Kærunefnd útboðsmála

Húsasmiðjan hf. vegna Ískrafts gegn Landsneti hf.

7.4.2009

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. mars 2009

í máli nr. 7/2009:

Húsasmiðjan hf. vegna Ískrafts

gegn

Landsneti hf.

Með bréfi, 12. mars 2009, kærir Húsasmiðjan hf. vegna Ískrafts innkaup Landsnets hf. á varaspenni 220/132/11 kV og streng 132 kV. Í kæru eru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Krafist er stöðvunar á útboðs- og innkaupaferli eða gerð samnings þangað til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Aðallega er þess krafist að ákvarðanir Landsnets um val á tilboðum, sem bárust í hinum kærðu innkaupum, verði felldar úr gildi, innkaupaferlið í heild fellt úr gildi og að lagt verði fyrir Landsnet að bjóða innkaupin út að nýju.

Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.“

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá gerir kærði kröfu um að kærandi verði úrskurðaður til að greiða kærða kærumálskostnað, þar sem kæran sé tilefnislaus.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings. Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.

I.

Kærandi vissi að kærði hyggðist kaupa jarðstrengi og varaspenni. Frá og með hausti 2008 spurðist kærandi reglulega fyrir um væntanleg útboð á vörunum. Kærði gaf kæranda þær upplýsingar að útboðsgögn væru í vinnslu og að kæranda yrði kynnt útboð þegar að því kæmi.

Kærandi fékk engar tilkynningar sendar og vissi ekki til þess að kærði hefði auglýst útboð á vörunum. Þegar kærandi frétti af því fyrir tilviljun að búið væri að velja bjóðendur sendi hann bréf til kærða og óskaði eftir staðfestingu á því og skýringum ef rétt væri.

Kærði staðfesti með bréfi, dags. 2. mars 2009, að búið væri að bjóða útvöldum aðilum að gera tilboð og að tvö tilboð hefðu borist. Frekari upplýsingar fékk kærandi ekki.

Kæra þessi snýr að tveimur aðskildum innkaupum kærða, annars vegar kaupum á spennum og hins vegar kaupum á jarðstreng.

Norðurál hafði áform um að hefja rekstur álvers í Helguvík í september 2010. Í því verkefni er þörf fyrir 100MVA spenni í tengivirki á Njarðvíkurheiði. Á þeim tíma sem kærði fékk bindandi beiðni frá Norðuráli um að kaupa spenninn var tíminn það knappur að víkja varð frá opnu útboðsferli til þess að geta staðist lokadagsetninguna, en afgreiðslutími spenna frá framleiðendum er mjög langur. Til þess að flýta fyrir kaupunum valdi kærði að fara í lokað útboð án undangenginnar útboðstilkynningar, byggt á forvali. Engu tilboði var hins vegar tekið þar sem forsendur fyrir kaupunum hafa breyst vegna óvissu um byggingu álvers í Helguvík. Kærði hefur því ákveðið að hætta við útboðið og var formleg ákvörðun þess efnis tekin á fundi framkvæmdastjórnar kærða 20. mars 2009. Kemur það útboð því ekki til frekari skoðunar hjá kærunefnd útboðsmála.

Útboð á jarðstreng fór fram í lokuðu útboðsferli með forvali í gegnum hæfismatskerfið Sellihca. Kærði er aðili að kerfinu, sbr. heimild í 53. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (hér eftir nefnd: veitutilskipunin). Auglýsing um hæfismatskerfi, þar sem fram kemur að um útboð sé að ræða, var birt á Evrópska efnahagssvæðinu í gegnum auglýsingagrunninn TED (www.ted.europa.eu) 14. febrúar 2008. Nýjasta auglýsingin var send á TED til birtingar 29. janúar 2009.

Kærði gerði kröfur um að þátttakendur í útboðinu væru framleiðendur, með gæða- og umhverfisstjórnunarkerfi og að eiginfjárhlutfall hluthafa væri ekki lægra en 10%. Sjö fyrirtæki uppfylltu kröfur útboðsins, sbr. niðurstöður úr kerfi Sellihca 12. janúar 2009, og var þeim boðið að taka þátt. Fyrirtækin sem um ræðir eru: ABB AB, Ericsson Network Technologies AB, Nexans Norway AS, Suedkabel GmbH, Tele-Fonika Handel S.A., Draka Norsk Kabel AS og NKT Cabels A/S. Fimm af þessum sjö fyrirtækjum óskuðu eftir útboðsgögnum en aðeins tvo tilboð bárust, frá Ericsson og Suedkabel. Tilboð voru opnuð 10. febrúar 2009 og reyndist tilboð Ericsson lægra.

II.

Kærandi ber það fyrir sig að kærða hafi borið að bjóða út innkaupin en ekki gert það. Byggir hann kröfu um stöðvun á því að með þessu hafi kærði brotið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup og ákvæðum veitutilskipunarinnar.

Telur kærandi nauðsynlegt að stöðva innkaupin strax. Þau hafi til þessa virst fara fram í leyni og hagsmunaaðilum á markaði ekki gert kleift að bjóða vöru sína eða gæta að öðru leyti hagsmuna sinna í verkefni sem sé gríðarlega stórt á mælikvarða þeirra sem á markaðnum starfi. Kærandi bendir á að hann hafi réttmæta ástæðu til að ætla að yfir standi nú óvenjulega gróf atrenna að því að virða reglur að vettugi og stunda innkaup fyrir opinbert fé án þess aðhalds sem útboðsformið veiti. Þetta sé nauðsynlegt að stöðva.

Kærandi kveður kröfuna eiga sér stoð í 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007. Þá vísar hann ennfremur til þess að fjárhæð umræddra innkaupa sé langt yfir viðmiðunarfjárhæðum jafnt laga nr. 84/2007 og reglugerðar nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Samkvæmt 16. gr., sbr. 1. og 2. mgr. 40. gr. veitutilskipunarinnar, hafi kærða borið að beita þeim útboðsaðferðum sem tilskipunin mæli fyrir um og tilkynna um útboðið í samræmi við 42. gr. tilskipunarinnar.

Kærandi telur að engin vandkvæði séu við að bjóða út þær vörur sem um ræðir. Ekki sé langt um liðið síðan Orkuveita Reykjavíkur hafi staðið að útboði á nákvæmlega eins vörum. Þá hafi borist fjórtán tilboð. Einungis tvö tilboð hafi hins vegar borist í þau innkaup sem hér eru til umfjöllunar og sé málið þegar af þeirri ástæðu með algjörum ólíkindum.

Kærandi byggir á því að hæfismatskerfið, sem kærði segir bjóðendur hafa verið valda eftir, breyti engu um útboðsskyldu kærða. Virðist kærði hafa blandað saman ólíkum hlutum, útboðsskyldu og hæfismati. Röksemdir kærða í bréfi hans til kæranda, dags. 2. mars 2009, svari í engu þeim athugasemdum sem settar hafi verið fram en geri málið þess í stað enn alvarlegra og torskildara á allan hátt. Telur kærandi misskilning ríkja um grundvallaratriði. Kaupendum í opinberum innkaupum sé almennt heimilt að gera hæfiskröfur til bjóðenda. Það kerfi sem kærði vísi til sé aðeins ætlað til einföldunar þannig að hæfi tiltekinna bjóðenda liggi fyrir og ekki þurfi þá að meta hæfi þeirra í hverju og einu útboði. Tilvist kerfisins breyti engu um það að kaupendur þurfi ávallt að bjóða út innkaup þegar reglur tilskipunarinnar um útboðsskyldu mæli svo fyrir. Aðrir bjóðendur geti sýnt fram á hæfi sitt með hefðbundnum hætti og umræddur vefur útiloki þá ekki frá slíku.

III.

Kærði byggir á því að útboðstilkynning hafi verið birt á Evrópska efnahagssvæðinu (EES) í samræmi við b. lið 42. gr. og 3. mgr. 41. gr. veitutilskipunarinnar. Mótmælir hann því að um brot á 42. gr. hafi verið að ræða. Kærði sé þátttakandi í Sellihca – Qualification System en það sé það hæfismatskerfi sem hafi verið starfrækt og notað við útboð innan EES allt frá árinu 1998. Líkt og kærði séu helstu orkufyrirtæki á Norðurlöndum aðilar að kerfinu. Áréttar kærði að tilkynningar hans hafi verið í samræmi við þær kröfur sem kveðið sé á um í XIV. viðauka veitutilskipunarinnar og vísað sé til í b. lið 42. gr. sem og önnur ákvæði veitutilskipunarinnar við framkvæmd útboðsins.

Telur kærði að það verði ekki séð, eins og kærandi haldi fram, að það eigi að leiða til stöðvunar á innkaupaferli eða útboði að ekki hafi borist fjórtán tilboð eins og í útboði Orkuveitu Reykjavíkur. Kærði geti ekki séð hvaða ákvæði veitutilskipunarinnar það brjóti gegn að fá ekki svo mörg tilboð í framhaldi af útboði.

Kærði bendir ennfremur á að samkvæmt 53. gr. veitutilskipunarinnar sé kærða heimilt að koma á fót eða vera aðili að hæfismatskerfi og gera þá kröfu að aðilar sem vilji bjóða vöru eða þjónustu sína til kærða skuli skrá sig í slíkt kerfi. Engin krafa sé um það í veitutilskipuninni að einnig skuli bjóða bjóðendum að sýna fram á hæfi sitt með „hefðbundnum hætti“ eins og talað sé um í kæru en þar virðist kærandi vísa til þess að ekki sé notast við rafrænt kerfi. Telur kærði að það sem mestu máli skipti sé að búnaður sá sem notaður sé í rafrænum samskiptum svo og tæknilegir eiginleikar hans skuli vera þannig að engum sé mismunað og vera almennt aðgengilegur og innbyrðis samhæfður þeirri upplýsinga- og fjarskiptatækni sem sé almennt í notkun. Bendir kærði á að Sellihca-vefurinn uppfylli öll þessi skilyrði enda hafi hann verið notaður við útboð innan EES allt frá árinu 1998.

Þá vísar kærði til þess að þessi framkvæmd sé viðurkennd í öðrum aðildarríkjum EES og veitutilskipunina beri að túlka eins í öllum aðildarríkjum. Þannig hafi kærði notið aðstoðar sérfræðinga hjá Sellihca og verið í góðri trú um að framkvæmdin væri rétt og í samræmi við þá framkvæmd sem tíðkuð væri í Evrópu.

Kærði leggur áherslu á að útboðið og hæfismatskerfið hafi verið auglýst á hinu Evrópska efnahagssvæði í gegnum auglýsingagrunninn TED. Kærði geti ekki borið ábyrgð á því ef kærandi vilji ekki nota hæfismatskerfi sem kærði sé aðili að. Kærði bendir einnig á að kærandi hefði ekki átt þess kost að senda inn tilboð þar sem hann uppfylli ekki þá kröfu sem gerðar hafi verið í útboðinu um að bjóðandi væri framleiðandi búnaðar.

Loks bendir kærði á að miklir almanna- og öryggishagsmunir séu í húfi að samningar náist um kaup á jarðstreng. Brýn þörf sé fyrir aðra tengingu til að tryggja öruggan flutning raforku frá Nesjavallavirkjun sumarið 2009 því verulegt fjárhagslegt tjón hafi hlotist á síðastliðnu ári vegna bilunar í Nesjavallastreng 1. Kærði hafi fengið hagstætt tilboð frá Ericsson AB í jarðstrenginn en ákvörðunin um kaupin verði að liggja fyrir eigi síðar en 24. mars næstkomandi ef framleiðsla eigi að nást í tíma til að vinna verkefnið sumarið 2009.

IV.

Um innkaup kærða fer eftir ákvæðum veitutilskipunarinnar. Samkvæmt 7. gr. laga nr. 84/2007 gilda ákvæði XIV. og XV. kafla laganna um samninga sem þeir kaupendur gera, sem meðal annars reka samskonar starfsemi og kærði starfrækir, og eru gerðir vegna rekstrar þeirrar starfsemi. Ljóst er því að ákvæði laganna um kærunefnd útboðsmála og úrræði nefndarinnar gilda um innkaup kærða auk reglna veitutilskipunarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. er kominn á verður hann þó ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna.

Að mati kærunefndar bera gögn málsins ekki með sér að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum veitutilskipunarinnar við framkvæmd útboðs kærða á jarðstreng 132 kV. Verður af þessum sökum að hafna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings vegna útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

 

Ákvörðunarorð:

Kröfu Húsasmiðjunar hf. vegna Ískraft um stöðvun útboðs- eða innkaupaferlis eða samningsgerðar vegna kaupa Landsnets hf. á jarðstreng 132 kV er hafnað.

 

                                                           

                                             Reykjavík, 23. mars 2009.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                              Stanley Pálsson

 

                                                              

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 23. mars 2009.