Kærunefnd útboðsmála

Félag íslenskra stórkaupmanna f.h. Icepharma gegn Ríkiskaupum

28.1.2005

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. janúar 2005

í máli nr. 43/2004:

                             Félag íslenskra stórkaupmanna

                                      f.h. Icepharma

                                     gegn

                                     Ríkiskaupum

Með bréfi, dagsettu 6. desember 2004, kærir Félag íslenskra stórkaupmanna f.h. Icepharma rammasamningsútboð nr. 13663, auðkennt sem ,,Ýmis lyf 5 fyrir sjúkrahús".

Kærandi krefst þess að tilboð Lyfjavers verði metið ógilt. Þess er jafnframt krafist að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verið hafnað.

I.

Í september 2004 óskaði kærði fyrir hönd Landspítala-háskólasjúkrahúss eftir tilboðum í rammasamningsútboð nr. 13663, auðkennt ,,Ýmis lyf 5 fyrir sjúkrahús". Tilboðum átti að skila til skrifstofu Ríkiskaupa þann 11. nóvember sl. og er gildistími tilboða tólf vikur. Tilboð voru opnuð þann 23. nóvember 2004 og gerði kærandi tilboð í nokkrum liðum. Í lið 1.1.5 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Gerð og frágangur tilboða", segir m.a.: ,,Tilboð skulu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum sbr. kafla 3 og 3.1." Í lið 1.1.9, sem ber heitið ,,Fylgigögn með tilboði", eru talin upp þau gögn sem fylgja skulu með tilboði og er tekið fram að skili bjóðendur ekki umbeðnum gögnum inn með tilboðum sínum eigi þeir á hættu að tilboðum þeirra verði vísað frá. Í þeim lið er tekið fram að bjóðendur sem á undanförnum 12 mánuðum hafa skilað til Ríkiskaupa almennum upplýsingum, sbr. lið A, sé heimilt að vísa til þeirra, enda séu þær enn í fullu gildi. Í lið 3, sem ber heitið ,,Tilboðsblað", segir m.a. að tilboð skuli setja fram samkvæmt tilboðsblaði og skilast með diskettu ásamt útprentun. Á opnunarfundi tilboða þann 23. nóvember 2004 kom í ljós að Lyfjaver hafði ekki skilað inn tilboðsblaði 3.1, sem ber heitið ,,Upplýsingar um tilboð og bjóðanda" og var gerð athugasemd við það í fundargerð opnunarfundarins. Þar sem heildartilboðsfjárhæð Lyfjavers vantaði voru á fundinum lesnir upp allir boðnir lyfjaflokkar og einingarverð.

Kærandi kærði ofangreint útboð með kæru, dags. 6. desember 2004. Kærði kom að sjónarmiðum sínum vegna kærunnar með bréfi, dags. 23. desember 2004. Kæranda var gefinn kostur á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri á ný og gerði hann það með bréfi, dags. 6. janúar 2004.

II.

Kærandi byggir kröfu sína á því að áskilin gögn, þ.e. tilboðsblað 3.1, hafi ekki fylgt tilboði Lyfjavers og að tilboðið teljist ógilt af þeirri ástæðu einni. Beri kærði því við að efni tilboðsblaðs 3.1 sé ekki svo mikilvægt að ógilda beri tilboð Lyfjavers af þeirri ástæðu, bendir kærandi á að tilboðsblað 3.1 sé sérstaklega tilgreint í útboðsgögnum og að í lið 1.1.5 segi að tilboð ,,skuli" sett fram samkvæmt tilboðsblöðum, sbr. kafla 3 og 3.1. Kærandi telur að með orðinu ,,skuli" sé tekinn af allur vafi. Kærandi byggir einnig á því að það samrýmist ekki grundvallarmarkmiðum laga og reglna um útboð, sér í lagi 11. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 um jafnræði aðila, að tilboð Lyfjavers verði metið gilt. Í 49. gr. laga um opinber innkaup segi að við val á bjóðanda skuli eingöngu litið til gildra tilboða. Kærandi telur að tilboð Lyfjavers geti af ofangreindri ástæðu ekki talist gilt tilboð og sé það því krafa kæranda að tilboð Lyfjavers verði metið ógilt þar sem tilboð félagsins uppfylli ekki skýr skilyrði útboðsins.

Kærandi mótmælir þeirri skýringu kærða að orðalagið ,,Tilboð skulu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum sbr. kafla 3 og 3.1." í lið 1.1.5 í útboðsgögnum feli í sér að heimilt sé að setja tilboð fram með svipuðum eða álíka hætti og tilboðsblöðin áskilji. Með því sé kærandi að tilkynna að hann muni taka sér það vald að meta hvort upplýsingar sem fylgja tilboði séu ,,sambærilegar" þeim upplýsingum sem eiga að koma fram á tilboðsblöðum útboðsgagna. Það eigi ekki að vera mat kærða hvort staðlaðar upplýsingar bjóðanda uppfylli skilyrði sem sett séu í útboðsgögnum heldur verði allir tilboðsgjafar að skila inn sömu stöðluðu upplýsingunum. Mikilvægt sé fyrir bjóðendur að vita að það sé ekki geðþóttaákvörðun þess sem sér um útboðið hvort staðlaðar upplýsingar uppfylli skilyrði útboðsgagna heldur sé fyrirfram ákveðið í útboðsgögnum hvað ,,skuli" fylgja. Verði sá háttur hafður á sé hætta á að trúverðugleiki þess sem heldur útboðið skaðist. Þá telur kærandi að vísa beri málsástæðu kærða um að tilboð Lyfjavers hafi verið sett fram á sambærilegt blað og tilboðsblað útboðsgagna frá, þar sem umrætt skjal sé trúnaðarskjal og geti kærandi því ekki metið hvort að upplýsingar frá Lyfjaveri séu sambærilegar þeim upplýsingum sem áttu að koma fram á tilboðsblaði.

III.

Kærði vísar til þess að í lið 1.1.5 í útboðsgögnum segi að tilboð skuli sett fram samkvæmt tilboðsblöðum og að Ríkiskaup áskilji sér rétt til að hafna tilboðum sem ekki séu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum. Þá segi í lið 1.1.9 að skili bjóðendur ekki inn umbeðnum gögnum með tilboðum sínum eigi þeir á hættu að tilboðum þeirra verði vísað frá. Jafnframt komi fram í lið 3 að tilboð skuli sett fram samkvæmt tilboðsblaði. Kærði reisir kröfur sínar á því að í útboðsgögnum sé ekki áskilnaður um að tilboð skuli sett fram á tilboðsblaði sem fylgi með útboðsgögnum heldur samkvæmt tilboðsblöðum, þ.e. á sama hátt og á tilboðsblaði. Áskilin sé heimild til að vísa frá tilboðum en ekki sé áskilnaður um frávísun. Tilboð Lyfjavers hafi verið sett fram á sambærilegt blað og tilboðsblað útboðsgagna. Þar sem samtölu á tilboðsblaði Lyfjavers hafi vantað hafi á opnunarfundi verið lesin upp öll boðin einingarverð og hafi því öllum þátttakendum mátt vera ljóst hvert heildartilboð Lyfjavers var. Vísað er til þess að samkvæmt lið 1.1.9 í útboðsgögnum sé bjóðendum sem áður hafi tekið þátt í útboðum Ríkiskaupa sl. 12 mánuði, heimilt að vísa til upplýsinga sem þar komi fram og varði þau atriði sem fram komi í lið 3.1 Lyfjaver hafi nýtt sér þessa heimild og því hafi ekki verið nein ástæða fyrir Ríkiskaup til að áskilja sér rétt til að vísa tilboði þeirra frá, enda liggi fyrir þær upplýsingar um fyrirtækið sem óskað sé eftir í lið 3.1. Þá megi greinilega glöggva sig á tilboði fyrirtækisins á aðaltilboðsblaði, sbr. lið 3, sem sent var inn með tilboði þeirra. Kærði tekur fram að tilboðsblað merkt 3.1, sem ber heitið ,,Upplýsingar um bjóðendur", sé fyrst og fremst útbúið til að skráðar séu upplýsingar um bjóðanda og einnig fyrir samtölu tilboðsfjárhæðar til þess að stytta opnunarfundi. Þar sem umbeðnar upplýsingar hafi legið fyrir og með vísan til heimildar í lið 1.1.9 sem getið var að ofan, auk þess sem allir boðnir lyfjaflokkar og tilboðsfjárhæðir viðkomandi bjóðanda hafi verið lesnar upp á opnunarfundi verði ekki séð að brotið hafi verið á neinum þátttakanda í þessu útboði. Loks vísar kærði til þess að í 7. gr. laga um opinber innkaup segi að hlutverk kærunefndar sé að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögum þessum og reglum settum samkvæmt þeim. Þar sem hér hafi engin ákvörðun verið tekin sé ekki um brot að ræða.

IV.

Í lið 1.1.5 í útboðsgögnum er fjallað um gerð og frágang tilboða og segir þar að tilboð skuli sett fram samkvæmt tilboðsblöðum sbr. kafla 3 og 3.1. Þar er einnig tekið fram að Ríkiskaup áskilji sér rétt til að hafna tilboðum sem ekki séu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum. Undir lið 1.1.9 eru talin upp í stafliðum A og B þau gögn sem fylgja skulu með tilboði og er tekið fram að fylgi umbeðin gögn ekki með tilboði eigi bjóðendur á hættu að tilboðum þeirra verði vísað frá. Segir þar jafnframt að bjóðendum sem á undanförnum 12 mánuðum hafa skilað til Ríkiskaupa almennum upplýsingum sbr. lið A sé heimilt að vísa til þeirra, enda séu þær enn í fullu gildi. Í lið 3, sem ber heitið ,,Tilboðsblað", er tekið fram að tilboð skuli setja fram samkvæmt tilboðsblaði.

Óumdeilt er að Lyfjaver skilaði ekki inn tilboðsblaði 3.1, sem ber heitið ,,Upplýsingar um tilboð og bjóðanda". Á því tilboðsblaði er gert ráð fyrir upplýsingum um heiti erlendra viðmiðunargjaldmiðla og mánuð, hvort óskað sé eftir tengingu við erlenda gjaldmiðla, afhendingarfrest frá pöntun og hver framleiðandi sé. Þá er gert ráð fyrir tilteknum upplýsingum um bjóðendur. Lyfjaver skilaði inn tilboðsblaði 3 ásamt tilteknum upplýsingum, þ. á m. um fyrirtækið og starfsemi þess og um afhendingaröryggi og þjónustu framleiðanda viðkomandi lyfja. Í tilboði Lyfjavers er jafnframt vísað til þess að tilteknar almennar upplýsingar hafi áður verið sendar Ríkiskaupum eins og heimilt er að gera samkvæmt lið 1.1.9 í útboðsgögnum. Af könnun á tilboði Lyfjavers og þeim gögnum sem félagið skilaði inn má sjá að þar liggja fyrir þær upplýsingar sem að framan greinir og gert er ráð fyrir að fram komi á tilboðsblaði 3.1. Á tilboðsblaði 3.1 er jafnframt gert ráð fyrir upplýsingum um heildartilboðsfjárhæð bjóðenda. Upplýsingar um heildartilboðsfjárhæð Lyfjavers skorti, en sú fjárhæð er samanlögð upphæð allra boðinna lyfja og er hún fengin með því að margfalda saman áætlaða magnnotkun, sbr. töflu í lið 2.1, hvers boðins lyfs við boðin verð. Boðin einingarverð Lyfjavers komu fram á tilboðsblaði 3, sem félagið skilaði inn, og voru þau lesin upp á opnunarfundi tilboða, sbr. fundargerð opnunarfundar. Með vísan til þessa og til þess hvernig heildartilboðsfjárhæð er reiknuð út mátti verkkaupa og öðrum þátttakendum í útboðinu hafa verið ljóst hver heildartilboðsfjárhæð Lyfjavers var. Það verður því ekki séð að það hafi valdið ruglingshættu eða haft raunverulega þýðingu að heildartilboðsfjárhæð Lyfjavers hafi ekki fylgt tilboði félagsins. Verður samkvæmt því ekki talið að það að fjárhæðin hafi ekki legið fyrir útreiknuð við opnun tilboða valdi því að tilboð Lyfjavers sé ógilt.

Samkvæmt lið 1.1.5 í útboðsgögnum áskildi kærði sér rétt til að hafna tilboðum væru þau ekki sett fram samkvæmt tilboðsblöðum og samkvæmt lið 1.1.9 áttu bjóðendur á hættu að tilboðum þeirra yrði vísað frá skiluðu þeir ekki inn umbeðnum gögnum með tilboðum sínum. Hins vegar er hvergi í útboðsgögnum tekið fram að slíkt leiði til ógildingar. Það að tilboðsblað vanti leiðir ekki til ógildingar nema það sé skýrt tekið fram í tilboðsgögnum eða augljós hætta sé á að jafnræði bjóðenda sé fyrir borð borið.

Að virtum gögnum málsins verður ekki talið að það eitt að Lyfjaver hafi ekki skilað inn tilboðsblaði 3.1 leiði til þess að tilboð félagsins hafi verið ógilt. Heildartilboðsfjárhæð vantaði, en boðin einingarverð lágu fyrir og var því unnt að reikna út heildartilboðsfjárhæð félagsins. Þar sem aðrar upplýsingar sem gert var ráð fyrir á tilboðsblaði 3.1 komu fram í tilboði félagsins verður ekki fallist á að kærandi hafi sýnt fram á að jafnræði bjóðenda hafi raskast, sbr. 11. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, við það að tilboð Lyfjavers hafi verið metið gilt.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Félags íslenskra stórkaupmanna f.h. Icepharma, vegna rammasamningsútboðs nr. 13663, auðkennt sem ,,Ýmis lyf 5 fyrir sjúkrahús", er hafnað.

Reykjavík, 28. janúar 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 28. janúar 2005.