Kærunefnd útboðsmála

SÁ Verklausnir ehf. gegn Reykjavík

24.8.2010

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. ágúst 2010

í máli nr. 19/2010:

SÁ Verklausnir ehf.

gegn

Reykjavík

Með bréfi, dags. 6. ágúst 2010, kærðu SÁ Verklausnir ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar um val á tilboði í útboði nr. 12452 „Nauthólsvíkurvegur/Nauthólsvík, gönguleiðir og ræktun 2010“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Kærandi gerir í máli þessu eftirtaldar kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi um stundarsakir gerð samnings Framkvæmda- og eignasviðs Reykjavíkurborgar við Urð og grjót ehf., kt. 580199-2169, á grundvelli útboðs nr. 12452 í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 þar til endanleg hefur verið skorið út öllum kröfum kærunnar.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að ganga til samninga við Urð og grjót ehf., kt. 580199-2169, og leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik.

3.      Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á því hvort kærði hafi orðið skaðabóta­skyldur gagnvart SÁ verklausnum ehf., kt. 490408-1770, vegna ákvörðunar um samningsgerð við Urð og grjót ehf., kt. 580199-2169, á grundvelli útboðs nr. 12452.

4.      Að kærunefnd útboðsmála leggi í öllum tilvikum á kærða að greiða kæranda málskostnað vegna kostnaðar kæranda af því að bera kæruefnið undir nefndina.

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 13. ágúst 2010, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá en annars að kröfu um stöðvun samningsgerðar yrði hafnað. Þá krafðist kærði þess að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.”

 

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.

 

I.

Í apríl 2010 auglýsti kærði útboð nr. 12391 „Nauthólsvegur/Nauthólsvík, gönguleiðir og ræktun 2010“. Kærandi var meðal þeirra sem gerðu tilboð í útboðinu. Kærði hafnaði öllum tilboðum sem bárust í útboðinu með þeim rökstuðningi að enginn bjóðandi hefði uppfyllt lágmarkskröfur sem gerðar voru til ákveðinna plöntutegunda.

Hinn 18. júní 2010 auglýsti kærði að nýju útboð í verkið „Nauthólsvegur/Nauthólsvík – Gönguleiðir og ræktun 2010“ og fékk útboðið númerið 12452. Kærandi var meðal þeirra sem gerðu tilboð í verkið en kærði tók tilboði Urðar og grjóts ehf. sem var að fjárhæð kr. 38.074.260.

 

II.

Kærandi telur að útboð nr. 12452 hafi verið ógilt. Hafi það verið sömu annmörkum háð og fyrra útboðið, nr. 12391, enda hafi verið ómögulegt að útvega allar þær plöntur sem taldar voru upp í plöntulista útboðsins. Þá segir kærandi að samkvæmt 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 beri að velja hagkvæmasta tilboð og kærandi segist hafi átt lægsta gilda tilboðið í útboði nr. 12391.

Kærandi segir afar óvenjulegt að kærði hafi ekki gefið kost á því að bjóða sambærilegar vörur í stað þeirra plantna sem kærandi gat ekki útvegað í útboði nr. 12391. Kærandi segir að slíkt svigrúm hafi m.a. verið heimilað í útboðsgögnum. Kærandi telur að vegna þessa og þar sem hinar ófáanlegu plöntur hafi verið óverulegur hluti heildarverksins hafi höfnun kærða á öllum tilboðum í útboði nr. 12391 ekki verið lögmæt. Kærandi segir að kærði hafi þó átt að hafna öllum tilboðum í útboði nr. 12452 með sömu rökum og kærði bar fyrir sig við höfnun allra tilboða í útboði nr. 12391.

Kærandi segir að tilboð Urðar og grjóts ehf. hafi augljóslega verið undirboð og því hafi kærði ekki átt að taka því.

 

III.

Kærði segir að samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 taki 2. þáttur laganna ekki til innkaupa sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins sem birtar séu í reglugerð fjármálaráðherra. Kærði segir að kostnaðaráætlun hins kærða verks hafi verið kr. 50.083.660 en viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar vegna verksamnings sé kr. 649.230.000. Kærði segir að hin kærðu innkaup hafi verið um verksamning og fjárhæð innkaupanna hafi þannig verið undir viðmiðunarfjárhæðum. Því telur kærði að kærunefnd útboðsmála skorti valdbærni til að fjalla um málið.

 

IV.

Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Í athugasemdum með lagafrumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, sagði m.a. að 19. gr. frumvarpsins svaraði til 75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup. Þá sagði m.a. orðrétt um 19. gr. frumvarpsins:

„Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt 2. mgr. [75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup] svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunar­fjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þ.e. að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Felur frumvarpið ekki í sér breytingu á þessari túlkun nefndarinnar. Eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.“

Kærunefnd útboðsmála telur þannig ljóst að nefndinni sé ekki heimilt að fjalla um innkaup sveitarfélaga sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum EES og skipti þá ekki máli þótt sveitarfélög hafi kosið að beita lögunum í viðkomandi innkaupum.

Í umræddum innkaupum var stefnt að því að koma á samningi um verkframkvæmd og kostnaðaráætlun verksins var að sögn kærða kr. 50.083.660 en kærði tók tilboði að upphæð kr. 38.074.260. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskipta­stofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, eru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu sveitarfélaga til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 649.230.000 krónur ef um verksamninga er að ræða. Fjárhæð útboðsins er undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð vegna samninga um verkframkvæmdir. Telur nefndin því að útboðsferlið sem mál þetta lýtur að falli ekki undir lögsögu nefndarinnar.

Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála ekki efni til að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

 

 

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, SÁ Verklausna ehf., um að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðs nr. 12452 „Nauthólsvíkurvegur/Nauthólsvík, gönguleiðir og ræktun 2010“.

 

 

                                                  Reykjavík, 16. ágúst 2010.

                                                  Páll Sigurðsson

                                                  Auður Finnbogadóttir

                                                  Stanley Pálsson

                                                              

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                 ágúst 2010.