Kærunefnd útboðsmála

Húsasmiðjan hf. vegna Ískrafts gegn Landsneti hf.

15.3.2010

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. mars 2010

í máli nr. 7/2009B:

Húsasmiðjan hf. vegna Ískrafts

gegn

Landsneti hf.

Með bréfi, dags. 25. ágúst 2009, óskaði Landsnet hf. eftir endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 7/2009, Húsasmiðjan hf. vegna Ískrafts gegn Landsneti hf. Í bréfinu var krafa Landsnets hf. orðuð með eftirfarandi hætti: „Landsnet óskar eftir því að mál nr. 7/2009 verði endurupptekið hvað varðar þann úrskurð kærunefndar útboðsmála að Landsnet hf. skuli greiða kæranda kr. 350.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi. Fallist kærunefnd útboðsmála á beiðnina gerir Landsnet þá kröfu við endurupptökuna að kröfu kæranda um að Landsnet greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi verði hafnað.“

      Kæranda, Húsasmiðjunni hf. vegna Ískrafts, var kynnt endurupptökukrafan og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana. Kærandi skilaði athugasemdum, dags. 6. október 2009, og með ódagsettu bréfi gerði kærði athugasemdir við greinargerð kæranda.

       Kærunefnd útboðsmála féllst á endurupptöku málsins með ákvörðun 16. nóvember 2009. Málsaðilum var gefinn kostur á að skila athugasemdum áður en málið yrði tekið til úrskurðar að nýju. Kærandi tilkynnti í janúar að eftir vandlega íhugun teldi hann að það svaraði ekki kostnaði að leggja í frekari vinnu við endurupptöku málsins, þar sem það snerist eingöngu um málskostnað í upphaflega málinu og ekki væri hægt að fá úrskurðaðan málskostnað vegna endurupptökumálsins sjálfs. Skilaði hann því ekki greinargerð eða frekari gögnum. Kærandi gerir hins vegar kröfu um að úrskurður í máli nr. 7/2009 standi óhaggaður. Kærði tilkynnti 10. febrúar 2010 að hann teldi ekki þörf á að koma að frekari athugasemdum.

 

I.

Kærunefnd útboðsmála kvað 16. júní 2009 upp úrskurð í máli nr. 7/2009. Í málinu kærði kærandi meðal annars útboð kærða á jarðstreng. Útboðið hafði farið fram í lokuðu útboðsferli með forvali í gegnum hæfismatskerfið Sellicha. Útboðstilkynning var birt á Evrópska efnahagssvæðinu og birtist á svokallaðri TED heimasíðu (www.ted.europa.eu). Í málinu komst kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að brotið hefði verið gegn ákvæðum tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitutilskipunin) og reglugerð nr. 1300/2007 um notkun staðlaðra eyðublaða við birtingu opinberra útboðsauglýsinga samkvæmt lögum um opinber innkaup nr. 84/2007. Kominn var á bindandi samningur milli sóknaraðila og Ericsson Network Technologies AB og var hann því ekki ógiltur, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Þá var talið að kærandi hefði ekki sýnt fram á að hann hefði átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu í útboði sóknaraðila og því væru skilyrði skaðabótaskyldu samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 ekki uppfyllt. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess var kærða hins vegar gert að greiða kæranda 350.000 krónur í málskostnað.

      

II.

Beiðni kærða um endurupptöku, sem kærunefnd hefur fallist á, snýr að þeirri ákvörðun kærunefndar að úrskurða hann til greiðslu málskostnaðar. Í máli þessu mun kærunefnd af þessum sökum taka ákvörðun um málskostnað til endurskoðunar á grundvelli þeirra nýju gagna sem leiddu til endurupptöku málsins.

       Samkvæmt 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 getur kærunefnd ákveðið að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Slíkan málskostnað telur kærunefnd að skuli að jafnaði úrskurða ef varnaraðili tapar máli í öllum verulegum atriðum, sbr. til hliðsjónar athugasemdir í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007.

       Um innkaup kærða fer eftir ákvæðum veitutilskipunarinnar. Ber kærða því að fara eftir ákvæði 42. gr. tilskipunarinnar þegar hann tilkynnir fyrirhuguð útboð. Þá er í 44. gr. sömu tilskipunar fjallað um form og aðferð við birtingu slíkra tilkynninga. Var það mat kærunefndar útboðsmála að kærði hefði uppfyllt þessi ákvæði veitutilskipunarinnar. Hins vegar taldi nefndin að kærði hefði brotið gegn reglugerð nr. 1300/2007 um notkun staðlaðra eyðublaða við birtingu opinberra útboðsauglýsinga samkvæmt lögum um opinber innkaup nr. 84/2007, sem innleiddi reglugerð framkvæmdastjórnarinnar nr. 1564/2005 frá 7. september 2005 um að taka upp stöðluð eyðublöð fyrir birtingu tilkynninga við opinber innkaup samkvæmt tilskipunum Evrópuþingsins og ráðsins 2004/17/EB og 2004/18/EB. Samkvæmt síðarnefndu reglugerðinni er gerð krafa um að samningar sem hún gildir um séu auglýstir í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Samkvæmt 1. gr. skyldu sömu kröfur gerðar við birtingu á tilkynningum sem vísað er til í 41.-44. gr. og 63. gr. veitutilskipunarinnar eftir 1. febrúar 2006. Er því ljóst að útboðstilkynningar kærða, eins og þá sem um er deilt í málinu, ber að auglýsa í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Taldi nefndin að birting tilkynningarinnar á vefsíðunni TED hefði ekki fullnægt þessum áskilnaði og hefði kærði því brotið gegn framangreindri reglugerð.

       Kærði hefur nú lagt fram ýmis ný gögn, meðal annars um vefsíðuna TED. Bendir hann á að útboðstilkynning hafi verið send til skrifstofu útgáfustarfsemi Evrópusambandsins (Publications Office of the European Union), sem birti tilkynninguna á www.ted.europa.eu. Telur hann að sá misskilningur sé fyrir hendi að TED sé ekki hluti af Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Staðreynd málsins sé hins vegar að á TED birtast tilkynningar varðandi opinber innkaup (public procurement notices).

       Í fyrirliggjandi gögnum kemur fram að TED standi fyrir „Tenders Electronic Daily“. Kærunefnd útboðsmála hefur nú staðreynt, á grundvelli gagna sem lögð hafa verið fram í málinu eftir að krafa um endurupptöku þess barst og með sjálfstæðum athugunum sínum, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að vefsíðan sé rafræn útgáfa á viðaukum við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins, sem er helguð opinberum innkaupum. Vefsíðunni er haldið úti af skrifstofu útgáfustarfsemi Evrópusambandsins og er vefsíðan TED undirsíða af aðalsíðu skrifstofunnar (www.publications.europa.eu).

       Að framangreindu gættu telur kærunefnd útboðsmála að birting kærða á útboðstilkynningu vegna útboðs á jarðstreng hafi verið í samræmi við ákvæði reglugerðar nr. 1300/2007 og reglugerðar framkvæmdastjórnarinnar nr. 1564/2005. Kærði hafi því ekki brotið gegn ákvæðum veitutilskipunarinnar og reglum settum á grundvelli hennar. Af þeim sökum er kröfum kæranda hafnað og telst kærði ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda. Verður kærða því ekki gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

 

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Húsasmiðjunnar hf. vegna Ískrafts, um að kærða, Landsneti hf., verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

 

                   Reykjavík, 5. mars 2010.

 

 

Páll Sigurðsson,

 Stanley Pálsson,

       Inga Hersteinsdóttir

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík, 5. mars 2010.