Kærunefnd útboðsmála

Ólafur Gíslason & Co hf. gegn Ríkiskaupum

7.2.2005

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. febrúar 2005

í máli nr. 29/2004:

Ólafur Gíslason & Co hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 16. júlí 2004, sendi kærandi nefndinni afrit bréfa vegna samskipta sinna við Ríkiskaup um ákvörðunartöku í útboði Ríkiskaupa nr. 13556, auðkenndu „Sjúkrabifreiðar fyrir Rauða kross Íslands". Í bréfinu sagði m.a.: „Eins og fram kemur í þessum bréfaskriftum standa sumarleyfi yfir og förum við þess á leit við nefndina að fá að senda inn kæru okkar eftir sumarleyfin eða í síðasta lagi í annarri viku ágústmánaðar en þá gerum við ráð fyrir að hafa fengið svör við spurningum okkar þ.e. þeim spurningum sem við höfum lagt fyrir Ríkiskaup og Rauða krossinn en við gerum ráð fyrir að báðar stofnanirnar svari þessum spurningum þar sem við teljum slíkt nauðsynlegt eins og staða þessara mála er í dag. Eins bíðum við greinargerðar frá birgja okkar. Ef okkur berast svör fyrr munum við eðlilega senda kæru okkar fyrr". Með bréfi til kæranda og Ríkiskaupa, dags. 23. júlí 2004, tilkynnti nefndin um framkomið erindi.

Nefndinni bárust ekki frekari bréf vegna málsins fyrr en með bréfi kæranda, dags. 4. nóvember 2004. Með því bréfi voru nefndinni send afrit frekari bréfa vegna samskipta kæranda við Ríkiskaup, auk ýmissa sjónarmiða kæranda. Í niðurlagi bréfsins segir: „Á grundvelli ofangreindra upplýsinga og þeirra upplýsinga sem við höfum áður komið á framfæri förum við þess á leit við kærunefnd útboðsmála að niðurstaða í útboði nr. 13556 verði skoðuð og endurmetin og gengið úr skugga um hvort þeir aðilar sem fengu hafi uppfyllt þau skilyrði sem kveðið er á um í útboðsgögnum og álykti því óhjákvæmilega að skilyrðum útboðslýsingar hafi ekki verið fullnægt af hálfu lægstbjóðenda auk þess sem um undirboð hafi verið að ræða sem lægstbjóðanda var kleyft að gera í skjóli niðurgreiðsla af almannafé en slíkt samrýmist hvorki ákvæðum samkeppnislaga né samningnum um evrópska efnahagssvæðið".

Með bréfi til kæranda, dags. 9. nóvember 2004, tilkynnti nefndin að kæran uppfyllti ekki skilyrði laga nr. 94/2001 um kæru, og beindi til kæranda að bæta úr annmörkunum. Bréfinu svaraði kærandi með bréfi, dags. 15. nóvember 2004. Í upphafi bréfsins segir: „Kærandinn [...] kærir hér með til kærunefndar útboðsmála samkvæmt heimild í 77. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, framkvæmd við útboð nr. 13556 og ákvörðun Ríkiskaupa hinn 23. júní 2004, að taka tilboði frá MT bílum ehf. í A- og B-útfærslu þeirra sjúkrabifreiða, sem nefnt útboð nr. 13556 tók til". Síðan segir um kröfur kæranda: „Fyrir kærunefndinni eru gerðar þær kröfur af hálfu kæranda að hin kærða ákvörðun verði að öllu eða nokkru leyti úr gildi felld að því er varðar töku á tilboðum MT-bíla ehf., og að nefndin leggi fyrir kaupanda að bjóða að nýju út kaupin á öllum þeim sjúkrabifreiðum sem tilgreindar voru í A- og B-útfærslum útboðs nr. 13556, en til vara að því er varðar þann hluta þeirra, sem seljandi hefur ekki þegar hafið smíði á, til þrautavara er gerð krafa um að kærunefndin láti uppi álit sitt um að framkvæmd við útboð, mat á getu og hæfi bjóðenda og ákvarðanataka um töku tilboða í nefndu útboði nr. 13556 hafi af hálfu Ríkiskaupa í senn verið ámælisverð og andstæð meginmarkmiðum og einstökum ákvæðum laga nr. 94/2001 og láti að lokum uppi álit sitt samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laganna, um skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda." Kærandi gerði síðan enn frekari grein fyrir sjónarmiðum sínum í bréfi til nefndarinnar, dags. 7. janúar 2005.

Kærði gerði grein fyrir sjónarmiðum sínum með bréfi til nefndarinnar, dags. 17. desember 2004. Krefst kærði þess að kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði kærði, f.h. Rauða Kross Íslands, eftir tilboðum í tíu nýjar sjúkrabifreiðar af þremur gerðum, þrjár af svonefndri A-útfærslu, þrjár af B-útfærslu og fjórar af C-útfærslu, með rafmagnsbúnaði og innréttingum til afhendingar frá 15. september 2004 til 15. janúar 2005. Útboðið var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Tilboð voru opnuð hinn 4. júní 2004 og var kærandi meðal bjóðenda. Með símbréfi til bjóðenda hinn 23. júní 2004 tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að taka tilboði MT bíla ehf. í A- og B-útfærslu sjúkrabifreiða og tilboði Tri-Star Industries Ltd. í C-útfærslu sjúkrabifreiða.

Með bréfi til kærða, dags. 28. júní 2004, gerði kærandi ýmsar athugasemdir við ákvarðanatöku kærða og óskaði skýringa og svara við tilteknum spurningum. Í kjölfarið áttu frekari bréfaskipti sér stað milli kæranda og kærða, en þeim virðist hafa lokið með bréfi kærða hinn 23. ágúst 2004.

II.

Kærandi vísar til 1. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup um þann tilgang laganna að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Með ákvörðun kærða og kaupanda um að taka tilboði MT bíla ehf. í A- og B-útfærslu sjúkrabifreiða sé gengið þvert gegn öllum þremur meginmarkmiðum laganna:

  1. MT bílar ehf. njóti þeirra forréttinda, sem aðrir bjóðendur geri ekki, að taprekstur fyrirtækisins sé greiddur af opinberum stofnunum. Tap félagsins af framleiðslu bíla hafi numið þrjátíu og sex milljón krónum á fjórum árum og aðrir bjóðendur yrðu ekki taldir hæfir eða hafa sýnt fram á nægilega trygga fjárhagslega getu til að standa við skuldbindingar sínar með slíkt tap. Opinber fjárhagsaðstoð, sem MT bílar ehf. hafi notið, megi ekki verða að sérstöku hjálpartæki til þess að skekkja eftirsóknarverðan samkeppnisgrundvöll viðskipta og stuðla að óhagkvæmni. Þótt það liggi auk þess fyrir, að MT bílar ehf. hafi vanefnt verulega samning við kaupanda um þrjár bifreiðar árið 2003, virðist sem félaginu hafi verið sleppt við greiðslu févítis, auk þess sem ákvæðum 31. gr. laga nr. 94/2001 hafi ekki verið beitt gagnvart því. Slíkra forréttinda geti aðrir bjóðendur ekki notið né ætlast til þess að njóta.
  2. Vegna þeirrar opinberu fjármunalegu fyrirgreiðslu og stuðnings sem MT-bílar ehf. njóti og hafi notið geti ekki verið um að ræða virka samkeppni á jafnræðis- eða jafnréttisgrundvelli við aðra bjóðendur. Vegna þeirrar sérstöðu sem félagið hafi og óeðlilegrar samkeppnisstöðu gagnvart öðrum bjóðendum, séu tilboð félagsins í raun undirboð, eins og það hugtak sé að jafnaði skýrt. Tilboð félagsins í A-útfærslu hafi verið kr. 357.175,- lægra en árið áður, og það þrátt fyrir rekstrartap félagsins.
  3. Það geti ekki stuðlað að hagkvæmni í opinberum rekstri, sem sé einn höfuðtilgangur laga nr. 94/2001, að ein opinber stofnun greiði taprekstur einkafyrirtækis til þess að það fyrirtæki geti selt öðru opinberu fyrirtæki óarðbæra framleiðslu sína, en opinbera fyrirtækið sem kaupi framleiðsluna styrki enn einkafyritækið, sem vanefnt hefur samninginn, með því að gefa eftir 12% af verði framleiðslunnar með því að falla frá greiðslu févítis samkvæmt óskilyrtu ákvæði útboðsskilmálanna. Því miður hafi starfsmenn kærða misst sjónar af framangreindum meginmarkmiðum laga nr. 94/2001 og framkvæmd útboðsins og hin kærða ákvörðun sé andstæð skuldbindingum Íslendinga samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og reglugerðum og tilskipunum sem á þeim samningi hafi verið reistar og gefnar út.

Kærandi vísar einnig til 1. mgr. 31. gr. laga nr. 94/2001 um að tæknileg geta bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Hér sé ekki verið að setja neitt valkvætt eða frávíkjanlegt skilyrði, sem starfsmenn kærða hafi heimild til að líta framhjá, eins og þeir hafi bersýnilega gert. Þeim hafi þvert á móti borið að gera á þessu sérstaka könnun, sem liggja hafi átt fyrir og vera gagnsæ við ákvörðun um töku tilboða. Kærandi vísar einnig til 2. mgr. 31. gr. laga nr. 94/2001 sem geymi úrræði fyrir kærða til gagnaöflunar í því skyni að færa sönnur á tæknilega getu bjóðenda. Ekki verði séð að þessara úrræða hafi verið neytt. Að vísu hafi bæði kaupandi og starfsmenn kærða hlotið að vita fullvel að MT bílar ehf. hefðu í verulegum mæli vanefnt kaup sem gerð voru á grundvelli útboðs 13243 árinu áður og hafi því borið að taka fullt tillit til þess við mat á getu bjóðandans. Kærandi vísar til vefsíðu MT bíla ehf. sem hann telur sanna umræddar vanefndir félagsins. Þá segir hann hafa komið í ljós að MT bílar ehf. hafi þegar hafist handa við að vanefna þann samning sem gerður var á grundvelli hins kærða útboðs, auk þess sem nú sé ætlunin að hann afhendi aðra vöru en samningar segi til um. Kærandi tekur einnig fram að ekki sé að sjá að neitt eftirlit, prófanir eða vottun hafi farið fram á þeim tækjum og búnaði sem afhent voru frá MT bílum ehf. og vísar í þessu sambandi til e- og f –liða 2. mgr. 31. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi tekur fram að full þörf sé á því, að nefndin láti í ljósi álit sitt á því, að starfsmenn kærða hafi gert sig seka um ámælisverð mistök og vanrækslu á skyldu til öflunar lögmæltra gagna til könnunar mats á hæfi og fjárhags- og tæknilegri getu bjóðenda til tryggingar efndum samkvæmt tilboðum. Það sé nauðsynlegt til aðhalds og til að byggja fyrir endurtekningu, en það sé jafnframt nauðsynlegt til þess að koma í veg fyrir að fyrirtæki missi áhuga á þátttöku í opinberum útboðum í óeðlilegri samkeppni við fyrirtæki sem forréttinda njóta vegna styrkja af almannafé eða vegna eignaraðildar opinberra sjóða eða stofnana.

Með bréfi til nefndarinnar, dags. 7. janúar 2005, mótmælir kærandi í mörgum atriðum þeim sjónarmiðum sem fram koma í greinargerð kærða til nefndarinnar. Í bréfinu er m.a. tekið fram að bæði í 30. gr. og 31. gr. laga nr. 94/2001 sé kveðið á um það að fjárhagsstaða bjóðanda annars vegar og tæknileg geta hins vegar „skuli vera" það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar gagnvart kaupanda. Ákvæðin leggi því brýna skyldu á kærða til að ganga úr skugga um þessi atriði. Þá vísar kærandi til þess að brotið hafi verið á jafnræðisákvæðum 1. gr. og b-liðar 71. gr. laga nr. 94/2001 og staðhæfir að bifreiðar MT bíla ehf. hafi ekki hlotið sambærilega skoðun og vottun um styrkleika og þá öryggisþætti sem gerð er krafa um og skylt sé að gæta varðandi sjúkrabifreiðar samkvæmt Evrópustöðlum, svo sem kveðið sé á um í útboðsgögnum. Einnig segir kærandi að af myndum af bifreiðum MT bíla ehf. að dæma virðist augljóst að í útfærslu hafi MT bílar ehf. vikið frá einu mjög þýðingarmiklu öryggisatriði sem sérstök áhersla hafi verið lögð á og jafnvel ítrekað eða tvítekið í útboðslýsingu.

Kærandi mótmælir einnig staðhæfingum kærða um að kæran sé of seint fram komin. Kærandi hafi þegar hinn 28. júní 2004 beint andmælum til kærða og kröfu um rökstuðning fyrir ákvörðun og skýringar á einstökum þáttum. Hinn 16. júlí 2004 hafi kærandi tilkynnt nefndinni um ákvörðun um kæruna. Frá því hafi verið skýrt að beðið væri skýringa og rökstuðnings kærða og því óskað frests fram yfir sumarfrí eða þar til svör hefðu borist og skýringar. Ef vilji hefði verið fyrir hendi hjá kærða að gefa þá þegar þær upplýsingar og skýringar, sem nú hafi að nokkru komið fram í greinargerð kærðu, hefði það óhjákvæmilega leitt til endurupptöku vegna rangra upplýsinga og brostinna forsendna og þá hefði kæra verið óþörf. Nefndin hafi fallist á frestinn. Þegar sýnt hafi verið að ekki væri að vænta frekari skýringa frá kærða hafi kærandi sent inn bréf sitt hinn 4. nóvember 2004 til nefndarinnar sem kæru í málinu, en þar sem réttra formkrafna hafi ekki verið gætt, hafi nefndin veitt kæranda ábendingu um úrbætur og frest til 15. nóvember 2004 til að leggja fram kæru í breyttu formi, sem þá hafi verið gert. Kærandi telur að tafir hafi orðið á málinu vegna tregðu kærða á að veita nauðsynlegar upplýsingar. Eftir hins vegar að sýnt hafi verið að kærðu myndu ekki veita kæranda frekari upplýsingar, sem hann þó hefði talið að vera ættu gagnsæjar og öllum bjóðendum tiltækar hjá kærðu, hafi málshraði verið með eðlilegum hætti.

Auk ofangreinds koma frekari sjónarmið kæranda fram í gögnum hans til nefndarinnar, sem þó er ekki ástæða til að rekja frekar í úrskurði þessum, með hliðsjón af niðurstöðu nefndarinnar í kafla IV.

III.

Kærði byggir á því að kæran sé of seint fram komin með vísan til 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Niðurstaða útboðsins hafi verið tilkynnt kæranda með bréfi dags 23. júní 2004 og því hafi kærufrestur runnið út 21. júlí 2004. Kæran sé móttekin hjá nefndinni 15. nóvember 2004, sé því of seint fram komin og henni beri að vísa frá. Bréf kæranda til nefndarinnar dags. 16. júlí 2004 sé ekki kæra í skilningi laga nr. 94/2001, heldur tilkynning um að kæra verði send innan tveggja vikna, sem ekki hafi verið gert, heldur fjórum mánuðum seinna.

Kærði tekur fram að kæran gangi út á að við töku tilboða í A- og B-útfærslu sjúkrabifreiða hafi verið brotið á kæranda. Í tilkynningu kærða vegna niðurstöðu útboðsins, dags. 23. júní 2004, komi fram að ákveðið hafi verið að taka tilboði MT bíla ehf. í A- og B- útfærslu sjúkrabifreiða. Samkvæmt lið 1.2.3 í útboðsgögnum hafi borið að taka lægsta tilboði. Lægsta tilboð í A-útfærslu hafi verið tilboð MT bíla ehf að fjárhæð kr. 5.520.425,-, en tilboð kæranda í það sama hafi numið kr. 5.538.875,-. Í B-útfærslu hafi lægsta tilboð verið frá MT bílum ehf, að fjárhæð kr. 5.292.875,-, en tilboð kæranda í hið sama numið kr. 5.728.370,-.

Kærði vísar til liðar 1.2.1, 1.2.2 og 1.2.3 í útboðsgögnum um kröfur um hæfi bjóðenda, töku tilboða og val á samningsaðila. Einnig til liðar 1.2.12 sem ber heitið „Val á samningsaðila". Kallað hafi verið eftir upplýsingum um greiðslu opinberra gjalda og greiðslu lífeyrissjóðsiðgjalda en að öðru leyti, þar sem um heimildarákvæði sé að ræða en ekki skyldu eins og kærandi fullyrði í kæru, og þar sem bjóðandi hafði árið áður lokið sambærilegu verkefni fyrir Rauða kross Íslands, hafi ekki þótt ástæða til að kalla eftir frekari gögnum. Varðandi tæknilega getu vísar kærandi til liðar 1.1.9 og liðar 1.2.1 í útboðsgögnum.

Kærði byggir á því að hinir boðnu bílar MT bíla ehf. hafi uppfyllt allar kröfur útboðslýsingar og félagið hafi lýst ítarlega í tilboði sínu hvernig þeir uppfylltu þær. Kærði bendir einnig á að sjúkrabílar félagsins hafi fengið opinbera ökutækjaskráningu hjá viðkomandi skráningaraðilum, í samræmi við kröfu gildandi laga og reglugerða hér á landi. MT bílar ehf. hafi einnig verið samningshafi eftir útboð árið á undan og þá hafi þeir sýnt fram á bæði tæknilega og fjárhagslega getu sína. Kaupandinn, Rauði Kross Íslands, sé sáttur við efndir þeirra. Miðað við tilboð MT bíla ehf. og fyrri samning við þá hafi að mati Rauða Kross Íslands og kærða ekkert bent til annars en að MT bílar ehf. gætu staðið við skuldbindingar sínar. Ekki hafi verið gerðar í útboðsgögnum sérstakar kröfur um hæfi bjóðenda, aðrar en þær að bjóðendur hefðu a.m.k. eins árs reynslu af sölu og þjónustu bifreiða, enda skuli ekki krefjast frekari gagna en nauðsynlegt sé með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. MT bílar ehf. hafi uppfyllt þessi skilyrði og kaupandi hafi metið félagið hæft til að vinna verkið. Í útboðsskilmálum hafi komið fram að verð réði, lægsta tilboði sem uppfyllti öll skilyrði útboðsgagna hafi verið tekið og kæranda ekki tekist að sýna fram á að tilboðið uppfylli ekki skilmála útboðsins.

Varðandi meint undirboð MT bíla ehf. og lægra tilboð nú en fyrir ári síðan tekur kærði fram að það sé ekki á valdi hans að útskýra lægra tilboð, en bendir á að það sé alltaf á hendi bjóðenda hvaða upphæð þeir bjóða. Ekki hafi verið talið um óeðlilega lágt tilboð í skilningi 51. gr. laga nr. 94/2001 að ræða og því ekki verið ástæða til að leita skýringa. Kærði bendir og á lítinn mun á tilboði kæranda og tilboði MT bíla ehf., eða í öðrum flokknum innan við 1% og í hinum flokknum 8%. Varðandi opinbera styrki til MT bíla ehf. segist kærði ekki hafa upplýsingar um slíkt en benda megi á að samkeppnismál heyri undir Samkeppnisstofnun og eðlilegra sé að kærandi beini kvörtun um slíkt til Samkeppnisstofnunar.

Varðandi útboð Ríkiskaupa nr. 13243 frá árinu 2003 tekur kærði fram að það útboð sé ekki til umfjöllunar hér, enda sé kærufrestur löngu liðinn. Kærði tekur hins vegar fram að Rauði krossinn sé afar sáttur við bílana sem MT bílar ehf. smíðaði fyrir hann í kjölfar þess útboðs og að breyttir afhendingarfrestir í kjölfar þess útboðs hafi verið umsamdir.

Kærði telur ljóst af ofangreindu, og öðru því sem hann rekur í greinargerð sinni til nefndarinnar, að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að brotið hafi verið á honum og að kæran sé órökstudd, byggð á misskilningi og henni beri að hafna.

IV.

Kærði krefst þess að kærunni verði vísað frá þar sem hún sé of seint fram komin. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt 2. mgr. 78. gr. sömu laga skulu í kæru koma fram upplýsingar um kæranda, þann aðila sem kæra beinist að og ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem er kærð. Jafnframt skulu þar koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðningur.

Með bréfi til bjóðenda hinn 23. júní 2004 var niðurstaða útboðsins tilkynnt. Með bréfi til nefndarinnar, dags. 16. júlí 2004, sendi kærandi nefndinni afrit af bréfaskiptum við kærða. Bréfið er samkvæmt beinu orðalagi þess ekki kæra, heldur er þar vísað til hins fjögurra vikna kærufrests og þess farið „á leit við nefndina að fá að senda inn kæru okkar eftir sumarleyfin eða í síðasta lagi í annarri viku ágústmánaðar". Nefndinni bárust engin frekari bréf eða gögn frá kæranda fyrr en með bréfi dags. 4. nóvember 2004, og það þótt bréflegum samskiptum aðila virðist hafa lokið í ágúst 2004. Með vísan til ofangreinds barst nefndinni ekki kæra í skilningi laga nr. 94/2001 innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum, heldur barst slík kæra ekki fyrr en löngu síðar. Þá var hinn lögmælti kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 liðinn. Samkvæmt því verður ekki hjá því komist að hafna kröfum kæranda án þess að tekin sé efnisleg afstaða til málsins.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Ólafs Gíslasonar & Co hf., vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 13556, auðkennt „Sjúkrabifreiðar fyrir Rauða kross Íslands", er hafnað.

Reykjavík, 7. febrúar 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

07.02.05