Kærunefnd útboðsmála

Netverslun Íslands hf. gegn Ríkiskaupum

1.10.2001

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 1. október 2001

í máli nr. 4/2001:

Netverslun Íslands hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 29. ágúst 2001 krefjast Ríkiskaup þess að úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. ágúst 2001 í máli nr. 4/2001, Netverslun Íslands hf. gegn Ríkiskaupum verði endurupptekinn með vísan til 1. töluliðs 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en með úrskurðinum var útboð Ríkiskaupa nr. 12765 Rafrænt markaðstorg ríkisins  Samstarfsútboð" ógilt auk þess sem Ríkiskaup skyldi greiða kæranda, Netverslun Íslands hf., kostnað við að hafa kæruna uppi.

Atvik málsins eru rakin í áðurnefndum úrskurði kærunefndar útboðsmála. Eins og þar greinir nánar barst kæra Netverslunar Íslands hf. nefndinni 6. júlí 2001, en í kærunni var meðal annars krafist ákvörðunar um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. Ríkiskaupum var gefin kostur á að tjá sig um kæruna með bréfi 9. júlí 2001. Í bréfinu var óskað eftir öllum þeim gögnum og öðrum upplýsingum sem málið kynnu að varða og vakin sérstök athygli á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. Að fengnum athugasemdum Ríkiskaupa um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð í tilefni af framangreindu útboði með ákvörðun 10. sama mánaðar. Ríkiskaup óskuðu eftir rökstuðningi ákvörðunarinnar með bréfi 11. sama mánaðar og var hann veittur með bréfi formanns nefndarinnar næsta dag. Endanlegar athugasemdir Ríkiskaupa vegna kærunnar bárust nefndinni með bréfi 18. sama mánaðar. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerð Ríkiskaupa og bárust þær athugasemdir með bréfi 10. ágúst 2001. Fyrir fund kærunefndar 17. ágúst 2001 óskaði ritari kærunefndar útboðsmála munnlega eftir gögnum um höfnun tiltekinna tilboða í útboði nr. 12581 við lögfræðing Ríkiskaupa. Afrit af bréfum til bjóðenda, sem átt höfðu ógild tilboð að mati Ríkiskaupa, voru send nefndinni með símbréfi sama dag. Nefndin kvað upp úrskurð í málinu sama dag, eins og áður greinir.

I.

Ríkiskaup reisa kröfu sína um endurupptöku á því að úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. ágúst 2001 hafi verið reistur á ófullnægjandi upplýsingum um málsatvik. Nefndin hafi byggt niðurstöðu sína á því að ekki hafi verið færð fram gögn því til stuðnings að skilyrðum a. liðs 2. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra samninga um kaup á þjónustu til samstarfsútboðs hafi verið færð fram af hálfu Ríkiskaupa, en sönnunarbyrðin um að þessum skilyrðum hafi verið fullnægt hafi ótvírætt hvílt á Ríkiskaupum. Hafi nefndinni borið að rannsaka nánar hvort þessum skilyrðum hafi verið fullnægt samkvæmt rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar og verið óheimilt að láta Ríkiskaup bera hallann af skorti af slíkum gögnum. Í þessu sambandi telja Ríkiskaup að ákvæði 2. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, þar sem kveðið er á um réttaráhrif tómlætis málsaðila við að leggja fram gögn að kröfu kærunefndar útboðsmála, eigi ekki við.

Með kröfu sinni um endurupptöku hafa Ríkiskaup lagt fram ítarleg gögn um hvernig staðið var að mati tilboða í fyrrgreindu útboði nr. 12581 og gert nákvæma grein fyrir því hvers vegna þau tilboð sem bárust í útboðinu voru metin of há. Með vísan til þessara gagna telja Ríkiskaupa fram komið að þau hafi haft heimild til samstarfsútboðs samkvæmt a. liðs 2. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE og reglugerð nr. 302/1996 um innkaup ríkisins. Séu því skilyrði til endurupptöku fyrir hendi samkvæmt 1. tölulið 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

II.

Í athugasemdum sínum við kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir byggðu Ríkiskaup heimild sína til samstarfsútboðs í útboði nr. 12765 á a. lið 2. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, þar sem kveðið er á um heimild til samstarfsútboðs án undangenginnar auglýsingar ef engin tilboð eða engin viðunandi tilboð (e. in the absence of tenders or of appropriate tenders) berast í kjölfar almenns eða lokaðs útboðs, en ákvæði reglugerðar nr. 302/1996 um samstarfsútboð bæri að skýra til samræmis við tilskipunina. Í rökstuðningi kærunefndar útboðsmála 12. júlí 2001 fyrir ákvörðun um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir kom fram sú afstaða nefndarinnar að skýra bæri ákvæði reglugerðar nr. 302/1996 til samræmis við 3. mgr. 11. gr. tilskipunar 92/50/EBE um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra samninga um kaup á þjónustu, eins og þessi tilskipun hefði verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið. Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum málsins teldi nefndin hins vegar verulegan vafa á því hvort heimilt hefði verið að kaupa inn þá þjónustu, sem um var að ræða í útboði nr. 12765, á grundvelli samstarfsútboðs án undangenginnar auglýsingar, en samkvæmt útboðsgögnum grundvallaðist útboðið á því að öll tilboð í almennu útboði Ríkiskaupa nr. 12581 hefðu verið talin óaðgengileg vegna kostnaðar.

Í endanlegum athugasemdum við kæru Netverslunar Íslands hf. reistu Ríkiskaup málatilbúnað sinn á a. lið 2. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, þar sem samstarfsútboð er meðal annars heimilað að undangenginni útboðsauglýsingu þegar um er að ræða ófullnægjandi eða gölluð tilboð í lokuðu eða almennu útboði (e. in the event of irregular tenders in response to an open or restricted procedure or in the event of tenders which are unacceptable under national provisions). Samkvæmt a. lið málsgreinarinnar er hins vegar heimilt að láta hjá líða að birta auglýsingu ef öllum þeim sem áttu gild tilboð er boðin þátttaka í samstarfsútboðinu og vísuðu Ríkiskaup til þess að svo hefði átt við um útboð nr. 12765. Engin gögn voru þó lögð fram til stuðnings þessari málsástæðu, eins og lýst er í áðurnefndum úrskurði kærunefndar útboðsmála.

III.

Eins og áður greinir var óskað eftir öllum gögnum og öðrum upplýsingum sem málið kynnu að varða í bréfi kærunefndar útboðsmála til Ríkiskaupa 9. júlí 2001. Þrátt fyrir þetta ákváðu Ríkiskaup að leggja ekki fram gögn um hvernig staðið hafði verið að mati á tilboðum í útboði nr. 12581, en Ríkiskaupum, sem stofnun með sérþekkingu á sviði opinberra innkaupa, mátti þó vera ljóst að slík gögn kynnu að skipta verulegu máli við úrlausn á því hvort samstarfsútboð hefði verið heimilt samkvæmt a. lið 2. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE. Á þetta því frekar við að rökstuðningur Ríkiskaupa fyrir lagagrundvelli umrædds samstarfsútboðs breyttist undir meðferð málsins og kom ekki fram fyrr en nefndin hafði tekið afstöðu til skýringar á heimild til samstarfsútboðs samkvæmt a. lið 3. mgr. tilskipunar nr. 92/50/EBE. Þegar á allt þetta er litið verður að telja að ríkt tilefni hafi verið til þess að Ríkiskaup leggðu umrædd gögn fram þegar á þessu stigi málsins. Verður ekki á það fallist að kærunefnd útboðsmála hafi vanrækt rannsóknarskyldu sínu með því að spyrjast ekki fyrir um hvort gögn sem þessi væru fyrir hendi eða óska eftir þeim sérstaklega.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður ráðið af þeim gögnum, sem Ríkiskaup hafa nú lagt fram, að það mat Ríkiskaupa að tilboð í útboði nr. 12581 hafi verið of há hafi verið reist á málefnalegum grunni. Ástæður þess að umrædd gögn voru ekki lögð fram við meðferð máls nr. 4/2001 eru hins vegar alfarið á ábyrgð Ríkiskaupa, eins og áður er lýst. Heimildir stjórnsýslulaga nr. 37/1993 til endurupptöku verður að skýra á þá leið að úrskurðir nefndarinnar verði ekki teknir upp með vísan til nýrra gagna, sem sá sem kæra beinist að leggur fram, nema þegar dráttur á framlagninu slíkra gagna er afsakanlegur, enda ber að öðrum kosti að meta tómlæti hans í þessu efni honum í óhag við úrlausn málsins, sbr. 2. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þótt fallist yrði á að samstarfútboð hefði verið heimilt samkvæmt a. lið 2. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE er það enn fremur álit kæruefndar útboðsmála að ákvæði reglugerðar nr. 302/1996 hafi staðið því í vegi að slíkt útboð færi fram án auglýsingar, sbr. hins vegar nú 1. mgr. 19. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt öllu framangreindu er óhjákvæmilegt að hafna beiðni Ríkiskaupa um endurupptöku málsins.

Ákvörðunarorð:

Beiðni Ríkiskaupa um endurupptöku úrskurðar kærunefndar útboðsmála 17. ágúst 2001 í máli nr. 4/2001, Netverslun Íslands hf. gegn Ríkiskaupum, er hafnað.

 

Reykjavík, 1. október 2001.

Páll Sigurðsson

Anna Soffía Hauksdóttir

Sigfús Jónsson

 

Rétt endurrit staðfestir.

Skrifstofu kærunefndar útboðsmála 01.10.01