Mál nr. 28/2005. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. september 2005

í máli nr. 28/2005:

Flugfélag Íslands ehf.

gegn

Ríkiskaupum f.h.

Vegagerðarinnar.

Með bréfi dagsettu 30. ágúst 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála 31. ágúst s.á., kærir Flugfélag Íslands ehf. þá fyrirætlan Ríkiskaupa f.h. kærða að taka ekki til greina tilboð kæranda eins og það er gert á fjórum tilboðsskrám.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi útboðið og gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að tilboði kæranda um norðaustursvæðið, nefnt T3 í útboðsgögnum, skuli tekið.
3. Til vara að útboðið sé ógilt og fara skuli fram annað útboð.
4. Til þrautavara að sá hluti útboðsins er lúti að norðaustursvæðinu, nefnt T3, í útboðsgögnum, verði metið ógilt og fara skuli fram annað útboð.
5. Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða í samræmi við 2. mgr. 81. gr. innkaupalaganna.
6. Að kæranda verði ákvarðaður kostnaður úr hendi kærða.

Kærði gerir þá kröfu á þessu stigi málsins að hafnað verði kröfu kæranda um stöðvun samningskaupaferilsins og kærunni vísað frá eða hafnað.

I.

Í júlí 2005 óskuðu Ríkiskaup f.h. kærða Vegagerðarinnar eftir tilboðum í rekstur á tilteknum sex flugleiðum innanlands. Bjóðendum var gefinn kostur á að bjóða í allar flugleiðirnar eða tiltekinn hluta saman. Um var að ræða opið útboð á EES-svæðinu. Kærandi skilaði inn tilboðum sem og fjórir aðrir aðilar. Tilboð voru opnuð 16. ágúst 2005 að viðstöddum fyrirsvarsmönnum kæranda ásamt fleirum.

Gögn málsins bera með sér að framkvæmdastjóri kæranda hafi sent Ríkiskaupum tölvupóst sama dag og tilboð voru opnuð og tilkynnt að tilboðsupphæð kæranda hafi miðað við tólf mánaða tímabil en ekki þrjú ár. Kom fram að kæranda þætti miður að hafa orðið á þessi mistök við útreikning tilboða og að félagið myndi gjarnan vilja að þau yrðu tekin til greina miðað við þessar breytingar. Tilgreindar voru nýjar tilboðsfjárhæðir af hálfu kæranda.

Forstjóri og verkefnastjóri Ríkiskaupa svöruðu tölvupósti kæranda með tölvupósti 18. ágúst 2005. Af hálfu Ríkiskaupa var áréttaður sá skilningur stofnunarinnar að í tilboði kæranda fælist að veita útboðna þjónustu í þrjú ár og tilboð kæranda kvæði á um það. Því var hafnað að gerð hafi verið mistök við útreikninga á tilboðsfjárhæðum og því væri ekki ástæða til að gera leiðréttingar á tilboði kæranda. Með vísan til jafnræðis og gegnsæis væri ekki heimilt að breyta framkomnum tilboðum. Vakin var athygli á því að gildistími tilboða væri 12 vikur. Óskað væri eftir skýringarfundi vegna útboðsins og tilboðs kæranda og væri stofnunin reiðubúin að hitta fulltrúa kæranda á næstu dögum.

Fyrirsvarsmenn kæranda og Ríkiskaupa funduðu 22. ágúst 2005. Á fundinum mun kærandi hafa lagt fram minnisblað. Þar sagði m.a. „Hér á eftir verður fyrst fjallað um gildi tilboðsins og síðan um heimild til að falla frá því sem er varakrafa FÍ."

Kærandi kærði svo til kærunefndar útboðsmála, með bréfi 30. ágúst 2005, þá fyrirætlan Ríkiskaupa að taka ekki til greina tilboð kæranda eins og það sé gert á fjórum tilboðsskrám.

Ríkiskaup sendu kæranda bréf, dags. 31. ágúst 2005. Kom m.a. fram í bréfinu að á fundinum 22. ágúst 2005 hafi verið lagt fram minnisblað af hálfu kæranda þar sem sú varakrafa hafi verið sett fram að kæranda væri heimilt að falla frá tilboði sínu. Loks sagði í bréfinu að með vísan til gagna og fundarins þætti ljóst að kæranda hafi orðið á mistök við gerð tilboðs í útboðinu. Vegna þess og með vísan til framkominnar beiðni kæranda um að falla frá tilboði sínu tilkynntist það að tilboð kæranda myndi ekki koma til álita við val á verktaka í umrædd verkefni.

II.

Kærandi byggir á því að ljóst sé af útboðsgögnum, gr. 1.1.2, að einu gildandi gögnin við gerð tilboðsins hafi verið tilboðsskrá, hæfiseyðublöð og tilboðseyðublaðið. Ekki yfirlitsblað á bls. 27 og 28 útboðsgagna. Einu undirrituðu gögnin séu upplýsingablað, tilboðsskrá og tilboðseyðublað.

Það segi hvergi í útboðsgögnum að reikna skuli tilboðið til þriggja ára, einungis að samningstíminn sé fyrir þrjú ár. Beðið sé um útreikning á tilboðsskrá til eins árs. Verklýsing á bls. 11-12 miði við ferðafjölda til eins árs. Tilboðsblaðið sjálft taki ekki fram að framsetning tilboðs skuli vera til þriggja ára. Hins vegar sé tekið fram „Áætlunarflug 2006-2007" sem séu tvö ár.

Það sé alls ekki ljóst af texta svokallaðs yfirlitsblaðs að setja skuli inn fjárhæð til þriggja ára. Það segi einungis „3 ára samningstími". Auðvitað sé ljóst við nánari skoðun að ferðafjöldi standist ekki miðað við eitt ár en það sé ekki þungamiðja málsins. Yfirlitsblaðið skipti ekki máli, það sé ekki hluti tilboðsforms og sé óundirritað.

Þá sé bent á að við útboð á sjúkraflugi hafi verið gert ráð fyrir því að bjóðendur byðu miðað við eins árs þóknun en samningstími sé fimm ár. Það útboð hafi verið samhliða því sem hér sé fjallað um og tilboð opnuð á sama fundi.

Í ÍST-30, gr. 9.4, sé tekið fram að ef reiknivillur eða ósamræmi séu í tilboði þá ráði einingaverð í tilboðsskrá og skuli tilboð leiðrétt með tilliti til þess. Það sé augljóst að tilboð kæranda miði við eitt ár í tilboðsskránni og á tilboðseyðublaði. Sé talið nauðsynlegt að leiðrétta eitthvað þá hljóti að vera ljóst að styðjast skuli við tilboðsskrá eins og ÍST-30, gr. 9.4, segi beinlínis. Verðin í tilboðsskránni séu aðalútreikningurinn. Enda þótt í yfirlitsblaðinu sé einingaverð nefnt þá sé hér ekki um að ræða tilboðsskrá heldur óundirritað plagg sem ekki sé nefnt meðal gagna í tilboðsformi, sem kveðið sé skýrt á um í gr. 1.1.2. Í grein 1.1.5 sé jafnframt tekið fram að ef reiknivillur eða ósamræmi sé í tilboði ráði einingaverð sem fram komi á tilboðsblöðum. Yfirlitsblaðið sé ekki tilboðsblað.

Í tengslum við ofanritað sé nauðsynlegt að hugleiða til hvers það mundi leiða ef skýra mætti gögnin svo að yfirlitsblaðið væri allsráðandi og það skyldi leggja til grundvallar og að undirrituð tilboðsskrá sem kvæði á um útreikning til eins árs skipti engu máli. Þá væri öllum útboðsreglum og túlkun þeirra stefnt í hættu auk þess sem opinberir verkkaupar gætu þá túlkað gögn að vild sinni og gert þau margræð.

Kærandi bendir á að það sé ekkert óeðlilegt við það að kærandi hafi stuðst við eigin rauntölur vegna útboðs T3, þ.e. lagt eigin tölur til grundvallar. Yfirlit á bls. 19-20 megi skilja á ýmsa vegu. Hægt sé að skilja það svo að í dálki Ferð AEY sé samtala úr Ferð THO, Ferð VPN og Ferð GRY en einnig að þar sé um að ræða helming. Svo virðist sem einhverjir fleiri hafi miðað við helming heildarfarþegafjölda eins og Mýflug en Landsflug hafi miðað við heildartöluna 11.398 farþega fyrir árið 2004. Allt sé þó óljóst á þessari stundu. Beri að skoða rækilega og fá um það upplýsingar hjá bjóðandanum Landsflugi hvernig á tilboði hans standi í leið T3. Telji það fyrirtæki sig hafa boðið í öll þrjú árin sé einsýnt að tilboðið sé of lágt til þess að hægt sé að taka því. Í þessu sambandi sé vísað til 51. gr. innkaupalaga.

Kærandi gerir athugasemd við hugsanlega töku tilboðs Landsflugs þar sem það félag virðist ekki uppfylla skilyrði útboðsgagna í gr. 1.2.1 b).

Ákvæði 1. mgr. 80. gr. innkaupalaganna setji það skilyrði að verulegar líkur séu á því að brotið sé gegn innkaupalögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Það hljóti að vera augljóstað það yrði brot á lögunum að velja annan aðila vegna flugs T3. Það séu mörg atriði sem séu óljós. Beðið sé um verð í tilboðsskrá miðað við eitt ár. Í verklýsingakaflanum á bls. 11-12 í útboðsgögnum sé ávallt miðað við eitt ár. Á tilboðsblaði sé tekið fram að tilboðið sé fyrir árin 2006-2007, sem þó verði að teljast léttvæg mistök en bendi þó til þess að frekar sé átt við eitt ár en tvö, því fyrsta árið nái til ársins 2007.

III.

Kærði telur ljóst af málavöxtum að kærandi sé ekki lengur aðili málsins og hafi því ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn þess og beri því þegar af þeim sökum að vísa kærunni frá eða hafna henni.

Þann 16. ágúst 2005 hafi verið opnuð tilboð í útboðinu og hafi borist tilboð frá 5 aðilum. Á opnunarfundi hafi engin athugasemd verið gerð af hálfu kæranda en fundinn hafi setið þrír fulltrúar félagsins.

Sama dag og tilboðin hafi verið opnuð eða tveimur tímun eftir að opnunarfundi lauk hafi borist tölvupóstur frá kæranda þar sem fram hafi komið að um mistök hafi verið að ræða við tilboðsgerðina, þ.e. tilboðsupphæðin ætti að miðast við 12 mánuði í stað 3ja ára tímabil eins og útboðsgögn hafi gert ráð fyrir og tilboð annarra bjóðenda hafi hljóðað uppá. Jafnframt hafi verið farið fram á það í tölvupóstinum að tillit yrði tekið til þessara mistaka og þau yrðu leiðrétt. Einnig hafi komið fram í tölvupóstinum við hvaða upphæð skyldi miða við samanburð tilboða, þ.e. þreföld sú upphæð sem fram hafi komið í tilboði kæranda og lesin hafi verið upp á opnunarfundi tilboða.

Ríkiskaup hafi svarað þessum tölvupósti 18. ágúst 2005 þar sem m.a. hafi komið fram:

Kærandi hafi óskað eftir fundi með Ríkiskaupum í framhaldi af svarinu og hafi sá fundur verið haldinn 22. ágúst 2005 á skrifstofu Ríkiskaupa. Af hálfu kæranda hafi mætt forstjóri félagsins og lögmaður. Lögmaðurinn hafi gert grein fyrir afstöðu kæranda og lagt fram minnisblað með þeim atriðum sem fram hafi komið hjá honum á fundinum þar sem m.a. hafi komið fram að til vara óskaði kærandi eftir að falla frá tilboði sínu.

Ástæða sé að geta þess að fylgiskjal nr. 3. með kærunni sé tilgreint sem "fundargerð opnunarfundar með áritun á margfeldi tilboðs kæranda". Þessi áritun hafi ekki átt sér stað á opnunarfundi heldur á einhverjum tímapunkti eftir opnun sbr. fundargerð opnunarfundar eins og frá henni hafi verið gengið á opnunarfundi.

Þrefalt tilboð kæranda komi ekki til álita við val á verktaka og þar af leiðandi ekki ástæða til stöðvunar samningsgerðar.

IV.

Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til fram kominnar stöðvunarkröfu kæranda en leysa endanlega úr efnisatriðum kærunnar síðar. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 hefur kærunefnd útboðsmála heimild til að stöðva samningsgerð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Fyrir liggur að af hálfu kærða hefur því verið lýst yfir í bréfi til kæranda, dags. 31. ágúst sl., að tilboð kæranda komi ekki til álita við val á verktaka í hinu kærða útboði. Grundvallast sú afstaða að því er virðist á tveimur þáttum. Annars vegar á því að mistök hafi verið gerð við tilboðsgerðina og hins vegar að kærandi hafi krafist þess til vara á fundi með fyrirsvarsmönnum Ríkiskaupa að hann gæti fallið frá tilboði sínu.

Af fyrirliggjandi gögnum verður ályktað að kærandi hafi ætlað tilboði sínu að hljóða á þann veg sem skýrt var út í tölvubréfi félagsins á opnunardegi, þ.e. að fjárhæðir tilboðsins væru þrisvar sinnum hærri en ráða mátti af þeim tilboðum sem opnuð voru á opnunarfundi. Kærandi hefur gefið þær skýringar að hann hafi talið að tilboðsfjárhæðir ættu að miðast við eitt ár en tilboðstími væri allt að einu þrjú ár.

Gögn málsins bera með sér að á þremur mismunandi stöðum í tilboðsformum útboðsins hafi bjóðendum í hinu kærða útboði verið ætlað að ýmist skýra út tilboð sín og/eða setja fram með bindandi hætti tilboðsfjárhæðir.

Í fyrsta lagi var á bls. bls. 27-28 í tilboðsformum útboðsins gert ráð fyrir að bjóðendur settu fram einingaverð allra ferða. Verkkaupi hafði tekið fram fjölda ferða á hverri leið. Með því að margfalda einingaverð ferða með fjölda ferðum fæst viðmiðunarþóknun áætlunarflugs fyrir hvert svæði. Á öllum þeim stöðum, þar sem svæðin eru tilgreind, kemur fram eftirfarandi setning: „3 ára samningstími".

Í öðru lagi var bjóðendum gert að fylla út rekstaráætlun fyrir öll svæði áætlunarflugsins. Var þessi áætlun kölluð tilboðsskrá í útboðsgögnum. Kom þar fram að tilboðsskráin væru sett fram til að meta í grófum dráttum hvernig rekstraráætlun tilboðsgjafa væri sundurliðuð fyrir eitt tólf mánaða tímabil. Þar sem gera mætti ráð fyrir að í mörgum tilvikum væri um jaðarkostnað að ræða væri þessi áætlun einungis höfð sem viðmiðun.

Í þriðja lagi skiluðu bjóðendur inn tilboðseyðublaði. Skyldu bjóðendur fylla út fjárhæðir tilboða á fjórum svæðum, eða hluta þeirra, sbr. ákvæði 1.1.1 útboðsgagna. Við útfyllingu eyðublaðsins gaf staðlaður texti útboðsgagna til kynna að bjóðendur væru að bjóðast til að annast verkið: „Áætlunarflug 2006-2007".

Kærandi hefur svo sem að framan er rakið skýrt fjárhæðir tilboða sinna þannig að gerð hafi verið þau mistök að miða einungis við eitt ár í stað þriggja þegar tilboðin voru sett fram. Af lestri útboðsgagna og tilboðsforma sem bjóðendum var gert að fylla út, kemur í ljós að nokkurt ósamræmi er á milli upplýsinga sem bjóðendum var ætlað að grundvalla tilboð sín á. Fyrst er til þess að líta að á sjálfu tilboðsblaðinu kemur fram að tilboð séu gerð í áætlunarflug 2006-2007. Á þeim stað, sem bjóðendur settu fram einingaverð ferða, kom fram að samningstími væri þrjú ár. Hvergi er sérstaklega getið um það að tilboðin skyldu miða við þriggja ára flugáætlun. Á móti kemur að af tilgreiningu á fjölda ferða, mátti kærandi vita að ekki væri aðeins um eins árs áætlanir að ræða. Einungis á þeim blaðsíðum þar sem rekstraráætlun skyldi koma fram (tilboðsskrám) var sérstaklega tekið fram að sundurliða ætti fjárhæðir fyrir tólf mánaða tímabil.

Það er mat kærunefndar útboðsmála að útboðsgögn hafi ekki verið nægilega skýr. Gerðar eru strangar kröfur til verkkaupa að útboðsgögn séu nægilega skýr svo bjóðendur geti áttað sig á því hvernig framsetningu tilboða skuli háttað. Leiðir það m.a. af V. kafla laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Eins og útboðsgögnin voru úr garði gerð verður að telja að veruleg hætta hafi verið á því að bjóðendur kynnu að ruglast í tilboðsgerð, eins og raunin virðist hafa verið.

Fyrir liggur að aðilar hittust á fundi 22. ágúst sl. þar sem lagt var fram minnisblað kæranda. Ríkiskaup f.h. kærða byggðu þá ákvörðun sína, að líta svo á að tilboð kæranda kæmi ekki til greina, m.a. á því að kærandi hafi farið fram á að falla frá tilboði sínu. Verður að skilja málatilbúnað kærða á þann veg að með orðalaginu „Hér á eftir verður fyrst fjallað um gildi tilboðsins og síðan um heimild til að falla frá því sem er varakrafa FÍ" í minnisblaði kæranda líti kærði svo á að kærandi vilji til vara ekki vera bundinn af tilboði sínu. Í minnisblaðinu er reifað að réttarstaða kæranda sé þess eðlis að honum sé að skaðlausu heimilt að falla frá tilboði sínu kjósi hann að gera það. Fyrir liggur að eftir fundinn hefur kærandi lagt inn kæru til kærunefndar útboðsmála þar sem m.a. er kærð sú „fyrirætlan Ríkiskaupa f.h. Vegagerðarinnar [...] að taka ekki til greina tilboð kæranda". Eftir framlagningu kærunnar tilkynntu Ríkiskaup að litið væri svo á að tilboð kæranda kæmu ekki til álita við val á verktaka í hinu kærða útboði. Orðalagið í minnisblaðinu lítur einvörðungu að því að kærandi hafi heimild til að falla frá tilboðinu. Ekki er því um sérstaka kröfu um niðurfellingu tilboðsins að ræða. Þá má vera ljóst af kæru í máli þessu að kærandi æskir ekki að svo stöddu að nýta sér meinta heimild til að falla frá tilboðinu. Sú ákvörðun Ríkiskaupa f.h. kærða, að líta svo á að tilboð kæranda kæmi ekki til álita við val á verktaka, var því ólögmæt að mati kærunefndar útboðsmála.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að leiddar hafi verið að því verulegar líkur að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup nr. 94/2001 með því að útiloka kæranda frá hinu kærða útboði. Verður því fallist á þá kröfu kæranda að stöðva samningsgerð á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru kæranda.

Ákvörðunarorð:

Samningsgerð að undangengnu útboði Ríkiskaupa f.h. kærða, Vegagerðarinnar nr. 13783, auðkennt „Áætlunarflug á Íslandi", er stöðvuð þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru Flugfélags Íslands ehf.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 5. september 2005.