Kærunefnd útboðsmála

Nýherji hf. gegn Ríkiskaupum

17.12.2001



 

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. desember 2001

í máli nr. 5/2001:

Nýherji hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 13. ágúst 2001, kærir Tómas Jónsson hrl. f.h. Nýherja hf. útboð Ríkiskaupa nr. 12576, sem bar heitið "Ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð og stofnanir hans". Kærandi krefst þess að ákvörðun Ríkiskaupa frá 17. júlí 2001 um að ganga að tilboði Skýrr hf. á grundvelli framangreinds útboðs verði úrskurðuð ólögmæt, og að viðurkennd verði skaðabótaskylda Ríkiskaupa gagnvart kæranda. Loks er krafist kostnaðar úr hendi Ríkiskaupa við að hafa kæruna uppi.

Kærða hefur verið gefinn kostur á að tjá sig um málið. Greinargerð kærða er dags. 10. september 2001, og er þess þar krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kæranda var send greinargerð kærða ásamt hluta meðfylgjandi gagna með bréfi kærunefndar, dags. 21. september 2001, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum við hana fyrir 28. s.m. Sá frestur var framlengdur til 15. október 2001 að beiðni kæranda.

Athugasemdir kæranda bárust kærunefnd með bréfi, dags. 12. október 2001. Er þar gerð krafa um ótakmarkaðan aðgang að gögnum málsins með vísan til 15. gr. stjórnsýslulaga, auk þess sem gerðar eru efnislegar athugasemdir við forsendur mats kærða á tilboðum kæranda og Skýrr hf. Krafa kæranda um frekari aðgang að gögnum var tekin til úrskurðar á fundi kærunefndar 23. október 2001. Var kröfunni hafnað. Sökum umfangs athugasemda kæranda var talin ástæða til að veita kærða kost á að tjá sig um þær. Bárust athugasemdir kærða með bréfi, dags. 26. október 2001.

Lögmaður kæranda ritaði kærunefnd bréf, dags. 7. nóvember 2001, þar sem gerð var krafa um stöðvun samningsgerðar til bráðabirgða varðandi þjónustusamning, sem vísað væri til í samningi ríkisins og Skýrr hf. Að fengnum athugasemdum kærða ákvað kærunefnd með bókun sinni 13. nóvember 2001 að fallast á kröfu um að umrædd samningsgerð yrði stöðvuð, þar til úrskurður gengi í máli þessu.

Frekari athugasemdir bárust með bréfum kærða, dags. 22. nóvember 2001, og kæranda, dags. 7. desember 2001.

I.

Hinn 8. janúar 2001 buðu Ríkiskaup út ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð og stofnanir hans. Verkkaupi var fjármálaráðuneytið, en umsjónaraðili með verkefninu fyrir hönd verkkaupa var Ríkisbókhald. Samkvæmt útboðsgögnum var útboðið opið, og fór það fram á Evrópska efnahagssvæðinu. Við lok tilboðsfrests 8. mars 2001 höfðu borist átta tilboð frá sex aðilum. Við yfirferð tilboðanna voru unnar þrjár skýrslur, sem lagðar voru til grundvallar við val á bjóðendum í 2. hluta útboðsins. Á fundi stýrinefndar verkkaupa 30. apríl voru tveir tilboðsgjafar, kærandi og Skýrr hf., valdir til að taka þátt í frekari greiningu á tilboðum þeirra, í samræmi við skilmála útboðsins. Fólst sú vinna í því, að bjóðendum var falið að framkvæma þarfagreiningu og setja upp kerfi sín til reynslu. Að lokinni greiningu á lausnum Skýrr hf. og kæranda lagði stýrinefnd verkkaupa til við fjármálaráðuneytið að gengið yrði til samninga við Skýrr hf., og samþykkti ráðuneytið þá tillögu. Tilkynning þessa efnis var send tilboðsgjöfum með símbréfi Ríkiskaupa, dags. 22. júní 2001. Var samningur milli Skýrr hf. og fjármálaráðuneytisins undirritaður 17. júlí 2001.

II.

Kæra Nýherja hf. byggir á því, að við framkvæmd útboðsins og eftirfarandi samningsgerð við Skýrr hf. hafi ekki verið gætt jafnræðis bjóðenda og meginreglna laga um opinber innkaup varðandi forsendur útboðs og val á hagkvæmasta tilboði.

1. Mat á fram komnum tilboðum.

Í fyrsta lagi heldur kærandi því fram, að kærði hafi ekki metið tilboð bjóðenda með réttum hætti í samræmi við útboðsskilmála. Er bent á, að samkvæmt skilmálunum skyldu gæði lausnar ráða mestu um val tilboða. Verð skyldi koma þar á eftir, þá hæfni bjóðenda, þjónusta og loks gæði aukakerfa. Samkvæmt heimildum kæranda hefðu gæði lausnar hans verið meiri en lausnar Skýrr hf. Í athugasemdum kæranda, dags. 12. október 2001, er gerð nánari grein fyrir þessari málsástæðu.

1.1. Gæði lausna.

Kærandi telur, að við mat á tilboðum og einkunnagjöf hafi stýrinefnd verkkaupa gert þau mistök að leggja til grundvallar gæðaeinkunnir úr 1. matshluta í stað gæðaeinkunna úr 2. matshluta. Mistök þessi eigi rætur sínar að rekja til þess, að kærði hafi lagt að jöfnu einkunn fyrir gæði úr 1. matshluta (Nýherji 9,4 - Skýrr 9,1) við meðaleinkunn fyrir gæði og hæfni (Nýherji 9,9 - Skýrr 9,4) úr 2. matshluta. Einkunnir þessar hafi hins vegar ekki verið sambærilegar, þar eð síðari einkunnin hafi verið meðaleinkunn fyrir gæði og hæfni. Einkunnagjöf fyrir greiningarskýrslu hafi öðru fremur falið í sér mat á hæfni aðila en ekki gæðum lausnarinnar. Einkunn kæranda fyrir gæði í 2. hluta matsferilsins hafi verið 9,8 en 8,8 hjá Skýrr hf. Þær einkunnir hafi borið að nota enda verið að meta "gæði lausna". Hæfni þátttakenda hafi verið metin sérstaklega. Kærandi byggir á því að við endanlega einkunnagjöf beri að nota einkunnagjöfina úr 2. matshluta. Að öðrum kosti væri enginn sýnilegur tilgangur með þeirri vinnu, sem hafi verið mun ítarlegri heldur en sú í 1. matshluta. Samkvæmt útboðsskilmálum hafi mátt ráða að 2. matshluti réði endanlegu vali á samningsaðila enda byggi allar aðrar einkunnir stýrinefndarinnar á niðurstöðum úr þeim hluta. Taki kærði undir þetta sjónarmið í greinargerð sinni þar sem segir ofarlega á bls. 2 í greinargerð hans að "Endanlegt val á viðsemjanda var síðan byggt á þeirri vinnu", og sé þar vísað til vinnu við 2. matshluta. Enn fremur megi benda á að jafnræði aðila væri augljóslega brotið ef stýrinefndin veldi að geðþótta einkunnir úr sitt hvorum matshlutanum.

Varðandi þetta atriði hefur af hálfu kærða verið vísað til þess, að í 1. matshluta hafi verið lagt mat á, hvernig fram boðnar lausnir mættu miklum fjölda krafna. Í 2. hluta hafi hins vegar farið fram nánari skoðun á þeim tveimur lausnum sem valdar voru, sem fólst í nánari greiningu á afmörkuðum verkferlum. Í kjölfarið hafi bjóðendurnir sett upp prufukerfi þannig að verkkaupi gæti séð og prófað lausnirnar út frá þessum ferlum. Megi líkja síðara matsferlinu við gæðaskoðun, þar sem tekin eru sýnishorn af ferlum til þess að staðreyna, að fyrri einkunn hafi verið á rökum reist. Óeðlilegt væri að meta tilboð í 2. matshluta á grundvelli annarra forsendna en beitt var í 1. matshluta. Ákvörðun sem byggði aðeins á niðurstöðum 2. matshluta gæti verið villandi, þar sem í þeim hluta hafi aðeins mjög takmarkaður hluti kerfanna verið metinn, eða um 3%. Einkunn stýrinefndar fyrir matsferli í 2. hluta hafi verið samsett úr einkunnum fyrir greiningarskýrslur og prufukerfi. Ekki hafi verið talið unnt að aðgreina þessar einkunnir, þar eð prufukerfin hafi verið byggð á niðurstöðum greiningarskýrslna. Jafnframt hafi það verið mat nefndarinnar, að hæfi bjóðenda kæmi ekki síst fram í prufukerfum þeirra, þar sem þeir hafi oft valið ólíkar leiðir til að mæta niðurstöðum greiningarskýrslna sinna. Stýrinefnd hafi því ekki talið ástæðu til að endurskoða einkunnir í matsferli 1. hluta útboðsins.

1.2. Kennslu- og þjálfunarþáttur.

Kærandi telur, að kærði hafi ekki tekið tillit til kennslu- og þjálfunarþáttar, enda þótt sá þáttur hafi verið undirþáttur í liðnum "gæði lausnar" samkvæmt útboðsskilmálum. Hvergi komi fram í fyrirliggjandi skjölum að kærandi hafi fengið neina einkunn fyrir þennan þátt. Tilboðstölur bendi til þess, að tilboð kæranda í þennan þátt hafi verið mun vandaðra. Þá er bent á, að útreikningar einkunna kæranda fyrir gæði lausnar í 2. matshluta séu óglöggir og hugsanlega rangir. Loks sé svo að sjá að í samningi ríkisins og Skýrr hf. sé slakað á kröfum útboðsgagna varðandi íslenskt námsefni og veitingar á námskeiðum.

Um þetta segir í athugasemdum kærða, að það hafi verið mat stýrihóps verkkaupa að leggja ekki einkunn fyrir kennsluþátt sérstaklega fram við útreikning á lokaeinkunn. Til grundvallar þeirri ákvörðun hafi legið sú staðreynd að tilboð beggja bjóðenda hafi verið metin fullnægjandi með hliðsjón af kröfum útboðsgagna. Umdeilanlegt kunni að vera hvort taka hefði átt meira tillit til kennsluþáttarins en gert var. Hins vegar sé rétt að ítreka það mat kærða, að ekki verði fram hjá því litið að þó svo að einkunn fyrir þennan þátt hefði verið tilgreind sérstaklega við útreikning á lokaeinkunn hefðu báðir aðilar fengið sambærilega einkunn þannig að áhrifin á heildarniðurstöðu stýrihópsins hefðu verið óveruleg.

1.3. Verð.

Kærandi telur ólögmæta þá aðferðafræði stýrihópsins, að miða einkunnagjöf fyrir verð við fjárhæð tilboðs Skýrr hf. Óeðlilegt sé að meta verð Skýrr hf. sem "fullkomið" og ekki í samræmi við aðra matsþætti. Þá er bent á, að það verð sem uppfylli best þarfir verkkaupa sé lægsta verð sem borist hafi, þ.e. tilboð nr. 3 frá Skýrr hf. Tilboðið, sem tekið var, fengi samkvæmt því aðeins einkuninna 6,9.

Varðandi þennan lið tekur kærði fram, að kæranda hafi allan tímann mátt vera ljóst, hvert tilboða kærða væri verið að bera saman við tilboð hans. Ekki verði séð, hvernig bera hefði mátt verðþátt tilboðanna saman með öðrum hætti en þeim, sem hafður var á. Kærði telur öll rök benda til þess að þegar verið sé að bera saman tvö verð, hljóti lægra verðið að teljast "hið fullkomna verð" vilji menn á annað borð nota það hugtak í slíkum samanburði.

1.4. Innbyrðis vægi einstakra þátta.

Kærandi telur, að ákvörðun vægis einstakra matsþátta hefði átt að liggja fyrir í útboðslýsingu, með vísan til meginreglu 26. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Vægi gæðaþáttar sé að mati kæranda of lítið. Þá sé ákvörðun stýrinefndar um innbyrðis vægi ekki rökstudd og verði ekki séð, að stærðfræðileg rök liggi að baki henni.

Kærði telur mat á tilboðum hafa verið í fullu samræmi við ákvæði útboðsgagna, ákvæði 26. gr. núgildandi laga nr. 94/2001, 44. og 46. gr. reglugerðar nr. 302/1996 um innkaup ríkisins, og þær venjur sem tíðkast hafi við mat tilboða hjá kærða. Það sé mat kærða, að rökstuðningur sá sem birtist í skýrslu stýrinefndar hafi staðfest að rétt hafi verið staðið að mati tilboða með hliðsjón af útboðsskilmálum.

1.5. Aukaverk.

Kærandi bendir á, að í útreikningi eignarhaldskostnaðar sé tilboð hans hækkað um 64 milljónir króna vegna áætlaðra aukaverka. Kærandi mótmælir þessu, enda hafi ekki verið tilgreindar ástæður þessa og hafi tilboð hans byggt á því, að ekki þyrfti að koma til aukaverka. Áhersla hafi verið lögð á skýrleika tilboðsins og útilokun aukaverka.

Af hálfu kærða er tekið fram, að þátttakendum í matsferli 2. hluta útboðsins hefði verið gerð ítarleg grein fyrir því, hvernig staðið yrði að mati á eignarhaldskostnaði. Sérfræðihópur um mat á eignarhaldskostnaði hafi unnið í samræmi við lýsingar sem fjármálaráðuneytið hefði gefið út, svo og ákvæði útboðsgagna. Reynslan sýni, að í verki sem þessu megi búast við verkum sem ekki falli undir ákvæði útboðsgagna, og með hliðsjón af þeirri staðreynd hafi verið óskað eftir tilboðum í tímagjald fyrir slík tilfelli. Hafi hópurinn túlkað lið þennan mjög þröngt og miðað mat á aukaverkum við einungis 10% af meðalvinnuaflsþörf bjóðenda eða 8.500 klst. og meðalfjárhæðir tímagjalds m.v. ráðgjafartaxta í tilboðum þeirra.

1.6. Einkunn fyrir stofnskrár.

Kærandi gerir athugasemdir við, að hann hafi fengið einkunnina 0 fyrir þann lið, er fjallaði um hvort stofnskrá byði upp á nýjar hugmyndir eða vinnubrögð. Sé einkunnin órökrétt í ljósi þess, að kærandi hafi fengið hæstu einkunn fyrir að "mæta væntingum" verkkaupa. Þá sé ósamræmi í því vægi, sem greiningarhópur hafi gefið spurningum varðandi uppsetningu stofnskrár. Auk þess álítur kærandi að svo virðist sem annað hvort séu villur í útreikningi einkunna að öðru leyti, eða að notaðar hafi verið mismunandi forsendur við útreikningana.

Af hálfu kærða er rakið að vinnuhópur sá, sem yfirfór lausnir varðandi stofnskrár hafi talið að hvorugur bjóðenda hefði komið fram með nýjungar umfram lágmarkskröfur útboðsgagna. Hafi þar verið farið fram á, að stofnanir gætu haft aukið sjálfstæði frá núverandi stofnskrárkerfi. Að loknum kynningum beggja bjóðenda hafi verið talið sannreynt að þeir gætu báðir orðið við þessum kröfum, en að hvorugur hefði sýnt fram á nýjungar umfram það sem krafist var í útboðsgögnum. "Hafi því verið rökrétt að gefa báðum aðilum einkunnina 0 fyrir þennan lið, enda óeðlilegt að eigna kæranda að þessu leyti væntingar verkkaupa sem þegar hefðu komið fram í útboðsgögnum."

1.7. Bann við frávikstilboðum.

Þá byggir kærandi á því, að samkvæmt útboðsskilmálum hafi frávikstilboð verið bönnuð. Skýrr hf. hafi sent inn þrjú tilboð, og hafi verið mjög mikill verðmunur á þeim innbyrðis. Sé ótrúverðugt að öll tilboðin hafi verið í samræmi við útboðslýsingu, og líkur séu til þess að eitt eða fleiri tilboðanna hafi verið frávikstilboð.

Af hálfu kærða hefur verið bent á, að í útboðsskilmálum hafi komið fram að útboðsgögn væru byggð á almennri kröfugreiningu sem boðinni lausn væri ætlað að mæta. Bjóðendum hefði verið heimilt að leggja fram fleiri en eitt tilboð með mismunandi lausnum, en frávikstilboð hefðu ekki verið heimil. Heldur kærði því fram, að tilboð Skýrr hf., auðkennt tilboð 1, hafi fyllilega uppfyllt ákvæði útboðsgagna og hafi því komið réttilega til mats í útboðinu.

2. Misræmi milli útboðsskilmála og tilboðs Skýrr annars vegar, og endanlegs samnings hins vegar.

2.1. Mismunur á samningsfjárhæð og tilboði.

Kærandi hefur bent á, að verulegur og óútskýrður mismunur sé á upphæð samnings fjármálaráðuneytisins og Skýrr hf. annars vegar og tilboði Skýrr hf. hins vegar. Hafi samningsfjárhæðin numið um 819.000.000 kr. í stofnkostnað og 69.000.000 kr. í árleg viðhaldsgjöld. Hæsta tilboð Skýrr hf. hafi hins vegar hljóðað upp á 708.422.325 kr. í stofnkostnað og 56.229.330 kr. í árleg viðhaldsgjöld. Samkvæmt ákvæðum samnings sé samningsverðið hækkað um 16.500.000 kr. vegna viðbótarkrafna, en fullkomin lausn á slíkum viðbótarkröfum hafi falist í tilboði kæranda. Þá hafi samningsverð verið hækkað um tæpar 12.000.000 kr. vegna gengisbreytinga. Loks geri samningurinn ráð fyrir staðgreiðslu á notendaleyfum, en kærandi hafi boðið 30% útborgun og eftirstöðvar lánaðar til 12 mánaða.

Af hálfu kærða hefur umræddur mismunur verið skýrður með því að endanleg samningsfjárhæð hafi jafnframt náð til kostnaðar fyrir viðhald á notendaleyfum á fyrsta ári. Heildarsamningsfjárhæð þeirra þátta, sem féllu undir útboð nr. 12576, hafi numið 752.182.818 kr. Mismunur þeirrar fjárhæðar og tilboðsfjárhæðar (708.422.325 kr.) er skýrður á eftirfarandi hátt:

Viðbótarleyfi

27.260.493

Fleiri uppsetningar á vaktakerfi

10.560.000

Nýjar og breyttar kröfur

5.940.000



Að því er varðar aukinn kostnað vegna viðbótarleyfa hefur kærði rakið að komið hafi í ljós að í tilboði Skýrr hf. hafi verið gengið út frá öðrum forsendum en gert var í líkani því sem notað var við samanburð tilboða. Útboðsgögn hafi reyndar gert ráð fyrir því að tilboðsgjafar legðu mat á það, hversu mörg notendaleyfi þyrfti til að uppfylla þarfir verkkaupa. Við samanburð á tilboðum hafi verið ákveðið að gera ráð fyrir kaupum á fleiri leyfum en tilgreind voru í tilboði Skýrr hf. og hafi kostnaði við þau leyfi verið bætt við tilboðsfjárhæð við endanlegan samanburð tilboða.

Varðandi aukakostnað vegna fleiri uppsetninga á vaktakerfi er af hálfu kærða tilgreint, að í útboðsgögnum hafi verið farið fram á lýsingu á vaktakerfum sem væru fáanleg með Mannauðskerfunum til nota fyrir ríkisstofnanir. Hins vegar hafi ekki verið gert ráð fyrir því að vaktakerfið yrði sett upp á heilbrigðisstofnunum og hafi staðið til að bjóða það út sérstaklega. Við yfirferð tilboða hafi það verið mat verkkaupa að flest kerfi byðu upp á fullnægjandi lausn, og því hafi verið ákveðið að vaktakerfi yrði sett upp á fleiri stofnunum en gert hafi verið ráð fyrir í útboðsgögnum. Þessi ákvörðun hafi haft í för með sér viðbótarkostnað vegna innleiðingar og uppsetningar. Ekki hafi verið talin ástæða til að bjóða þennan verkþátt út sérstaklega, þar eð eðlilegt hljóti að teljast að grundvalla magnaukningu einstakra kerfishluta á fyrirliggjandi samningi, enda sé hann byggður á einingaverðum með það fyrir augum að slík aukning geti rúmast innan hans. Aðeins þannig geti slíkur samningur náð yfir notkun og þróun kerfanna með hliðsjón af þörfum stofnana ríkisins í náinni framtíð.

Varðandi liðinn "nýjar og breyttar kröfur" hefur kærði tilgreint að í tilboði Skýrr hf. hafi verið að finna útfærslur á ýmsum stoðforritum sem ynnu með því kerfi sem beðið hafi verið um í útboðsgögnum. Einkum hafi þar verið um að ræða viðbætur við Mannauðskerfi. Við gerð samnings hafi verið ákveðið að verkkaupi myndi kaupa tiltekinn fjölda leyfa af þessum hugbúnaði og skyldi það innifalið í samningnum. Kærði tekur fram, að ekkert af þessum hugbúnaði hafi verið innifalið í tilboði Skýrr. hf. samkvæmt útboðsgögnum, né hafi það komið til skoðunar við samanburð og mat tilboða. Hafi tilboð Skýrr hf. að öllu leyti uppfyllt upphaflegar kröfur útboðsgagna. Kærandi telur hins vegar, að lausn Skýrr hf. hafi ekki verið nógu góð, og að viðbætur hafi þurft til að gera hana fullnægjandi.

Varðandi greiðslu til Skýrr hf. vegna gengisbreytinga er rakið, að frágangur samnings hafi tafist fram yfir það, sem gert hafi verið ráð fyrir í útboðsgögnum. Frá áætluðum undirritunartíma til undirritunardags hafi orðið veruleg lækkun á gengi íslensku krónunnar. Hafi verkkaupi ákveðið að koma til móts við verksala og bæta honum upp að þriðjungi þann gengismun sem myndast hafi á þessu tímabili. Kærði ítrekar, að gengisbreytingar hefðu verið meðhöndlaðar á sama hátt óháð því hvaða bjóðandi hefði átt í hlut.

Kærði hefur viðurkennt, að ekki hafi verið tekið tillit til greiðslukjara kæranda við samanburð tilboða. Hins vegar bendir kærði á, að kostnaðaráætlun sú, sem unnin hafi verið við mat á tilboðum í 2. hluta útboðs, hafi verið Skýrr hf. 34,5 milljónum kr. óhagstæðari en endanleg samningsfjárhæð sagði til um.

2.2. Ákvæði um tafabætur.

Kærandi hefur bent á, að í samningi ríkisins og Skýrr hf. sé gert ráð fyrir tafabótum að upphæð 200.000 kr. pr. dag. Sú upphæð sé ekki í samræmi við útboðsskilmála, en þar komi fram að tafabætur skuli nema 0,1% af samningsfjárhæð. Í tilviki Skýrr hf. hefðu tafabætur því átt að nema um kr. 708.000 fyrir hvern dag.

Af hálfu kærða hefur verið rakið, að vikið hafi verið frá útboðsskilmálum varðandi fyrirkomulag tafabóta að hans frumkvæði. Hafi sú ákvörðun byggt á reynslu hans af innheimtu tafabóta í sambærilegum verkefnum. Er vísað til þess að líklegt sé í verkefnum sem þessum að upp komi ágreiningur um álagningu tafabóta, þar eð sjaldnast væri um að ræða drátt á afhendingu verksins í heild. Hafi verksali því, eftir á að hyggja, talið mikilvægt að fyrirkomulag tafabóta væri sett fram á einfaldari hátt en lýst var í útboðsgögnum. Kærði tekur fram að þetta fyrirkomulag hefði verið viðhaft, hver svo sem viðsemjandi hans hefði orðið.

Kærandi hefur í þessu sambandi bent á, að útboðsskilmálar hafi vísað til staðalsins ÍST 32 varðandi tafabætur, en sá staðall geri ráð fyrir að tafabætur reiknist hlutfallslega af eftirstöðvum verka. Þær ástæður sem kærði hafi gefið fyrir breyttu fyrirkomulagi tafabóta eigi því greinilega ekki við.

2.3. Ákvæði um þjónustusamning.

Í 14. gr. samnings fjármálaráðuneytisins og Skýrr hf. er mælt fyrir um að aðilar skuli gera með sér sérstakan þjónustusamning um hugbúnaðarkerfið til tíu ára. Kærandi bendir á, að samkvæmt útboðsskilmálum hafi því verið haldið opnu, hverjir geti verið þjónustuaðilar hugbúnaðarins. Kærandi telur að hinn fyrirhugaði þjónustusamningur breyti algjörlega grundvelli útboðsins og mati á tilboðum bjóðenda. Á grundvelli langtímaþjónustusamnings hafi Skýrr hf. verið gert kleift að bjóða lægri verð í útboðinu sjálfu. Að mati kæranda er hagnaðarvon Skýrr hf. á grundvelli tilboðs síns nánast engin, og virðist hagnaðarvon fyrirtækisins einungis felast í umræddum þjónustusamningi.

Af hálfu kærða hefur komið fram, að umræddur þjónustusamningur hafi enn ekki verið gerður. Hafi samningurinn einungis átt að taka til grunnþjónustu við hugbúnaðinn, svo sem forritunar og fleira er tengst getur hugbúnaðinum og breytingum á honum vegna breytinga á gildandi lögum og reglum um uppgjör ríkissjóðs og stofnana hans. Þjónustan taki ekki til hýsingar og reksturs kerfisins, sem hafi verið boðin út sérstaklega. Hugsunin hafi verið sú að tryggja með gerð þjónustusamnings að ávallt væri til staðar vinnuafl hjá kerfissala ef til breytinga þyrfti að koma. Ekki sé gert ráð fyrir að umfang þessarar vinnu verði mikið og vandséð hverjir ættu að geta boðið í hana aðrir en þjónustuaðili Oracle á Íslandi, þ.e. Skýrr hf. Það sé stefna ríkissjóðs að byggja viðskiptasamband sem þetta á formlegum þjónustusamningi sem myndi ramma utan um viðskipti aðila í framtíðinni, og sé þetta fyrirkomulag í fullu samræmi við þær venjur sem tíðkast hafi til þessa vegna þjónustu við hugbúnaðarkerfi í eigu ríkisins. Öll þjónusta vegna uppsetningar og innleiðingar kerfanna hafi verið skilgreind eins og kostur var í útboðsgögnum nr. 12576. Framtíðarþjónustu við kerfin sé eðli máls samkvæmt ekki hægt að skilgreina að svo stöddu enda sé hún með öllu ófyrirséð og illgreinanleg. Þá fer kærði fram á að ákvörðun kærunefndar frá 13. nóvember 2001 um stöðvun samningsgerðar verði felld úr gildi og kærða verði heimilað að gera umræddan þjónustusamning við Skýrr hf.

Kærandi hefur mótmælt fullyrðingum kærða um takmarkað umfang umræddrar þjónustu, enda séu þær ekki í samræmi við umfang og eðli þeirrar hugbúnaðarþjónustu, sem Skýrr hf. hafi látið ríkinu í té á undanförnum árum. Þá hafnar kærandi því að aðrir en Skýrr hf. geti ekki sinnt hugbúnaðarþjónustu þessari. Öll tölvufyrirtæki landsins geti með skömmum fyrirvara ráðið til sín eða þjálfað sérfræðinga til að sinna Oracle tölvukerfum. Kærandi telur einnig ástæðu til að ætla, að áður en ráðist hafi verið í gerð útboðsins hafi verið í gildi samningur milli ríkisins og Skýrr hf. um hugbúnaðarþjónustu, sem kærði hafi ekki ætlað að breyta. Skýrr hf. hafi í raun fengið vilyrði fyrir því að framhald yrði á hugbúnaðarþjónustu fyrirtækisins fyrir ríkið. Á grundvelli þess vilyrðis hafi fyrirtækið getað boðið lægra verð en keppinautar þess í útboði nr. 12576. Loks hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að gera 10 ára þjónustusamning við Skýrr hf., á meðan útboðslýsing gerði ráð fyrir að uppsetningu tölvukerfisins yrði lokið innan 18 mánaða.

III.

Krafa kæranda um skaðabætur í máli þessu byggir að meginstefnu til á tvenns konar lagarökum. Í fyrsta lagi er á því byggt, að tilboð hafi verið metin ranglega og í ósamræmi við útboðsskilmála. Í öðru lagi hafi samningur ríkisins og Skýrr hf. vikið frá útboðsskilmálum, verksala til hagsbóta.

1. Lagaskil.

Ný lög um opinber innkaup voru samþykkt á Alþingi 19. maí 2001 og birt í Stjórnartíðindum 31. maí s.á. sem lög nr. 94/2001. Lög þessi höfðu því öðlast gildi þegar ákvörðun var tekin um val á bjóðanda í máli þessu. Við gerð útboðsskilmála og framkvæmd fyrri hluta útboðs giltu hins vegar eldri lög um opinber innkaup nr. 52/1987, með síðari breytingum, og reglugerð nr. 302/1996, um innkaup ríkisins, sem sett hafði verið á grundvelli þeirra.

2. Mat tilboða.

2.1. Gæði lausna.

Einkunn fyrir gæði lausna vó þyngst í mati tilboða, eða 45%. Sú einkunn er, ólíkt öðrum, byggð á niðurstöðum vinnuhópa úr 1. hluta útboðsins. Kærði hefur fært fram þau rök fyrir þessari aðferðafræði, að niðurstaða gæðamats í 2. hluta hafi leitt til sambærilegrar niðurstöðu, og hafi því verið talið rétt að styðjast við fyrri einkunnina, þar eð hún hafi náð til fleiri verkferla.

Sú einkunn sem gefin var fyrir gæði lausnar í 2. hluta útboðsins er meðaltal einkunnar vinnuhóps um greiningu á aðferðafræði og skipulagi bjóðenda (hér eftir nefndur greiningarhópur, þar sem báðir bjóðendur fengu einkunnina 10,0 samkvæmt skýrslu stýrinefndar) og einkunnar vinnuhópa um tíu verkferli (hér eftir nefndir verkferlahópar, þar sem kærandi fékk einkunnina 9,79 en Skýrr hf. 8,77).

Í bréfum kærða til kæranda, dags. 27. maí og 1. júní 2001, er því lýst hvernig staðið yrði að mati á greiningarskýrslum í 2. hluta útboðs. Þar kemur fram, að tilgangur verkefnisins sé að leggja mat á greiningarskýrslur bjóðenda, vinnubrögð þeirra og skipulag við greiningarvinnuna. Greiningarhópurinn muni skoða aðferðafræði bjóðenda, þau verkfæri sem þeir munu beita, gæðakerfi þeirra og afurðir úr greiningarvinnu. Þá muni greiningarhópurinn styðjast við heimsóknir til bjóðenda og viðskiptavina þeirra, auk verklags bjóðenda á fundum vegna greiningarvinnu.

Í niðurstöðu greiningarhóps þessa, dags. 10. júní 2001, kemur fram að hópurinn metur báða bjóðendur hæfa til að takast á hendur útboðsverkið, en tekið er fram að nokkur munur sé á vinnubrögðum, og að styrkur fyrirtækjanna liggi á ólíkum sviðum. Í báðum tilvikum þurfi að bæta verklag til að mæta þörfum útboðsverkefnisins. Hvergi í umsögninni er að finna tölulega einkunn, þrátt fyrir að í skýrslu stýrinefndar sé tiltekið að báðir bjóðendur hafi hlotið einkunnina 10,0. Af forsendum umsagnarinnar er þó ljóst, að hvorug greiningarskýrslan var álitin með öllu gallalaus.

Þá er tekið fram í inngangi umsagnarinnar að í henni sé ekki lagt mat á gæði þeirra lausna sem kynntar voru, enda lýtur umsögn greiningarhópsins einvörðungu að þáttum sem varða fyrirtækin sem slík, þ.e. aðferðafræði, reynslu, verklagi og greiningarvinnu. Notkun niðurstöðu þessarar umsagnar til grundvallar einkunnagjöf fyrir liðinn "gæði lausnar" var því ekki í samræmi við útboðsskilmála, þar sem gæðum lausna var skipt í þættina "gæði lausna á sameiginlegum kröfum", "Fjárhagskerfi", "Mannauðskerfi" og "kennslu og þjálfun". Er þetta þeim mun ljósara fyrir það, að í útboðsskilmálum var einnig gert ráð fyrir sérstöku mati á hæfi bjóðenda, sem taka átti m.a. til tæknilegrar og stjórnunarlegrar getu þeirra, sem og reynslu þeirra af sölu og þjónustu við hugbúnaðarkerfi.

Samkvæmt þessu telur nefndin að ekki hafi verið rétt að taka mið af ofangreindri meðaleinkunn við mat á liðnum "gæði lausnar". Sé eingöngu miðað við einkunn verkferlahópa við mat á þessum lið, er einkunn kæranda 9,79 en Skýrr hf. 8,77. Sú einkunn er ekki sambærileg niðurstöðu úr 1. hluta matsferilsins, svo sem byggt er á í skýrslu stýrinefndar.

Þá telur nefndin, að kærði hafi ekki sett fram sannfærandi rök fyrir því að öðru leyti, hvers vegna stuðst var við einkunnagjöf úr 1. hluta matsferilsins við mat á gæðum lausna. Enda þótt skoðun sú, sem fram fór í 2. hluta matsferils hafi náð til færri verkferla en hinn fyrri, var sú skoðun til muna ítarlegri af gögnum málsins að dæma. Voru kerfi bjóðenda m.a. sett upp og prufukeyrð. Hvað sem öðru líður getur ekki talist eðlilegt að líta alfarið fram hjá þeirri skoðun, sem fram fór á vegum kærða á þessum lið í 2. hluta útboðsins. Nefndin telur því að mat kærða á gæðum lausna hafi verið ófullnægjandi.

2.2. Kennsla.

Samkvæmt útboðsgögnum var mat á "kennslu og þjálfun" einn af fjórum liðum í mati á gæðum lausna bjóðenda. Samkvæmt kafla 3.4. í útboðsskilmálum var óskað eftir tilboðum í námskeið fyrir notendur kerfisins. Var tilgreind lengd námskeiða og fjöldi nemenda á hverju námskeiði. Auk þess var tekið fram að hver nemandi skyldi hafa sér tölvu til afnota, að námsefni fyrir almenna notendur og stjórnendur skyldu vera á íslensku, og að boðið skyldi upp á kaffi í hléum og hádegismat ef námskeið stæðu yfir allan daginn. Fram hefur komið af hálfu kærða, að ekki hafi þótt ástæða til að leggja einkunn fyrir þennan þátt fram sérstaklega við útreikning lokaeinkunnar.

Ekki er að finna sérstaka umfjöllun um gæði kennslulausna bjóðenda í þeim gögnum, sem lágu til grundvallar mati á lausnum aðila í 2. hluta útboðsins, enda þótt útboðsgögn hafi gefið til kynna að litið yrði til útfærslu kennslutilboðs við mat á gæðum heildarlausnar. Sú fullyrðing kærða, að einkunnir beggja bjóðenda hefðu orðið sambærilegar að þessu leyti, fær þannig ekki stoð í gögnum málsins. Það er álit nefndarinnar, að mat á gæðum lausna hafi einnig að þessu leyti verið ófullnægjandi miðað við þá framsetningu krafna sem fram kom í útboðsgögnum.

Að mati nefndarinnar er hins vegar ekki sjáanlegt ósamræmi milli útboðsskilmála og samnings ríkisins við Skýrr hf. hvað varðar kröfur um tilhögun kennslu og námskeiðahalds.

  1. Verð.
  2. Í gögnum máls þessa kemur fram, að innsend tilboð hafi almennt þurft nokkurrar leiðréttingar við, áður en unnt var að bera saman tilboðsfjárhæðir. Á þetta bæði við um forsendur stofnkostnaðar og eignarhaldskostnaðar. Jafnframt má ráða, að frekari leiðrétting hafi farið fram að því er varðar þau tilboð, er tekin voru til nánari athugunar í 2. hluta útboðs. Þessu til viðbótar hafði nánari greining, í þeim tilgangi að staðreyna að tilboðin uppfylltu raunverulega þarfir verkkaupa, aðeins farið fram á þeim tilboðum. Nefndin telur því ekki tilefni til athugasemda við það, að kærði hafi við mat á verði einungis litið til þeirra tilboða, sem til umfjöllunar voru í 2. matshluta útboðsins. Ekki verður heldur talið að ómálefnalegt hafi verið að reikna einkunnir sem hlutfall miðað við verð lægsta tilboðs, sem til skoðunar var í síðari hluta útboðsins.

  3. Mat á innbyrðis vægi.
  4. Í útboðsskilmálum voru taldir upp þeir þættir, sem ráða áttu vali tilboða, og þeim raðað eftir mikilvægi, eins og boðið var í 1. mgr. 46. gr. reglugerðar nr. 302/1996. Innbyrðis vægi var hins vegar ekki gefið upp, og ekki var heldur hægt að ráða slíkt af útboðsgögnum með öðrum hætti. Ekki hefur komið fram af hálfu kærða, að nein sérstök vandkvæði hefðu verið á að tilgreina innbyrðis vægi matsþátta í útboðsskilmálum. Þá hefur kærandi bent á, að í síðara útboði kærða nr. 12872 um hýsingu og rekstur fjárhagskerfa ríkissjóðs sé innbyrðis vægi einstakra þátta tilgreint í útboðsgögnum.

    Í útboðsgögnum skal tilgreina svo nákvæmlega sem unnt er þær forsendur sem val tilboða byggir á, þannig að gagnsæi í opinberum innkaupum sé tryggt og bjóðendur geti á grundvelli útboðsgagna gert sér grein fyrir því á hvern hátt boð verði metin og hagað tilboðsgerð sinni í samræmi við það, sbr. 43. gr. reglugerðar nr. 302/1996 og nú 26. gr. laga nr. 94/2001. Útboð nr. 12576 var óvenjulegt m.a. að því leyti, að verð hafði tiltölulega lítið vægi, en allnokkrir aðrir matsþættir höfðu þýðingu. Það vægi, sem stýrinefnd í raun gaf einstökum matsþáttum, var ekki fyrirsjáanlegt með tilliti til útboðsgagna og hefur ekki verið rökstutt sérstaklega. Með hliðsjón af áðurnefndri meginreglu, sem og því að ekki verður séð að slíkt hafi verið illframkvæmanlegt, er það álit nefndarinnar að kærða hafi verið rétt að tilgreina innbyrðis vægi matsþátta í útboðsgögnum.

  5. Aukaverk.
  6. Í útboðsskilmálum var ráð fyrir því gert, að bjóðendur upplýstu um útselda taxta vegna vinnu starfsmanna sinna sem ekki félli undir samning.

    Fallast verður á það með kærða, að við jafnumfangsmikið verk og hér er um að ræða hafi verið eðlilegt að gera ráð fyrir því að kostnaður gæti fallið til vegna verkþátta sem féllu utan samnings aðila. Verður því að telja málefnalegt að verðlagning á útseldri vinnu bjóðenda kæmi á einhvern hátt inn í matið. Enda þótt kærandi kunni að hafa lagt ríka áherslu á að komist yrði hjá slíkum kostnaði, gaf hann ekki neina ábyrgðaryfirlýsingu eða annað bindandi loforð í tengslum við þetta. Þá skal haft í huga, að aukaverk kunna ekki síður að koma upp vegna atvika sem eru á ábyrgð verkkaupa, óháð gæðum lausnar. Nefndin telur því ekki óeðlilegt að kærði hafi áætlað slíkan aukakostnað, enda var sú áætlun með sama hætti gagnvart kæranda og Skýrr hf.

  7. Einkunnagjöf fyrir stofnskrár.
  8. Í útboðsgögnum var farið fram á, að stofnanir gætu haft aukið sjálfstæði frá núverandi stofnskrárkerfi. Af hálfu kærða hefur komið fram, að eftir kynningar beggja bjóðenda hafi verið talið sannreynt að þeir gætu báðir orðið við þessum kröfum, en að hvorugur hafi sýnt fram á nýjungar umfram það sem krafist var í útboðsgögnum. Því hafi verið rökrétt að gefa báðum aðilum einkunnina 0 fyrir þennan lið, enda óeðlilegt að eigna kæranda að þessu leyti væntingar verkkaupa sem þegar hefðu komið fram í útboðsgögnum. Í niðurstöðu verkferlahópa í 2. hluta útboðs kemur fram það mat, að lausn kæranda á stofnskrám hafi verið mjög hefðbundin og í samræmi við núverandi fyrirkomulag stofnskráa.

    Kærði hafði prufukeyrt kerfi kæranda og Skýrr hf. og tekið afstöðu til þess, hvort uppfyllt væru skilyrði útboðsskilmála um aukið sjálfstæði stofnana miðað við eldra kerfi. Mat hann lausnir beggja aðila fullnægjandi, en taldi kerfi hvorugs bjóðanda víkja frá ríkjandi verklagi að því marki, að ástæða væri til að gefa sérstaka einkunn fyrir það. Kærandi þykir ekki hafa sýnt fram á, að þetta mat hafi verið ómálefnalegt eða reist á röngum forsendum. Nefndin telur því ekki efni til athugasemda við einkunnagjöf fyrir þennan lið. Þá telur nefndin ekki ástæðu til athugasemda við það, þótt verkferlahópur í 2. hluta útboðs hafi gefið einstaka þáttum misjafnt vægi við einkunnagjöf sína, enda voru tilboð beggja bjóðenda metin með sama hætti.

  9. Frávikstilboð.
  10. Frávikstilboð voru óheimil samkvæmt útboðsskilmálum. Af því leiðir, að við val á bjóðanda hefði ekki verið heimilt að byggja á slíkum tilboðum, sbr. nú 49. gr. laga nr. 94/2001. Ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en að það tilboð Skýrr hf., sem tekið var til nánari skoðunar í 2. hluta útboðs, hafi miðast við að leysa þarfir verkkaupa á þann hátt sem útboðsgögn mæltu fyrir um, sbr. skilgreiningu hugtaksins frávikstilboð í 2. gr. laga nr. 94/2001. Kærði byggði val sitt á bjóðanda eingöngu á tilboði þessu. Þegar af þeirri ástæðu er óþarft að fjalla um það, hvort önnur tilboð Skýrr hf. hafi verið frávikstilboð.

  11. Mat á greiðsluskilmálum.

Fyrir liggur í máli þessu, að kærði tók ekki tillit til greiðslukjara kæranda við samanburð tilboða, en kærandi hafði boðið 30% útborgun og eftirstöðvar lánaðar til 12 mánaða. Kærði hefur sjálfur áætlað, að núvirðing á tilboði kæranda hefði leitt til 9,2 milljóna króna lækkunar á áætluðum eignarhaldskostnaði vegna tilboðs hans. Var því um að ræða atriði, sem þýðingu hafði varðandi mat á hagstæðasta verði, og felur vanræksla kærða á að meta greiðslukjör til peningaverðs í sér aðfinnsluverða yfirsjón við mat á tilboðum.

  1. Mismunur á útboðsskilmálum/tilboði og endanlegum samningi.

Kærði hefur sundurliðað þann mun, sem var á tilboði Skýrr hf. og endanlegri samningsfjárhæð. Er þar annars vegar um að ræða leiðréttingu, sem gerð var við samanburð tilboða, en hins vegar tók samningurinn til atriða sem ekki heyrðu undir útboðið.

3.1. Leiðrétting tilboðsfjárhæða.

Í gögnum málsins kemur fram, að búið var að gera ráð fyrir þeirri hækkun tilboðsfjárhæðar Skýrr hf. sem leiddi af leiðréttingu, þegar fjárhæð tilboðsins var borin saman við tilboð kæranda. Ekki er því ástæða til athugasemda við þennan hluta mismunar á tilboði og samningsfjárhæð.

3.2. Viðbótarnotendaleyfi og nýjar og breyttar kröfur.

Í samningi fjármálaráðuneytisins og Skýrr hf. er tilgreint, að aðilar hafi náð samkomulagi um að til viðbótar kröfum sem skilgreindar voru í útboðsgögnum fyrir vaktaáætlana- og viðverukerfi yrði komið til móts við þarfir heilbrigðisstofnana með fjölgun notendaleyfa og fullkomnara kerfi. Er um það að ræða, að innleidd verður stöðluð lausn í samræmi við fylgiskjal með samningnum, er nefnist "Viðbótarkröfulýsing vegna vaktaáætlana- og viðverukerfa" og er dags. 17. júlí 2001. Samkvæmt samningnum er áætlað, að lausn Skýrr hf. uppfylli 85-90% af þeim kröfum sem settar eru fram í skjalinu. Fyrir innleiðingu umræddra vaktaáætlana- og viðverukerfa verða Skýrr hf. greiddar 16.500.000 kr. til viðbótar við tilboðsfjárhæð.

Skráðum launþegum í umræddu kerfi fjölgaði úr 2.500 í um 7.000 þegar ákveðið var að heilbrigðisstofnunir tækju einnig upp kerfið.. Verðmæti viðbótarnotendaleyfa, aukins hugbúnaðar og uppsetningar kerfisins á heilbrigðisstofnunum nemur 16.500.000 kr., og fellur því undir útboðsskyldu samkvæmt 1. mgr. 12. gr. laga nr. 94/2001, sbr. áður 12. gr. reglugerðar nr. 302/1996. Fram kemur í bréfi kærða til kæranda, dags. 21. ágúst 2001, að staðið hafi til að bjóða út vaktakerfi vegna heilbrigðisstofnana sérstaklega.

Af skýringum kærða er að ráða, að horfið hafi verið frá útboði á vaktakerfi í heilbrigðisstofnunum þegar skoðun tilboða í útboði nr. 12576 leiddi í ljós að þær lausnir sem þar voru boðnar gætu einnig nýst heilbrigðisstofnunum. Í útboðsskilmálum var óskað eftir upplýsingum um þau kerfi sem bjóðendur teldu að nýttust ríkisstofnunum, þ.m.t. sjúkrahúsum, en sem útboðið tók ekki til. Tekið var fram, að við heildarmat á gæðum lausnar yrði tekið tillit til úrvals þeirra viðbótarkerfa sem væru í boði.

Fallast má á það með kærða, að heppilegt sé að samningur af því tagi sem hér um ræðir feli í sér að verkkaupi geti síðar bætt við einingum, eftir því sem framtíðarþarfir gefa tilefni til í þeim rekstri sem útboðið tók til. Það er hins vegar að ráða af gögnum málsins, að þörf heilbrigðisstofnana fyrir vaktakerfi hafi legið fyrir á svipuðum tíma og útboð nr. 12576 fór fram. Áðurnefnd viðbótarkröfulýsing er 41 bls. á lengd og er samin með sérþarfir sjúkrahúsrekstrar í huga, og fyrir liggur að kaupa þurfti sérstakan hugbúnað til þess að aðlaga kerfið að slíkum rekstri. Þá var um að ræða verulega fjölgun notendaleyfa frá því sem útboðsskilmálar sögðu til um. Þegar allt framangreint er virt verður að telja að um hafi verið að ræða verulega viðbót við efni útboðs nr. 12576 sem kærða hafi ekki verið heimilt að kaupa án undangengins útboðs. Var því um að ræða brot gegn útboðsskyldu kærða.

3.3. Gengisbreytingar.

Fram er komið, að kærði ákvað að bæta Skýrr hf. að hluta óhagstæða gengisþróun á tímabilinu frá útboði til undirritunar samnings, m.a. vegna dráttar á því að gengið yrði frá samningi.

Nefndin telur utan verksviðs síns að gefa álit á slíkum ákvörðunum sem teknar eru vegna atvika er gerast eftir að útboði lýkur, enda verður ekki séð að orsakasamband sé milli ákvörðunar kærða um umræddar bótagreiðslur og mats á tilboðum bjóðenda.

3.4. Tafabætur.

Samkvæmt almennum skilmálum útboðs nr. 12576 áskilur verkkaupi sér rétt til að reikna tafabætur ef afhending dregst umfram umsaminn skiladag af orsökum sem ekki verða raktar til verkkaupa eða ófyrirsjáanlegra ytri atvika. Skyldu tafabætur nema 0,1% af heildartilboðsfjárhæð. Í samningi fjármálaráðuneytisins og Skýrr hf. eru tafabætur ákvarðaðar mun lægri, eða 200.000 kr. pr. dag í stað rúmlega 700.000 kr.

Kærði hefur rökstutt umrætt frávik frá útboðsskilmálum með vísan til þess að sökum eðlis verksins væri fyrirsjáanlega erfiðleikum bundið að ákvarða vanefndir og þar með að innheimta tafabætur. Eins og bent hefur verið á af hálfu kæranda, var í útboðsskilmálum vísað til staðalsins ÍST 32 varðandi tafabætur, en sá staðall inniheldur m.a. reglur um hlutfallslegan útreikning tafabóta af eftirstöðvum verka. Útboðsskilmálar virðast því hafa tekið á hugsanlegum vandkvæðum við framkvæmd tafabótaákvæða með fullnægjandi hætti.

Að mati nefndarinnar gefur umrætt frávik eitt og sér ekki til kynna að útboðsskilmálum hafi verið áfátt eða að jafnræðis bjóðenda hafi ekki verið gætt. Nefndin telur hins vegar skylt að árétta, að það er meginregla við framkvæmd opinberra útboða, að eftir opnun tilboða sé bjóðendum ekki veitt færi á að breyta tilboðum sínum. Lækkun tafabóta frá því sem tilgreint var í útboðsskilmálum var því í andstöðu við þá meginreglu, að samningur skuli byggjast á tilboði bjóðanda og útboðsgögnum, sbr. 49. gr. reglugerðar 302/1996 og 54. gr. laga nr. 94/2001.

3.5. Þjónustusamningur.

Grein 7.13.3 í skilmálum útboðs nr. 12576 er svofelld:

"Þjónustuaðilar annast viðhald hugbúnaðar og þjónustu við notendur hans. Hugsanlega mun framleiðandi eða söluaðili vera í hlutverki þjónustuaðila en slíkt er ekki nauðsynlegt."

Ekki er unnt að skilja ákvæði þetta með öðrum hætti en svo, að þjónusta og viðhald falli utan útboðs nr. 12576, og hafi bjóðendur því mátt vænta þess að geta náð þeim viðskiptum með öðrum hætti. Hýsing og rekstur kerfisins hafa og verið boðin út sérstaklega. Hins vegar er gert ráð fyrir sérstökum tíu ára þjónustusamningi um hugbúnaðarkerfið í samningi fjármálaráðuneytisins og Skýrr hf. Kærði hefur greint frá því að hér sé einungis um að ræða grunnþjónustu við hugbúnaðinn, svo sem forritun og fleira er tengst getur hugbúnaðinum og breytingum á honum vegna breytinga á gildandi lögum og reglum um uppgjör ríkissjóðs og stofnana hans. Um sé að ræða framtíðarþjónustu með óvisst umfang, sem þó er ráðgert að verði óverulegt. Þá sé vandséð að annar aðili en verksali sé í stakk búinn til að inna þessa þjónustu af hendi.

Ekki verður annað séð en að þörf fyrir viðhaldsþjónustu af því tagi sem að framan er lýst hafi mátt vera kærða ljós, þegar hann samdi útboðsskilmála sína. Hafi kærði talið nauðsynlegt að söluaðili hins keypta hugbúnaðar annaðist þessa þjónustu, var honum í lófa lagið að geta þess í útboðsskilmálum. Er hér um að ræða atriði, sem fallið er til þess að hafa áhrif á ákvarðanir bjóðenda, t.d. um það tímagjald er þeir hyggjast bjóða. Þá mátti, eins og áður er rakið, skilja útboðsskilmálana sem svo að þjónusta við hugbúnaðinn, hverju nafni sem nefndist, yrði boðin út sérstaklega. Hins vegar liggur ekkert fyrir í málinu sem bendir til þess, að kærði hafi við gerð útboðsins gefið Skýrr hf. vilyrði fyrir því að slíkur þjónustusamningur yrði síðar gerður við það fyrirtæki.

Eins og áður var rakið, leiðir eðlilegur skilningur af orðalagi útboðsskilmála til þess, að bjóða beri út umrædda þjónustu sérstaklega. Kærði hefur ekki hnekkt þeirri staðhæfingu kæranda, að aðrir þjónustuaðilar kunni að vera í stakk búnir til að veita þjónustuna með fullnægjandi hætti. Verður því að fallast á það með kæranda, að kærða hafi borið að kanna hvort fleiri aðilar væru tilbúnir til að veita umrædda þjónustu, í samræmi við meginreglu þá sem kemur m.a. fram í 3. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 302/1996. Kemur þá til skoðunar, hvaða afleiðingar vanræksla kærða á þessu skuli hafa.

Í 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001 kemur fram sú meginregla, að eftir að samningur er gerður verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Meginregla þessi er á því byggð, að óviðunandi sé að grundvelli tiltekinna innkaupa verði hnekkt á síðari stigum með tilheyrandi óhagræði og tjóni fyrir aðila samnings. Er hér m.a. til þess að líta að aðilar kunna að vera farnir að gera ráð fyrir samningi í rekstri sínum og áætlanagerð.

Í 14. gr. samnings ríkisins og Skýrr hf. er að finna ákvæði þess efnis að áður en fyrstu stofnanir ríkisins taki hugbúnaðarkerfið í rekstur skuli samningsaðilar gera með sér sérstakan þjónustusamning um kerfið. Þjónustusamningurinn skuli vera hluti af núverandi samningi aðila og skuli gilda til 17. júlí 2011. Núgildandi samningur kveður ekki á um einstök atriði slíks þjónustusamnings að öðru leyti, og eins og áður greinir gerðu útboðsskilmálar ráð fyrir því að sérstakur aðili annaðist þjónustu við hugbúnaðinn.

Nefndin telur að umrætt samningsákvæði eitt og sér nægi ekki til þess að svo verði litið á að kominn sé á bindandi samningur um umrædda hugbúnaðarþjónustu í skilningi 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001, enda verður að telja gagnstæða niðurstöðu til þess fallna að vinna gegn tilgangi laganna. Verður því að telja eðlilegt í samræmi við megintilgang laga nr. 94/2001 og þá jafnræðisreglu sem kemur fram í 11. gr. laganna, að staðreynt verði með útboði hvort fleiri aðilar séu færir um að takast á hendur þjónustu við hugbúnaðinn. Með vísan til framangreinds leggur nefndin fyrir kærða að bjóða út umrædda þjónustu, eftir atvikum með gerð rammasamnings í huga.

IV.

Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið, telur nefndin að mati á tilboðum í útboði nr. 12576 hafi, að því er varðar mat á gæðum lausna, þ.m.t. tilboða í kennslu, verið ábótavant og í ósamræmi við það sem útboðsskilmálar og önnur gögn gáfu til kynna. Þá var einkunnagjöf fyrir verð áfátt að því leyti, að ekki var tekið tillit til greiðslukjara. Loks telur nefndin að kærða hafi verið rétt að að geta innbyrðis vægis matsþátta í útboðsskilmálum útboðsskilmálar ekki verið svo vandaðir sem æskilegt hefði verið. Verður því að telja að framkvæmd útboðs nr. 12576 hafi verið svo áfátt, að verulegum vafa sé undirorpið að hagstæðasta boði hafi verið tekið. Þá telur nefndin að kærði hafi vanrækt útboðsskyldu sína að því er varðar vaktakerfi fyrir heilbrigðisstofnanir og þjónustu við hinn keypta hugbúnað. Telur nefndin því að kærandi eigi rétt til skaðabóta úr hendi kærða.

Jafnframt er lagt fyrir kærða að bjóða út þá þjónustu, sem vísað er til í 14. gr. samnings ríkisins og Skýrr hf., dags. 17. júlí 2001.

Rétt þykir að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Að teknu tilliti til umfangs málsins telst kærumálskostnaður hæfilega ákveðinn 600.000 krónur.

Meðferð máls þessa hefur dregist vegna umfangs málsins, sem og vegna skipunar nefndarritara ad hoc.

Úrskurðarorð:

Lagt er fyrir kærða, Ríkiskaup, að bjóða út gerð þjónustusamnings um hugbúnaðarkerfi ríkisins, sem vísað er til í 14. gr. samnings ríkisins og Skýrr hf., dags. 17. júlí 2001.

Úrskurðarnefnd telur að kærði hafi við framkvæmd útboðs nr. 12576 bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda, Nýherja hf.

Kærði greiði kæranda 600.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 17. desember 2001.

Páll Sigurðsson

Anna Soffía Hauksdóttir

Sigfús Jónsson