritaður milli aðila. Þá leggur kærandi áherslu á að Samtök iðnaðarins hafi krafist þess, fyrir hans hönd, 18. nóvember 2010 að fá upplýsingar og gögn um hæfi Park ehf. til að sinna verkinu. Kærði hafi enn ekki svarað því bréfi og upplýst um þau gögn sem lágu fyrir af hálfu Park ehf. er ákveðið var að ganga til samninga við félagið. Meðal annars af þeim sökum sé kæran fram komin innan lögmælts kærufrests.

       Í síðari athugasemdum sínum vísar kærandi til 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007, þar sem hlutverki kærunefndar útboðsmála er lýst. Bendir kærandi á að samkvæmt skýru orðalagi ákvæðisins sé valdsvið kærunefndar markað af efni, það er broti á lögum um opinber innkaup og þeim tilskipunum sem lögin byggi á, en ekki tíma, það er hvenær brot sé framið. Í því samhengi bendir hann ennfremur á að brot á lögum nr. 84/2007 geti átt sér stað yfir nokkuð langt tímabil, meðal annars eftir að samningur sé kominn á. Hafi slíkt meðal annars verið staðfest af Evrópudómstólnum.

Þá vísar kærandi einnig í fáeina dóma Evrópudómstólsins, sem staðfesti að í samningsgerð geti falist brot á tilskipun Evrópusambandsins um opinber innkaup (nú 2004/18/EC) ef samningsgerðin sé í ósamræmi við útboðslýsingu. Í því samhengi sé vert að árétta að hlutverk kærunefndar útboðsmála sé meðal annars að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á ákvæðum tilskipunarinnar. Kærandi leggur áherslu á að þessi afstaða Evrópudómstólsins sé rökrétt. Án hennar væri jafnræði bjóðenda og gagnsæi útboðs fyrir borð borin enda gætu bjóðendur breytt tilboðum sínum við samningsgerð eða á samningstímanum. Þar með væri engin leið fyrir bjóðendur að átta sig á hvaða meðferð tilboð þeirra fengi eða hvar það stæði í samanburði við önnur tilboð. Bendir hann á að aðildarríkjum, sem og Íslandi, beri að sjá til þess að til staðar sé raunhæft úrræði, sem megi ekki takmarkast við ákveðið tímamark. Óheimilt sé að takmarka kærurétt með vísan til þess að útboðsferli hafi náð tilteknu stigi.

Kærandi telur að í því máli sem hér um ræði hafi einum bjóðanda verið veittur afsláttur af þeim skýlausu kröfum sem komi fram í útboðsgögnum. Sami bjóðandi hafi auk þess fengið fresti umfram þá sem tilgreindir séu í útboðsgögnum. Þar með sé tilboð Park ehf. lægra en tilboð þeirra sem lögðu fram tilboð sín í samræmi við strangari kröfur og tímafresti. Hefði öðrum bjóðendum staðið slíkt til boða sé ljóst að þeir hefðu getað lagt fram lægri tilboð en raunin hafi verið. Þar með sé ljóst að við samningsgerð og við breytingar á umræddum samningi hafi verið brotið gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði bjóðenda og gagnsæi útboðs. Slíkt brot á ákvæðum laga nr. 84/2007 og þeirra tilskipana sem lögin vísi til heyri undir kærunefnd útboðsmála. Önnur lögskýring myndi leiða til þess að íslenska ríkið hefði ekki uppfyllt framangreindar skuldbindingar sínar samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og væri því ótæk.

Kærandi vísar til 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um upphaf kærufrests. Í greinargerð komi fram að fyrirtæki beri að skjóta ákvörðun til kærunefndar útboðsmála innan fjögurra vikna frá því fyrirtæki verður kunnugt um þessa ákvörðun. Þannig miðist upphaf kærufrests við grandsemi kæranda en ekki við það tímamark sem hið ólögmæta atvik átti sér stað.

Kærandi leggur áherslu á að það verk sem boðið var út í útboðinu hafi átt samkvæmt lið 0.2.10 í útboðslýsingu að hefjast eigi síðar en 1. janúar 2011. Samningsaðili hafi hins vegar ekki hafist handa við verkið á þeim tíma. Fljótlega eftir 1. janúar 2011 hafi kæranda verið ljóst að ekki væri allt með felldu þar sem starfsemi Park ehf. hafi hvergi verið sjáanleg. Þá hafi á sama tíma verið leitað til annarra aðila í þeim tilgangi að hlaupa undir bagga með kærða á því svæði sem Park ehf. hafi átt að vinna á. Kæranda hafi því verið ókunnugt um kærð brot fyrr en eftir 1. janúar 2011.

Kærandi vísar ennfremur til þess að bjóðendur hafi átt að leggja fram lista yfir þau tæki sem þeir hygðust nota við verkið. Þar hafi átt að koma fram skráningarnúmer viðkomandi tækja. Þegar verkið hafi átt að hefjast hafi tæki Park ehf. hins vegar ekki verið til taks. Telur kærandi að svo virðist sem kærði ætli að horfa í gegnum fingur sér með þessi efnislegu frávik frá þeim viðmiðunum sem lögð hafi verið til grundvallar í útboðslýsingu. Hins vegar sé ljóst að samkvæmt g. lið 2. mgr. 45. gr. sé heimilt að útiloka fyrirtæki sem gefi rangar upplýsingar um fjárhagslega og tæknilega getu sína.

Kærandi telur ljóst að hann hafi ekki getað verið grandsamur um brot sem hafi farið fram fyrir luktum dyrum. Kærandi hafi augljóslega ekki verið viðstaddur samningsgerð kærða og Park ehf. Þá hafi kæranda ekki verið tilkynnt að Park ehf uppfyllti ekki kröfur útboðsins. Kærandi hafi ekki verið viðstaddur þegar Park ehf. hafi fengið frest til að hefja framkvæmdina og afslætti af þeim kröfum sem gerðar hafi verið í útboðsgögnum. Kæranda hafi auk þess ekki verið kunnugt um að Park ehf. hafi fengið að nota önnur tæki en tilgreind hafi verið í tilboði hans. Það fái því ekki staðist að kærandi hafi verið grandsamur um þessa atburði þegar þeir hafi átt sér stað. Kærandi telur því tímamörk máls þessa ótvíræð að 1. janúar 2011 hafi hann fyrst getað séð að Park ehf. hafi ekki efnt skyldur sínar í samræmi við ákvæði útboðslýsingar. Kærandi hafi því haft fjórar vikur frá 1. janúar 2011 til þess að leggja fram kæru í máli þessu. Það hafi hann gert tíu dögum síðar eða 11. janúar 2011, vel innan kærufrests.

Með vísan til alls framangreinds telur kærandi ljóst að efni máls þessa heyri undir kærunefnd útboðsmála og að kærufrestur sé ekki útrunninn.

 

III.

Kærði byggir kröfu um frávísun á því að kæra hafi ekki borist kærunefnd útboðsmála innan lögboðins frests. Kæran hafi verið móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 12. janúar 2011. Ákvörðun um val á tilboði hafi verið tilkynnt kæranda 17. nóvember 2010. Þann dag hafi kæranda verið kunnugt um þá ákvörðun sem hann vefengi í umþrættri kæru. Kærði bendir á að í kæru komi fram að Samtök iðnaðarins hafi fyrir hönd kæranda óskað eftir upplýsingum um hæfi Park ehf. 18. sama mánaðar. Telur kærði því augljóst að kærandi hafi þá þegar talið eitthvað athugavert við ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu. Kærði hafi sent samtökum iðnaðarins svar 26. sama mánaðar. Hins vegar hafi kærandi ekki nýtt lögboðna endurskoðunarheimild laga nr. 84/2007 fyrr en 12. janúar 2011. Af því leiði að fjögurra vikna kærufresturinn samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 hafi verið liðinn. Því beri að vísa máli þessu frá kærunefnd útboðsmála.

       Kærði leggur áherslu á að ákvörðun um val á tilboði í umræddu innkaupaferli hafi verið tekin með fyrirsjáanlegum og lögmætum hætti á þeim grundvelli sem mælt hafi verið fyrir um í útboðsgögnum.

       Í ákvæði 0.2.2 í útboðslýsingu sé mælt fyrir um að hæfi bjóðenda verði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir sendi inn með tilboðum sínum. Upplýsingar þær sem bjóðendum bar að skila inn með tilboðum sínum voru tilgreindar í ákvæði 0.1.8 „Fylgigögn með tilboði“. Þar segi meðal annars að bjóðendum beri að skila inn upplýsingum um „helstu vélar, tæki og búnað, sem notuð verða við verkið.“ Jafnframt segir þar að „verkkaupi skuli eiga þess kost að skoða þær vélar, tæki og búnað sem bjóðandi tilgreinir í tilboði sínu.“ Lægstbjóðandi Park ehf. hafi skilað inn umbeðnum upplýsingum og hafi kærði metið það svo, eftir skýringarviðræður, að hann hafi uppfyllt hæfiskröfur útboðsgagna. Telur kærði að getgátur kæranda um að lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna séu með öllu órökstuddar og úr lausu lofti gripnar.

       Loks mótmælir kærði kröfu kæranda um að hann verði látinn bera kostnað við kærumál þetta.

 

IV.

Kærunefnd útboðsmála fellst á röksemdir kæranda um að mál þetta heyri undir nefndina. Hins vegar ber að skoða frekar hvort kæran hafi borist nefndinni of seint og hvort vísa beri henni frá af þeim sökum.

Í 1. málslið 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 segir að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt 2. málslið sama ákvæðis er þó alltaf heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur samkvæmt 75. gr. laganna er veittur.

Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt ákvæðið samkvæmt orðanna hljóðan þannig að kærufrestur byrji að líða þegar kærandi veit eða má vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur ólögmæta. Hefur því verið talið að hér sé um sérákvæði að ræða sem gangi framar 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um upphaf kærufrests.

Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 kemur fram að í opinberum innkaupum sé oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kunni að ákvarðanir séu ólögmætar og leiði til bótaskyldu. Í opinberum innkaupum standi því sérstök rök til þess að fyrirtæki bregðist skjótt við ætluðum brotum, ef þau óska eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála sé beitt. Þyki þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið sé til þess að þau fyrirtæki sem taka þátt í innkaupaferlum búa yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem hér um ræði. Því sé ljóst að bjóðendur geti ekki dregið að kæra útboð til kærunefndar útboðsmála fái þeir einhverja vitneskju um að brotið hafi verið á þeim.

Samtök iðnaðarins óskuðu fyrir hönd kæranda eftir upplýsingum um hæfi Park ehf. 18. nóvember 2010. Bendir það til þess að þegar á þeim tíma hafi kæranda grunað að eitthvað hafi verið athugavert við ákvörðun kærða um að meta félagið hæft. Kærði sendi svarbréf 26. sama mánaðar. Verður að telja að litlar upplýsingar hafi komið fram í því bréfi, en engu að síður hafi það átt að ýta við kæranda. Lítur kærunefnd útboðsmála því svo á að fjögurra vikna fresturinn samkvæmt ákvæði 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 hafi í síðasta lagi byrjað að líða þann dag. Kærandi hafi því haft fjórar vikur frá 26. nóvember 2010 til þess að kæra ákvörðun kærða um val á tilboði kæranda. Þar sem kæran barst ekki fyrir 24. desember 2010 heldur 12. janúar 2011 verður að telja að hún sé of seint fram komin, sbr. fyrri málslið 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007.

Ekki var af hálfu kæranda óskað eftir frekari rökstuðningi vegna ákvörðunar kærða um að ganga til samninga við Park ehf. eftir að svar kærða barst. Er því ljóst að kærufrestur samkvæmt síðari málslið 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 er einnig liðinn. Verður því að vísa máli þessu frá kærunefnd útboðsmála.

 

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Hreinsitækni ehf., á hendur kærða, Reykjavíkurborg, vegna útboðs nr. 12485 – Hreinsun gatna og gönguleiða 2011, útboð IV er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

 

                   Reykjavík, 4. apríl 2011.

 

      Páll Sigurðsson,

               Auður Finnbogadóttir,

      Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík,