Kærunefnd útboðsmála

Flugfélag Íslands ehf. gegn Ríkiskaupum f.h. Vegagerðarinnar.

12.10.2005

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. október 2005

í máli nr. 28/2005:

Flugfélag Íslands ehf.

gegn

Ríkiskaupum f.h. Vegagerðarinnar

Með bréfi dagsettu 30. ágúst 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála 31. ágúst s.á., kærir Flugfélag Íslands ehf. þá fyrirætlan Ríkiskaupa f.h. kærða að taka ekki til greina tilboð kæranda eins og það er gert á fjórum tilboðsskrám.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

  1. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að tilboði kæranda um norðaustursvæðið, nefnt T3 í útboðsgögnum, skuli tekið.
  2. Til vara að útboðið sé ógilt og fara skuli fram annað útboð.
  3. Til þrautavara að sá hluti útboðsins er lúti að norðaustursvæðinu, nefnt T3, í útboðsgögnum, verði metið ógilt og fara skuli fram annað útboð.
  4. Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða í samræmi við 2. mgr. 81. gr. innkaupalaganna.
  5. Að kæranda verði ákvarðaður kostnaður úr hendi kærða.

Kærði gerir þá kröfu, sbr. greinargerð, dags. 13. september 2005, að málinu verði vísað frá eða kröfum kæranda hafnað. Þá gerir kærði þá kröfu að allir nefndarmenn, sem tóku bráðabirgðaákvörðun í málinu 5. september sl. víki sæti í úrlausn um efnishlið málsins.

I.

Í júlí 2005 óskuðu Ríkiskaup f.h. kærða Vegagerðarinnar eftir tilboðum í rekstur á tilteknum sex flugleiðum innanlands. Bjóðendum var gefinn kostur á að bjóða í allar flugleiðirnar eða tiltekinn hluta saman. Um var að ræða opið útboð á EES-svæðinu. Kærandi skilaði inn tilboðum sem og fjórir aðrir aðilar. Tilboð voru opnuð 16. ágúst 2005 að viðstöddum fyrirsvarsmönnum kæranda ásamt fleirum.

Í grein 1.1.1 útboðsgagna var ákvæði þess efnis að óskaði bjóðandi eftir nánari upplýsingum eða nánari skýringum á útboðsgögnum eða hann verði var við ósamræmi í þeim, sem geti haft áhrif á tilboðsinnihald og tilboðsfjárhæðina, skyldi hann senda Ríkiskaupum skriflega fyrirspurn eigi síðar en níu almanaksdögum áður en tilboðsfrestur rynni út.

Gögn málsins bera með sér að framkvæmdastjóri kæranda hafi sent Ríkiskaupum tölvupóst sama dag og tilboð voru opnuð og tilkynnt að tilboðsupphæð kæranda hafi miðað við tólf mánaða tímabil en ekki þrjú ár. Kom fram að kæranda þætti miður að hafa orðið á þessi mistök við útreikning tilboða og að félagið myndi gjarnan vilja að þau yrðu tekin til greina miðað við þessar breytingar. Tilgreindar voru nýjar tilboðsfjárhæðir af hálfu kæranda.

Forstjóri og verkefnastjóri Ríkiskaupa svöruðu tölvupósti kæranda með tölvupósti 18. ágúst 2005. Af hálfu Ríkiskaupa var áréttaður sá skilningur stofnunarinnar að í tilboði kæranda fælist að veita útboðna þjónustu í þrjú ár og tilboð kæranda kvæði á um það. Því var hafnað að gerð hafi verið mistök við útreikninga á tilboðsfjárhæðum og því væri ekki ástæða til að gera leiðréttingar á tilboði kæranda. Með vísan til jafnræðis og gegnsæis væri ekki heimilt að breyta framkomnum tilboðum. Vakin var athygli á því að gildistími tilboða væri 12 vikur. Óskað væri eftir skýringarfundi vegna útboðsins og tilboðs kæranda og væri stofnunin reiðubúin að hitta fulltrúa kæranda á næstu dögum.

Fyrirsvarsmenn kæranda og Ríkiskaupa funduðu 22. ágúst 2005. Á fundinum mun kærandi hafa lagt fram minnisblað. Þar sagði m.a. „Hér á eftir verður fyrst fjallað um gildi tilboðsins og síðan um heimild til að falla frá því sem er varakrafa FÍ."

Kærandi kærði svo til kærunefndar útboðsmála, með bréfi 30. ágúst 2005, þá fyrirætlan Ríkiskaupa að taka ekki til greina tilboð kæranda eins og það sé gert á fjórum tilboðsskrám.

Ríkiskaup sendu kæranda bréf, dags. 31. ágúst 2005. Kom m.a. fram í bréfinu að á fundinum 22. ágúst 2005 hafi verið lagt fram minnisblað af hálfu kæranda þar sem sú varakrafa hafi verið sett fram að kæranda væri heimilt að falla frá tilboði sínu. Loks sagði í bréfinu að með vísan til gagna og fundarins þætti ljóst að kæranda hafi orðið á mistök við gerð tilboðs í útboðinu. Vegna þess og með vísan til framkominnar beiðni kæranda um að falla frá tilboði sínu tilkynntist það að tilboð kæranda myndi ekki koma til álita við val á verktaka í umrædd verkefni.

Kærandi kærði framangreint útboð með bréfi, dags. 31. ágúst 2005. Krafðist kærandi m.a. stöðvunar samningsgerðar meðan leyst væri úr ágreiningi málsins. Kærði hafnaði stöðvunarkröfunni með bréfi, dags. 2. september 2005. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. september 2005 var samningsgerð stöðvuð þar til endanlega hefði verið leyst úr kæru kæranda. Í rökstuðningi nefndarinnar sagði m.a.:

Það er mat kærunefndar útboðsmála að útboðsgögn hafi ekki verið nægilega skýr. Gerðar eru strangar kröfur til verkkaupa að útboðsgögn séu nægilega skýr svo bjóðendur geti áttað sig á því hvernig framsetningu tilboða skuli háttað. Leiðir það m.a. af V. kafla laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Eins og útboðsgögnin voru úr garði gerð verður að telja að veruleg hætta hafi verið á því að bjóðendur kynnu að ruglast í tilboðsgerð, eins og raunin virðist hafa verið.

Fyrir liggur að aðilar hittust á fundi 22. ágúst sl. þar sem lagt var fram minnisblað kæranda. Ríkiskaup f.h. kærða byggðu þá ákvörðun sína, að líta svo á að tilboð kæranda kæmi ekki til greina, m.a. á því að kærandi hafi farið fram á að falla frá tilboði sínu. Verður að skilja málatilbúnað kærða á þann veg að með orðalaginu „Hér á eftir verður fyrst fjallað um gildi tilboðsins og síðan um heimild til að falla frá því sem er varakrafa FÍ" í minnisblaði kæranda líti kærði svo á að kærandi vilji til vara ekki vera bundinn af tilboði sínu. Í minnisblaðinu er reifað að réttarstaða kæranda sé þess eðlis að honum sé að skaðlausu heimilt að falla frá tilboði sínu kjósi hann að gera það. Fyrir liggur að eftir fundinn hefur kærandi lagt inn kæru til kærunefndar útboðsmála þar sem m.a. er kærð sú „fyrirætlan Ríkiskaupa f.h. Vegagerðarinnar [...] að taka ekki til greina tilboð kæranda". Eftir framlagningu kærunnar tilkynntu Ríkiskaup að litið væri svo á að tilboð kæranda kæmu ekki til álita við val á verktaka í hinu kærða útboði. Orðalagið í minnisblaðinu lítur einvörðungu að því að kærandi hafi heimild til að falla frá tilboðinu. Ekki er því um sérstaka kröfu um niðurfellingu tilboðsins að ræða. Þá má vera ljóst af kæru í máli þessu að kærandi æskir ekki að svo stöddu að nýta sér meinta heimild til að falla frá tilboðinu. Sú ákvörðun Ríkiskaupa f.h. kærða, að líta svo á að tilboð kæranda kæmi ekki til álita við val á verktaka, var því ólögmæt að mati kærunefndar útboðsmála.

Kærði kom að frekari sjónarmiðum með bréfi, dags. 13. september 2005. Með bréfi kærunefndar útboðsmála, dags. 14. september 2005, var öðrum aðilum sem taldir voru eiga hagsmuna að gæta gefinn kostur á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri. Um var að ræða Flugfélag Vestmannaeyja ehf., Landsflug ehf., Mýflug ehf. og Erni ehf. Öll tilgreind félög skiluðu inn sínum sjónarmiðum að undanskyldum Erni ehf. Kærandi skilaði loks inn sínum sjónarmiðum með bréfi, dags. 23. september 2005.

II.

Kærandi byggir á því að ljóst sé af útboðsgögnum, gr. 1.1.2, að einu gildandi gögnin við gerð tilboðsins hafi verið tilboðsskrá, hæfiseyðublöð og tilboðseyðublaðið. Ekki yfirlitsblað á bls. 27 og 28 útboðsgagna. Einu undirrituðu gögnin séu upplýsingablað, tilboðsskrá og tilboðseyðublað.

Það segi hvergi í útboðsgögnum að reikna skuli tilboðið til þriggja ára, einungis að samningstíminn sé fyrir þrjú ár. Beðið sé um útreikning á tilboðsskrá til eins árs. Verklýsing á bls. 11-12 miði við ferðafjölda til eins árs. Tilboðsblaðið sjálft taki ekki fram að framsetning tilboðs skuli vera til þriggja ára. Hins vegar sé tekið fram „Áætlunarflug 2006-2007" sem séu tvö ár.

Það sé alls ekki ljóst af texta svokallaðs yfirlitsblaðs að setja skuli inn fjárhæð til þriggja ára. Það segi einungis „3 ára samningstími". Auðvitað sé ljóst við nánari skoðun að ferðafjöldi standist ekki miðað við eitt ár en það sé ekki þungamiðja málsins. Yfirlitsblaðið skipti ekki máli, það sé ekki hluti tilboðsforms og sé óundirritað.

Þá sé bent á að við útboð á sjúkraflugi hafi verið gert ráð fyrir því að bjóðendur byðu miðað við eins árs þóknun en samningstími sé fimm ár. Það útboð hafi verið samhliða því sem hér sé fjallað um og tilboð opnuð á sama fundi.

Í ÍST-30, gr. 9.4, sé tekið fram að ef reiknivillur eða ósamræmi séu í tilboði þá ráði einingaverð í tilboðsskrá og skuli tilboð leiðrétt með tilliti til þess. Það sé augljóst að tilboð kæranda miði við eitt ár í tilboðsskránni og á tilboðseyðublaði. Sé talið nauðsynlegt að leiðrétta eitthvað þá hljóti að vera ljóst að styðjast skuli við tilboðsskrá eins og ÍST-30, gr. 9.4, segi beinlínis. Verðin í tilboðsskránni séu aðalútreikningurinn. Enda þótt í yfirlitsblaðinu sé einingaverð nefnt þá sé hér ekki um að ræða tilboðsskrá heldur óundirritað plagg sem ekki sé nefnt meðal gagna í tilboðsformi, sem kveðið sé skýrt á um í gr. 1.1.2. Í grein 1.1.5 sé jafnframt tekið fram að ef reiknivillur eða ósamræmi sé í tilboði ráði einingaverð sem fram komi á tilboðsblöðum. Yfirlitsblaðið sé ekki tilboðsblað.

Í tengslum við ofanritað sé nauðsynlegt að hugleiða til hvers það mundi leiða ef skýra mætti gögnin svo að yfirlitsblaðið væri allsráðandi og það skyldi leggja til grundvallar og að undirrituð tilboðsskrá sem kvæði á um útreikning til eins árs skipti engu máli. Þá væri öllum útboðsreglum og túlkun þeirra stefnt í hættu auk þess sem opinberir verkkaupar gætu þá túlkað gögn að vild sinni og gert þau margræð.

Kærandi bendir á að það sé ekkert óeðlilegt við það að kærandi hafi stuðst við eigin rauntölur vegna útboðs T3, þ.e. lagt eigin tölur til grundvallar. Yfirlit á bls. 19-20 megi skilja á ýmsa vegu. Hægt sé að skilja það svo að í dálki Ferð AEY sé samtala úr Ferð THO, Ferð VPN og Ferð GRY en einnig að þar sé um að ræða helming. Svo virðist sem einhverjir fleiri hafi miðað við helming heildarfarþegafjölda eins og Mýflug en Landsflug hafi miðað við heildartöluna 11.398 farþega fyrir árið 2004. Allt sé þó óljóst á þessari stundu. Beri að skoða rækilega og fá um það upplýsingar hjá bjóðandanum Landsflugi hvernig á tilboði hans standi í leið T3. Telji það fyrirtæki sig hafa boðið í öll þrjú árin sé einsýnt að tilboðið sé of lágt til þess að hægt sé að taka því. Í þessu sambandi sé vísað til 51. gr. innkaupalaga.

Kærandi gerir athugasemd við hugsanlega töku tilboðs Landsflugs þar sem það félag virðist ekki uppfylla skilyrði útboðsgagna í gr. 1.2.1 b).

Kærandi gerir athugasemdir við sjónarmið kærða um að kæran hafi komið of seint. Kærandi hafi farið fram á leiðréttingu á mistökum 16. ágúst 2005. Synjun á beiðninni 18. ágúst 2005 hljóti að marka upphaf kærufrests.

III.

Kærði krefst þess að nefndarmenn kærunefndar útboðsmála, sem hafi staðið að ákvörðun um stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, víki sæti við efnislega meðferð málsins. Afstaða nefndarinnar í ákvörðuninni varði mikilvæga málsástæðu kæranda í málinu sem þýðingu geti haft við efnisúrlausn þess.

Kærði byggir á því að vísa beri kærunni frá kærunefnd útboðsmála þar sem kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra var sett fram 30. ágúst 2005. Kærandi hafi keypt útboðsgögn hjá kærða 19. júlí 2005. Frá þeim degi hafi kærandi mátt vera kunnugt um atriði sem hann teldi ábótavant við útboðslýsingu.

Kærði telur ljóst af málavöxtum að kærandi sé ekki lengur aðili málsins og hafi því ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn þess og beri því þegar af þeim sökum að vísa kærunni frá eða hafna henni.

Þann 16. ágúst 2005 hafi verið opnuð tilboð í útboðinu og hafi borist tilboð frá 5 aðilum. Á opnunarfundi hafi engin athugasemd verið gerð af hálfu kæranda en fundinn hafi setið þrír fulltrúar félagsins.

Sama dag og tilboðin hafi verið opnuð eða tveimur tímun eftir að opnunarfundi lauk hafi borist tölvupóstur frá kæranda þar sem fram hafi komið að um mistök hafi verið að ræða við tilboðsgerðina, þ.e. tilboðsupphæðin ætti að miðast við 12 mánuði í stað 3ja ára tímabil eins og útboðsgögn hafi gert ráð fyrir og tilboð annarra bjóðenda hafi hljóðað uppá. Jafnframt hafi verið farið fram á það í tölvupóstinum að tillit yrði tekið til þessara mistaka og þau yrðu leiðrétt. Einnig hafi komið fram í tölvupóstinum við hvaða upphæð skyldi miða við samanburð tilboða, þ.e. þreföld sú upphæð sem fram hafi komið í tilboði kæranda og lesin hafi verið upp á opnunarfundi tilboða.

Ríkiskaup hafi svarað þessum tölvupósti 18. ágúst 2005 þar sem m.a. hafi komið fram:

"Í tölvupósti yðar kemur fram að þér teljið að tilboð yðar miðist við eitt ár í stað þriggja ára eins og útboðsgögn kveða á um.

Ríkiskaup vilja árétta þann skilning sinn að í tilboði yðar felist að veita þá þjónustu í þrjú ár sem beðið er um í útboðsgögnum og tilboð yðar kveður á um.

Í útboðslýsingu ofangreinds útboðs kemur fram eftirfarandi: " Ef reiknivillur eða ósamræmi er í tilboði, ræður það einingaverð sem fram kemur á tilboðsblöðum og skal tilboð leiðrétt með tilliti til þess". Ekki verður séð að gerð hafi verið á tilboðsblaði mistök við útreikninga á tilboðsfjárhæðum og því í ljósi framangreinds ekki ástæða til að gera leiðréttingar á tilboði yðar. Enn fremur telja Ríkiskaup að skýring yðar geti ekki staðist ef litið er til birtrar kostnaðaráætlunar og tilboða annarra bjóðenda.

Með vísan til laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og á grundvelli jafnræðis og gegnsæis er ekki heimilt að breyta framkomnum tilboðum eftir opnun.

Á næstu dögum fer fram mat og samanburður tilboða og að því loknu og með vísan til f og g liðar 4. gr. reglugerðar ráðsins nr. 2408/92EBE, sbr. auglýsingu nr. 439/1994 (sjá lið 1.1.2 í útboðsgögnum) skulu líða tveir mánuðir frá því tilboðum er skilað þar til valið er úr þeim svo að önnur aðildarríki geti borið fram athugasemdir.

Vakin er athygli á að gildistími tilboða er 12 vikur eftir opnun þeirra.

Óskið þér eftir skýringarfundi vegna útboðsins og tilboðs yðar erum við reiðubúnir að hitta fulltrúa yðar á næstu dögum".

Kærandi hafi óskað eftir fundi með Ríkiskaupum í framhaldi af svarinu og hafi sá fundur verið haldinn 22. ágúst 2005 á skrifstofu Ríkiskaupa. Af hálfu kæranda hafi mætt forstjóri félagsins og lögmaður. Lögmaðurinn hafi gert grein fyrir afstöðu kæranda og lagt fram minnisblað með þeim atriðum sem fram hafi komið hjá honum á fundinum þar sem m.a. hafi komið fram að til vara óskaði kærandi eftir að falla frá tilboði sínu.

Í bréfi Ríkiskaupa dagsettu 31. ágúst 2005 til kæranda hafi eftirfarandi komið fram:

„Að athuguðu máli og með vísun til nefndra gagna og skýringarfundar þykir ljóst, að Flugfélagi Íslands hafi orðið á mistök við gerð tilboðs í Áætlunarflug á Íslandi 2006-2008. Vegna þess og með vísun til framkominnar beiðni félagsins um að falla frá tilboði sínu tilkynnist hér með, að tilboð Flugfélags Íslands mun ekki koma til álita við val á verktaka í umrædd verkefni".

Ástæða sé að geta þess að fylgiskjal nr. 3. með kærunni sé tilgreint sem "fundargerð opnunarfundar með áritun á margfeldi tilboðs kæranda". Þessi áritun hafi ekki átt sér stað á opnunarfundi heldur á einhverjum tímapunkti eftir opnun sbr. fundargerð opnunarfundar eins og frá henni hafi verið gengið á opnunarfundi.

Kærði byggir á því að hið kærða útboð hafi verið í samræmi við lög um opinber innkaup nr. 94/2001. Kærandi hafi átt að staldra við og óska skýringa hafi hann talið að útboðsgögn væru óskýr. Öllum bjóðendum hafi samkvæmt grein nr. 1.1.1 í útboðslýsingu verið gefinn kostur á að setja fram fyrirspurnir áður en tilboðsfrestur hafi liðið.

Ákvörðun kærða um að heimila kæranda að falla frá tilboði sínu hafi verið eðlileg og lögmæt í ljósi aðstæðna. Kærandi hafi talið sig hafa heimild til þreföldunar á tilboði sínu eftir að opnun tilboða hafi farið fram. Þetta geti kærði ekki fallist á.

Kærði kveðst taka fram með kæranda að miða bæri við einingaverð tilboðs ef misræmi eða villur væru í tilboði. Einingarverð tilboðs hafi átt að koma fram í tilboðsskrá en ekki í rekstraráætlun eins og kærandi hafi haldið fram.

Kærði telji að skuldbindandi tilboð hafi legið fyrir og í raun hafi kærði getað krafist að kærandi stæði við það.

Tilboð kæranda í flug á svæði T3 hafi hljóðað upp á kr. 49.489.908,-. Um sé að ræða skuldbindandi tilboð undirritað af þar til bærum aðila. Kærandi vilji ekki standa við tilboð sitt heldur þrefalda það þar sem tilboðið miðist aðeins við einn þriðja af samningsskyldum samkvæmt útboðslýsingu. Samkvæmt því sé tilboðsfjárhæðin að mati kæranda kr. 148.469.724,-. Verði fallist á að kæranda sé heimilt að þrefalda tilboð sitt sé ljóst að tilboð kæranda verði eftir næstlægsta tilboð í leiðir T3. Tilboð Landsflugs sé lægst. Ekkert liggi fyrir um að tilboð þess aðila sé óeðlilega lágt. Samanburður fari aðeins fram á grundvelli fjárhæða tilboða. Því verði að hafna kröfu kæranda um tilboði hans í flug á svæði T3 verði tekið.

Kröfu um ógildingu sé mótmælt af hálfu kærða. Krafan virðist einkum byggja á því að bjóðendur hafi getað ruglast á því hvort miða ætti tilboð við þriggja ára samningstíma eða aðeins eitt ár eða jafnvel tvö ár. Bendi kærandi á ýmis atriði sem styðji þetta. Kærði viðurkenni að vanda hefði mátt betur prófarkalestur þar sem nokkrar prentvillur hafi ratað í gögnin. Þetta valdi hins vegar fráleitt ógildingu útboðsins í heild, enda hafi aðrir bjóðendur ekki virst í vandræðum með að fylla út útboðsformið. Loks hefði kærandi átt að leggja fram fyrirspurn í vafatilvikum.

Kærði mótmælir þrautavarakröfu um ógildingu útboðs á svæði T3 á grundvelli sömu sjónarmiða og reifuð hafi verið.

IV.

Mýflug ehf. kveðst taka undir sjónarmið kæranda um að útboðið hafi verið villandi og ekki nægilega skýrt. Þá hafi komið í ljós á síðari stigum að farþegafjöldi á norðaustursvæði hafi verið ranglega upp gefinn í útboðslýsingum Einnig geti félagið bent á að engar upplýsingar hafi verið að finna í útboðinu um farþegafjölda á leiðinni Reykjavík-Sauðárkrókur.

Flugfélag Vestmannaeyja ehf. kveðst hafa boðið í flugleið T4. Félagið hafi ráðgert að bjóða í fleiri leiðir en skömmu fyrir skil útboðs hafi fyrirsvarsmaður félagsins áttað sig á því að fyrri útreikningar hafi verið haldnir sömu ágöllum og hjá kæranda. Félagið taki undir sjónarmið kæranda að ákvæði útboðsgagna hafi verið óskýr og að sumu leyti villandi. Rétt væri með tilliti til jafnræðis bjóðenda og til að raunhæf boð fengjust frá sem flestum aðilum á réttum forsendum að ógilda útboðið í heild sinni og bjóða verkið út að nýju.

Landsflug ehf. kveðst taka undir kröfur og rökstuðning kærða í málinu. Fráleitt sé að það hafi komið að sök að nokkrar prentvillur hafi slæðst með í útboðsgögn, enda hafi aðrir bjóðendur ekki séð ástæðu til að kvarta undan því. Því sé mótmælt að félagið hafi boðið of lágt í umræddu útboði svo sem haldið hafi verið fram.

V.

Kærði hefur í máli þessu krafist að allir nefndarmenn kærunefndar útboðsmála víki sæti við afgreiðslu þessa máls. Bendir kærði til stuðnings kröfu sinni á að nefndarmenn hafi áður tekið afstöðu til mikilvægrar málsástæðu við ákvörðun um stöðvun samningsgerðar í málinu en sú ákvörðun var tekin 5. september 2005. Í lögum um opinber innkaup nr. 94/2001 er kærunefnd útboðsmála meðal annars veitt heimild til að taka ákvörðun um stöðvun útboðs eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 80. gr. laganna. Skilyrði fyrir beitingu þessa ákvæðis er að nefndin telji að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Ákvörðun um stöðvun útboðs eða samningsgerðar er samkvæmt þessu bráðabirgðaákvörðun sem felur ekki í sér endanlok máls fyrir nefndinni. Slík ákvörðun er almennt tekin með skömmum fyrirvara, án þess að öll gögn málsins liggi fyrir. Kærunefnd útboðsmála er þannig ekki bundin af ákvörðun um stöðvun á grundvelli 80. gr. laganna þegar tekin er endanleg afstaða til málsins. Í lögum um opinber innkaup er ekki vikið að því sérstaklega hvort nefndarmenn verði sjálfkrafa vanhæfir til að taka endanlega ákvörðun í máli að undangenginni bráðabirgðaákvörðun. Í 5. mgr. 79. gr. laganna kemur fram að um meðferð mála, að öðru leyti en fjallað er í XIII. kafla þeirra, fari eftir ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vanhæfisreglur 3. gr. stjórnsýslulaga eiga því við um nefndarmenn kærunefndarinnar. Þó nefndarmenn láti í ljós afstöðu sína á tilteknum þætti máls, á grundvelli fyrirliggjandi gagna á því tímamarki, áður en endanleg afgreiðsla fer fram leiðir það almennt ekki eitt og sér til þess að þeir séu vanhæfir. Kærunefnd útboðsmála lítur svo á að ekkert sé fram komið í málinu sem geti leitt til vanhæfis nefndarmanna á grundvelli 3. gr. stjórnsýslulaga. Þá er það mat nefndarinnar að mikið óhagræði væri fólgið í því að nefndarmenn þyrftu allir að víkja sæti af þessum ástæðum. Í því sambandi verður að hafa í huga að hlutverk nefndarinnar er að leysa með skjótum hætti úr ágreiningsefnum mála vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup. Með vísan til framangreindra sjónarmiða verður að hafna kröfu kærða um að nefndarmenn kærunefndar útboðsmála víki sæti við meðferð málsins.

Kærði krefst þess að kæru kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Krafan byggir á því að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra í máli þessu barst kærunefnd útboðsmála. Fyrir liggur að nefndin móttók kæru frá kæranda 31. ágúst sl. Þá bera gögn málsins með sér að kærandi hafi sent bréf til Ríkiskaupa, dags. 16. ágúst sl., þar sem kom fram að tilboðsupphæðin hafi miðast við tólf mánaða tímabil en ekki þrjú ár. Ríkiskaup svöruðu kæranda með tölvupósti 18. ágúst sl. þar sem sagði meðal annars að útskýringar kæranda stæðust ekki. Ágreiningur þessa máls er að miklum hluta vegna sjónarmiða sem fram komu í þessum samskiptum. Verður litið svo á að kærufrestur hafi í fyrsta lagi byrjað að líða 16. ágúst sl. og var því fjögurra vikna kærufrestur samkvæmt 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 ekki liðinn þegar kæra málsins barst nefndinni. Með vísan til þessa verður að hafna kröfu kæranda um frávísun málsins frá nefndinni.

Gögn málsins bera með sér að á þremur mismunandi stöðum í tilboðsformum útboðsins hafi bjóðendum í hinu kærða útboði verið ætlað að ýmist skýra út tilboð sín og/eða setja fram með bindandi hætti tilboðsfjárhæðir.

Í fyrsta lagi var á bls. 27-28 í tilboðsformum útboðsins gert ráð fyrir að bjóðendur settu fram einingaverð allra ferða. Verkkaupi hafði tekið fram fjölda ferða á hverri leið. Með því að margfalda einingaverð ferða með fjölda ferða fæst viðmiðunarþóknun áætlunarflugs fyrir hvert svæði. Á öllum þeim stöðum, þar sem svæðin eru tilgreind, kemur fram eftirfarandi setning: „3 ára samningstími".

Í öðru lagi var bjóðendum gert að fylla út rekstraráætlun fyrir öll svæði áætlunarflugsins. Var þessi áætlun kölluð tilboðsskrá í útboðsgögnum. Kom þar fram að tilboðsskráin væri sett fram til að meta í grófum dráttum hvernig rekstraráætlun tilboðsgjafa væri sundurliðuð fyrir eitt tólf mánaða tímabil. Þar sem gera mætti ráð fyrir að í mörgum tilvikum væri um jaðarkostnað að ræða væri þessi áætlun einungis höfð sem viðmiðun.

Í þriðja lagi skiluðu bjóðendur inn tilboðseyðublaði. Skyldu bjóðendur fylla út fjárhæðir tilboða á fjórum svæðum, eða hluta þeirra, sbr. ákvæði 1.1.1 útboðsgagna. Við útfyllingu eyðublaðsins gaf staðlaður texti útboðsgagna til kynna að bjóðendur væru að bjóðast til að annast verkið: „Áætlunarflug 2006-2007".

Kærandi hefur svo sem að framan er rakið skýrt fjárhæðir tilboða sinna þannig að gerð hafi verið þau mistök að miða einungis við eitt ár í stað þriggja þegar tilboðin voru sett fram. Af lestri útboðsgagna og tilboðsforma sem bjóðendum var gert að fylla út, kemur í ljós að nokkurt ósamræmi er á milli upplýsinga sem bjóðendum var ætlað að grundvalla tilboð sín á. Fyrst er til þess að líta að á sjálfu tilboðsblaðinu kemur fram að tilboð séu gerð í áætlunarflug 2006-2007. Á þeim stað, sem bjóðendur settu fram einingaverð ferða, kom fram að samningstími væri þrjú ár. Hvergi er sérstaklega getið um það að tilboðin skyldu miða við þriggja ára flugáætlun. Á móti kemur að af tilgreiningu á fjölda ferða, mátti kærandi vita að ekki væri aðeins um eins árs áætlanir að ræða. Einungis á þeim blaðsíðum þar sem rekstraráætlun skyldi koma fram (tilboðsskrám) var sérstaklega tekið fram að sundurliða ætti fjárhæðir fyrir tólf mánaða tímabil. Gerðar eru ríkar kröfur til bjóðenda að útboðsgögn séu skýr og gegnsæ þannig að bjóðendur geti án verulega vandkvæða sett fram tilboð sín. Kærði hefur skýrt ósamræmi og óskýrleika útboðsgagna þannig að um mistök í prófarkalestri hafi verið að ræða. Það leiði þó ekki til ógildingar. Kærði hafi átt að senda fyrirspurn vegna óskýrleikans og aðrir bjóðendur hafi ekki misskilið útboðsgögnin með sama hætti. Flugfélag Vestmannaeyja ehf. og Mýflug ehf. hafa bæði lýst því yfir að útboðsgögnin hafi valdið þeim ruglingi. Þó þær yfirlýsingar félaganna verði að skoðast með hliðsjón af stöðu þeirra í málinu, þ.e. sem þátttakendur í útboðinu, þá fá þær yfirlýsingar samrýmst því sem kærandi heldur fram og leitt verður af gögnum málsins. Kærandi verður ekki látinn bera hallann af því að hafa ekki sent inn fyrirspurn, enda verður ráðið af gögnum málsins að kærandi hafi við tilboðsgerð litið svo á að bjóða ætti miðað við eitt ár. Með vísan til alls framangreinds er það mat kærunefndar útboðsmála að útboðsgögn í hinu kærða útboði hafi verið það óskýr að veruleg hætta var á að þau yrði misskilin af hálfu væntanlegra bjóðenda.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála úrskurði að tilboði hans í norðaustursvæðið, sem nefnt sé T3 í útboðsgögnum, skuli tekið. Um úrræði kærunefndar útboðsmála er fjallað í 81. gr. laga um opinber innkaup. Þar kemur fram í 1. mgr. að nefndin geti með úrskurði fellt úr gildi eða breytt ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa. Nefndin geti lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða breyta útboðsauglýsingu eða öðrum þáttum útboðsgagna. Kærunefndin lítur svo á að hún geti ekki, gegn vilja kærða, þvingað hann til að ganga til samninga við tiltekinn bjóðanda. Brestur kærunefndina heimild samkvæmt lögum að úrskurða á þann veg. Verður því að hafna þessari kröfu kæranda.

Kærandi krefst þess til vara að hið kærða útboð verði ógilt og fara skuli fram annað útboð. Með vísan til framangreindra annmarka á útboðsgögnum, sem voru til þess fallnir að valda vafa, er það mat nefndarinnar að fallast beri á þessa kröfu kæranda og ógilda útboðið í heild sinni og leggja fyrir kaupanda að bjóða út að nýju. Með hliðsjón af þessari niðurstöðu er ekki þörf á að leysa úr þrautavarakröfu kæranda í málinu.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda. Með hliðsjón af niðurstöðu málsins er það álit nefndarinnar að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda á grundvelli tilvísaðs ákvæðis laganna. Kærunefndin tjáir sig ekki um fjárhæð skaðabóta, sbr. 2. mgr. 81. gr. laganna en bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Kærandi krefst þess loks að honum verði ákvarðaður kostnaður úr hendi kærða. Með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 verður að fallast á þessa kröfu kæranda. Kostnaðurinn er hæfilega metinn kr. 300.000,-. Hefur þá ekki verið tekin afstaða til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Kröfu kærða um að nefndarmenn kærunefndar útboðsmála víki sæti er hafnað.

Kröfu kærða um að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála er hafnað.

Kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála úrskurði að tilboði hans í norðaustursvæðið, nefnt T3 í útboðsgögnum, skuli tekið er hafnað.

Útboð Ríkiskaupa f.h. kærða, Vegagerðarinnar nr. 13783, auðkennt „Áætlunarflug á Íslandi", er fellt úr gildi og lagt fyrir kærða að bjóða þjónustuna út að nýju.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

Kærði greiði kæranda kr. 300.000,- í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 12. október 2005

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 12. október 2005.