Kærunefnd útboðsmála

Vegamál hf. gegn Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar, f.h. Gatnamálastofu

26.1.2005

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26. janúar 2005

í máli nr. 2/2005:

Vegamál hf.

gegn

Innkupastofnun Reykjavikurborgar f.h Gatnamálastofu.

Með bréfi dagsettu 13. janúar 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála 14. s.m., kærir Vegamál hf. útboðsskilmála vegna útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar, f.h. Reykjavíkurborgar, auðkennt "Yfirborðsmerkingar 2005-2008."

 

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

  1. Að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir.
  2. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði ógild ákvæði skilmála útboðsins um forsendur við mat á tilboðum merkt nr. 0.4.6.1, liður 2 og liður 4.
  3. Þá er gerð krafa um kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda og honum úrskurðaður kostnaður.

I.

Í desember 2004 óskaði Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar, f.h. Gatnamálastofu, eftir tilboðum í yfirborðsmerkingar árin 2005-2008. Útboðsformið var almennt útboð og tilboðsfrestur var til 18. janúar 2005 en þann dag skyldu tilboð móttekin í viðurvist þeirra bjóðenda sem þess óskuðu.

Í kafla 0.4.0.6 útboðsgagna segir að þriggja manna dómnefnd skipuð fulltrúum verkkaupa muni fara yfir tilboð bjóðenda. Við mat á tilboðum verði einstakir þættir þeirra metnir og þeim gefnar einkunnir. Hlutur tilboðsþátta í heildareinkunn skyldi samkvæmt ákvæðinu vera eftirfarandi:

Gæði (verktaki, stjórnendur, tækjakostur, efnisval) 50%

Verðtilboð 50%

Í grein 0.4.6.1 segir, að við mat á gæðum verði einstökum þáttum gefin einkunn sem hér segir:

1. Tæki 10%

2. Mannskapur 15%

3. Efni 10%

4. Hæfni verktaka 15%

Síðar í sömu grein er nánar skilgreint hvernig lagt skuli mat á ofangreinda þætti.

Vegna meintra annmarka á útboðsgögnum skilaði kærandi inn kæru til nefndarinnar með bréfi, dags. 13. janúar 2005.

II.

Kærandi byggir á því að ákvæði 0.4.6 útboðsgagna um mat á helstu stjórnendum og starfsmönnum og um hæfni verktaka brjóti gegn ákvæði 26. gr. laga nr. 94/2001, sbr. 50. gr. þeirra laga. Í því sambandi tekur hann fram að samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001 megi í forsendum fyrir vali á tilboðum ekki vísa til annarra atriða en þeirra sem staðreynd verða á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Kærandi bendir á að augljóst sé að fyrrgreindir skilmálar um mat á starfsmönnum og hæfni bjóðenda byggi ekki á hlutlægum grunni, en geri þvert á móti ráð fyrir frjálsu mati verkkaupa á starfsmönnum og hæfni bjóðenda. Fyrrgreindir skilmálar séu því augljóslega í andstöðu við fyrrgreind ákvæði laga nr. 94/2001. Kærandi vísi kröfum sínum til stuðnings m.a. til athugasemda við 26. gr. frumvarps til laga um opinber innkaup, en þar segi m.a.:

,,Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar getur kaupandi annað hvort metið hagkvæmni boðs eingöngu á grundvelli verðs eða einnig litið til annarra atriða, sem þá verður að tilgreina sérstaklega í útboðsgögnum. Kjósi kaupandi að líta til annarra atriða en verðs verður almennt að gera þá kröfu að unnt sé að meta þessi atriði á grundvelli hlutrænna sjónarmiða. Hér gæti til dæmis verið um að ræða endingu þess sem óskað er kaupa á, afhendingardag, rekstrarkostnað, rekstrarhagkvæmni eða tiltekna tæknilega eiginleika. Almennt væri kaupanda skylt að meta þessi atriði með vísan til gagna, sem bjóðendum bæri að leggja fram, eða annarra fyrirliggjandi upplýsinga. Atriði sem gefa kaupanda ótakmarkað svigrúm til mats eru hins vegar ekki viðhlítandi forsendur við val á tilboðum. Ef forsendur eru þannig úr garði gerðar að kaupanda eru í raun engar skorður settar við mat á hagkvæmasta tilboði yrði eftir atvikum að líta svo á að útboðsgögn fullnægðu ekki áskilnaði 1. mgr. greinarinnar, en slíkt gæti leitt til þess að útboðið yrði ógilt. Við samningskaup væri þó heimilt að haga forsendum þannig að unnt væri að semja um nánar tiltekin atriði innkaupanna að undangengnum viðræðum við bjóðendur."

III.

Af hálfu kærða er bent á að staða útboðsmálsins sé þannig að tækniupplýsingum og verðtilboðum hafi verið skilað þann 18. janúar sl. kl. 11.00 til verkkaupa. Þá þegar hafi tækniupplýsingar verið opnaðar og séu nú til skoðunar hjá verkkaupa. Opnun verðtilboða verði þann 27. janúar nk. kl. 11.00 skv. útboðsgögnum.

Kærði telur að kærandi hafi ekki fært sönnur fyrir því að brotið hafi verið gegn rétti hans skv. lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup. Rökstuðningi kæranda sé harðlega mótmælt. Þegar frumvarp til laga um opinber innkaup, þingskjal nr. 1048, hafi verið lagt fyrir Alþingi, þann 3. apríl 2001, hafi 1. mgr. 26. gr. verið með öðru efnislegu innihaldi en sú 1. mgr. sem samþykkt hafi verið þann 19. maí 2001. Útskýringar og athugasemdir við 2. mgr. frumvarpsins hafi því tekið mið af öðru heildarinnihaldi 26. greinar en síðar varð. Í frumvarpinu hafi 1. mgr. 26. gr. verið þannig: „Í útboðsgögnum skal greina frá forsendum fyrir vali tilboðs." Í meðförum Alþingis hafi þótt rétt að fylgja þessum texta eftir með útfærslu sem tekið hafi af allan vafa um hvað átt væri við með þeim texta sem lagður var fram í upphafi. Í nefndaráliti í efnahags- og viðskiptanefndar frá 10. maí 2001 segi: „Nefndin ræddi töluvert um hvort 1. mgr. 26. gr. um forsendur fyrir vali tilboðs gæfi of ríkt svigrúm til mats. Meirihlutinn leggur til að hert verði á orðalagi ákvæðisins til að taka af öll tvímæli um það að forsendur fyrir vali verða að vísa til atriða sem almennt verða staðreynd með vísan til gagna sem bjóðendur leggja fram eða með öðrum hlutlægum hætti." Við fyrstu umræðu um frumvarpið hafi því verið lögð fram breytingartillaga frá meirihluta efnahags- og viðskiptanefndar um að 26. greinin orðist svo: „Í útboðsgögnum skal tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Í forsendum má ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verða á grundvelli gagna sem bjóðendur leggja fram eða með öðrum hlutlægum hætti." Þessi breyting hafi verið samþykkt og þar með ljóst að útskýringar með efni 2. mgr. 26. gr. frumvarpsins hafi ekki lengur átt við um efni 26. gr. Tekin hafi verið af öll tvímæli um að matsþættir yrðu ekki teknir til dóms nema að þau atriði sem vísað væri til mætti almennt sannreyna og að þær upplýsingar sem byggt yrði á kæmu frá bjóðendum. Ef þetta væri ekki til staðar mætti aðeins beita hlutlægum aðferðum við mat á upplýsingum.

Í þeim fjórum matsþáttum, sem varði gæði útboðsins, og fram komi í kafla 0.4.6.1, verði aðeins byggt á hlutlægum upplýsingum frá bjóðendum sjálfum. Í fyrsta lagi sé um að ræða tæki. Gengið sé út frá 7 nauðsynlegum tækjum með vísan til þarfa við útboðsverkið. Tækjalisti fylgi. Upplýsingar frá bjóðanda segi til um hvort tæki hans séu fullnægjandi til að vinna verkið eftir verklýsingu. Í öðru lagi sé um að ræða helstur stjórnendur og starfsmenn. Þar sé beðið um ferilskrá stjórnenda og hversu vel verktaki geti tryggt aðgang að hæfum vélstjórum. Í þriðja lagi sé um að ræða efni. Þar sé bent á efni sem prófuð hafi verið hér á landi og hafi sýnt að hafi verið mjög slitsterk og fá 10 í einkunn. Þarna verði enn byggt á upplýsingum frá bjóðanda og fyrirfram tryggt að einkunnargjöf nái hæstu viðmiðun ef prófuð efni verða boðin. Í fjórða lagi sé um að ræða hæfni verktaka. Út frá upplýsingum um verk sem verktakinn hafi unnið síðustu 2-4 árin verði gefin einkunn fyrir reynslu og hæfni. Við einkunnargjöf sé tekið mið af reynslu verktaka í sambærilegum verkum og stærð verka. Vottorð um lok verka og umfang þeirra mun ráða einkunn.

Af þessu megi sjá að útboðsskilmálar séu alls ekki ólögmætir. Þeir séu í alla staði byggðir á skýrum og auðskiljanlegum forsendum sem fram komi í 26. grein laga nr. 94/2001. Engin rök hafi komið fram frá kæranda sem réttlæti frestun á þeirri vinnu sem boðuð var í útboðsgögnum og sem mun byggja á þeim forsendum sem þar séu skýrt skilgreind. Það sé aðeins töf á nauðsynlegri vinnu ef fresta eigi eða breyta útboðsskilmálum sem í alla staði séu löglegir.

IV.

Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til fram kominnar stöðvunarkröfu kæranda en leysa endanlega úr efnisatriðum kærunnar síðar. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 hefur kærunefnd útboðsmála heimild til að stöðva samningsgerð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Við framkvæmd opinberra innkaupa er rétt að hafa í huga að skil eru á milli afstöðu til hæfis bjóðenda annars vegar og tilboðs þeirra hins vegar. Um hæfi bjóðenda er fjallað sérstaklega í VI. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í 28. gr. laganna koma fram heimildir kaupanda til að vísa bjóðanda frá ef eitthvert eftirfarandi á við um hann: Bú hans er undir gjaldþrotaskiptum, hann hefur fengið heimild til nauðasamninga eða greiðslustöðvunar eða er í annarri sambærilegri stöðu, sbr. a-lið ákvæðisins, óskað hefur verið gjaldþrotaskipta á búi bjóðanda, hann hefur leitað heimildar til nauðasamninga eða greiðslustöðvunar eða er í annarri sambærilegri stöðu, sbr. b-lið, bjóðandi hefur með dómi verið fundinn sekur um refsivert brot í starfi, sbr. c-lið ákvæðisins, fyrir liggur að bjóðandi hefur sýnt alvarlega vanrækslu í starfi, sbr. d-lið, bjóðandi er í vanskilum með opinber gjöld, lífeyrissjóðsiðgjöld, eða sambærileg lögákveðin gjöld, sbr. e-lið eða ef bjóðandi hefur gefið rangar upplýsingar um fjárhagslega og tæknilega getu sína, sbr. 30. og 31. gr.

Kaupandi í opinberum útboðum getur jafnframt gengið úr skugga um fjárhagsstöðu bjóðanda sem og tæknilega getu hans. Um fyrra atriðið er fjallað í 30. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þar kemur m.a. fram að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 1. mgr. 30. gr. Í ákvæðinu er svo að finna með hvaða hætti bjóðandi getur fært sönnur á fjárhagsstöðu sína. Um síðara atriðið er fjallað með sambærilegum hætti í 31. gr. laganna.

Í VIII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup er fjallað um val á tilboðum. Við val á bjóðanda skal samkvæmt 50. gr. laganna gengið út frá hagkvæmasta tilboði sem er það boð sem lægst er að fjárhæð eða það boð sem fullnægir þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafa verið fram í útboðsgögnum. Um forsendur í útboðsgögnum er kveðið á um í 26. gr. laganna þar sem segir að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Í forsendum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti, sbr. 1. mgr. ákvæðisins.

Þau atriði sem tilgreind eru í VI. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, lúta að hæfi bjóðenda en ekki hagkvæmni tilboða þeirra. Verða þau atriði því almennt ekki lögð til grundvallar við mat á hagkvæmni tilboða. Í hinu kærða útboði kemur fram að verð bjóðenda gildir 50% á móti 50% sem varða gæði verksins. Um gæði verksins gildir það fyrirkomulag að „tæki" gilda 10%, „mannskapur" 15%, „efni" 10% og „hæfni verktaka" 15%. Það er álit kærunefndar útboðsmála, að þau atriði sem fyrirhugað er að gefa einkunn fyrir, lúti einkum og sér að hæfi bjóðenda í skilningi VI. kafla laga um opinber innkaup en ekki hagkvæmni tilboða þeirra. Kærða er heimilt að setja ákveðin lágmarksskilyrði um hæfi bjóðenda og í því tilliti kanna hæfi þeirra með hlutlægum hætti. Var honum þannig í lófa lagið að setja að skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu, að bjóðendur uppfylltu ákveðin lágmarkskilyrði fjárhagslegrar og tæknilegrar getu. Hins vegar verða þessir þættir ekki metnir á grundvelli hagkvæmni í hinu kærða útboði. Er það því afstaða kærunefndar útboðsmála að taka verði til greina það sjónarmið kæranda, sem fram kemur í kæru hans, að útboðsgögnin brjóti í bága við lög um opinber innkaup. Með vísan til þess og þess sem að framan greinir telur kærunefndin að skilyrðum til stöðvunar samningsgerðar í skilningi 80. gr. laga um opinber innkaup sé fullnægt og er því krafa kæranda að því leyti tekin til greina.

 

 

 

Ákvörðunarorð:

Samningsgerð vegna útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar í útboði auðkenndu sem „Yfirborðsmerkingar 2005-2008" er stöðvuð þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru Vegamáls ehf.

Reykjavík, 26. janúar 2005

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 26. janúar 2005.