Kærunefnd útboðsmála

Tölvu- og rafeindaþjónusta Suðurlands ehf. gegn Ríkiskaupum og Embætti landlæknis

11.5.2017

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 9. mars 2017

í máli nr. 25/2016:

Tölvu- og rafeindaþjónusta Suðurlands ehf.

gegn

Ríkiskaupum

og Embætti landlæknis

Með kæru 14. desember 2016 kærði Tölvu- og rafeindaþjónusta Suðurlands ehf. örútboð Ríkiskaupa nr. 20386 „Örútboð á hýsingar- og rekstrarþjónustu fyrir Landlækni“. Kærandi gerir þær kröfur að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði verði felld úr gildi, að ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt verði felld úr gildi og að samningur varnaraðila við Advania ehf. verði lýstur óvirkur frá upphafi. Verði ekki fallist á óvirkni samnings eða hann ekki lýstur óvirkur frá upphafi er þess krafist að stjórnvaldssektir verði lagðar á varnaraðila og að gildistími samnings verði styttur. Þá krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila og varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær með bréfi 16. janúar 2017. Af hálfu varnaraðila er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá kærunefndinni eða hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 22. febrúar 2017.

I

Hinn 6. október 2016 auglýstu varnaraðilar „Örútboð á hýsingar- og rekstrarþjónustu fyrir Landlækni“. Örútboðið var innan rammasamnings RK 03.06 um hýsingar- og rekstrarþjónustu og voru örútboðsgögn send til allra seljenda innan rammasamningsins. Í lýsingu á útboðinu í upphafi örútboðsgagna sagði meðal annars: „Það er yfirlýst markmið verkkaupa að í kjölfar örútboðs, verði útfærður heildstæður samningur sem nái til allra (eða a.m.k. sem flestra) þátta þannig að ekki þurfi að koma til aukaverka eða bakreikninga vegna viðbótarþjónustu. Bjóðendur skulu hafa ofangreint markmið að leiðarljósi við gerð tilboða sinna“. Í upphafi kafla 1 „Kjarnaþjónusta – Skilgreining á umfangi“ sagði meðal annars: „Óskað er eftir tilboði í rekstur og hýsingu allra kerfa sem tilgreind eru í viðauka II.“ Í upphafi kafla 2 „Alrekstrarþjónusta“ sagði: „Valkvætt – bjóðendum er heimilt að gera tilboð í alrekstrarþjónustu fyrir Embætti landlæknis“. Seinna í kaflanum kom fram að verkkaupi áskildi sér rétt til að hafna tilboðum vegna alrekstrarþjónustu ef boðinn rekstrarkostnaður væri hærri en kostnaðaráætlun verkkaupa vegna þess þáttar. Í upphafi kafla 3 „Rekstur Heklu“ sagði: „Valkvætt – bjóðendum er heimilt að gera tilboði í rekstur Heklu.“ Þá kom einnig fram að verkkaupi áskildi sér rétt til að hafna tilboðum vegna reksturs Heklu ef boðinn rekstrarkostnaður væri hærri en kostnaðaráætlun verkkaupa vegna þess þáttar.

            Kafli 12 í örútboðsgögnum fjallaði um val tilboða og þar kom fram að verð myndi vega 80% en gæðaþættir 20%. Kafli 12.3. „Vegna mats á heildarkostnaði“ var svohljóðandi í heild sinni: „Heildarkostnaður við þriggja ára rekstur auk stofnkostnaðar er tekinn saman (sjá reit E24) í tilboðshefti, tilboðsblaði C. Það tilboð sem fær hæstu einkunn verður valið. Ef þriggja ára heildarkostnaður við rekstur Heklu kerfisins (stofnkostnaður v. reksturs Heklu og þriggja ára samtala rekstrarkostnaðar v. Heklu) er umfram kostnaðarmat verkkaupa, verður tilboðum í rekstur Heklu hafnað og litið til heildarkostnaðar við rekstur allra annarra kerfa. Þannig verður valið það tilboð sem þá hefur bestu heildareinkunn. Ef þriggja ára heildarkostnaður við alrekstur er hærri en kostnaðarmat verkkaupa, mun verkkaupi hafna alrekstrarþjónustu og sjá um þann þátt sjálfur. Sé heildarkostnaður hærri en kostnaðarmat verkkaupa, áskilur verkkaupi sér rétt til að hafna öllum tilboðum og reka kerfi sín áfram sjálfur.“

            Kærandi var meðal bjóðenda og bauð 55.664.948 krónur í þjónustuþætti 1 og 2 en í tilboðinu var ekki innifalinn þjónustuþátturinn sem fólst í rekstri Heklu kerfisins. Tilboð voru opnuð 21. október 2016 og sama dag sendu varnaraðilar tölvupóst á alla bjóðendur þar sem fram kom kostnaðarmat varnaraðila vegna Heklu, alreksturs og heildarkostnaðar. Hinn 25. nóvember 2016 tilkynntu varnaraðilar um val á tilboði Advania ehf. Sama dag var sendur annar tölvupóstur þar sem upplýst var um stigagjöf fimm bjóðenda þar sem Advania ehf. fékk 100 stig en verðtilboð fyrirtækisins var heildartilboð í alla þjónustuþætti að fjárhæð 55.869.132 krónur. Þá var einnig upplýst að kærandi ásamt tveimur öðrum bjóðendum hefðu ekki boðið í rekstur Heklu kerfisins og því hefðu tilboð þeirra ekki verið „tekin til mats“.

II

Kærandi telur að örútboðsgögn hafi kveðið á um þrjá verkþætti, í fyrsta lagi kjarnaþjónustu sem fjallað hafi verið um í kafla 1 í útboðinu, í öðru lagi alrekstrarþjónustu sem fjallað hafi verið um í kafla 2 og í þriðja lagi rekstur Heklu sem fjallað hafi verið um í 3. kafla. Komið hafi skýrt fram í örútboðsgögnum að þjónustan sem fjallað var um í köflum 2 og 3 hafi verið valkvæð og bjóðendum hafi verið heimilt að bjóða í þá þjónustu. Kærandi hafi dregið þá ályktun að ekki væri skylt að bjóða í verkþættina til þess að tilboðið yrði gilt. Kærandi hafi talið að tilboð í alla þrjá verkþættina yrðu metin sérstaklega og hann ætti möguleika á að verða valinn í þá þætti sem hann bauð í, burtséð frá vali tilboða í aðra þætti þjónustunnar. Ekki hafi verið skýrt í örútboðsgögnum að tilboð þar sem ekki væri boðið í valkvæða þætti kæmu ekki til mats nema að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Óljósar stefnuyfirlýsingar í örútboðsgögnum dugi ekki til og framkvæmd útboðsins sé þannig í andstöðu við meginreglu útboðsréttar um gagnsæi.

Kærandi segist hafa sleppt því að bjóða í þjónustu er laut að rekstri Heklu kerfisins enda hafi hann talið útboðsgögn óskýr um þann þátt. Hann telur því að ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt hafi verið ólögmæt. Tilboð hans hefði átt að koma til álita við val á tilboðum og hefði það verið gert hefði einkunnakerfi örútboðsgagna leitt til þess að rétt hefði verið að semja við kæranda um þá verkþætti sem hann bauð í.

III

Varnaraðilar segja að skýrt hafi komið fram í örútboðsgögnum að óskað hafi verið eftir heildarþjónustu en að tilboð í hluta þjónustunnar yrðu aðeins tekin til skoðunar ef einhverjir hlutar heildartilboða yrðu yfir kostnaðaráætlun, þ.e. í þá hluta er lutu að alrekstri og Heklu kerfisins. Komið hafi fram að yfirlýst markmið væri að í kjölfar örútboðsins yrði útfærður heildstæður samningur sem næði til allra, eða a.m.k. flestra þátta þjónustunnar. Bjóðendum hafi verið bent á að hafa þetta markmið að leiðarljósi við tilboðsgerð. Varnaraðilar hafi einungis viljað hafa þann möguleika að sleppa einstökum liðum þjónustunnar ef í ljós kæmi að tilboð í þá væru yfir kostnaðarmati varnaraðila. Í kafla 12.3 í útboðsgögnum hafi komið fram að verkþættir yrðu ekki metnir hver fyrir sig heldur heildstætt. Varnaraðilar taka fram að tilboð kæranda hafi ekki verið metið ógilt heldur hafi það ekki komið til mats enda hafi kærandi einungis boðið í tvo liði af þremur.

Varnaraðilar telja að skilyrði fyrir óvirkni samkvæmt 1. mgr. 100. gr. a. laga nr. 84/2007 séu ekki fyrir hendi enda hafi samningurinn verið auglýstur meðal aðila rammasamnings og samningur ekki verið gerður á biðtíma enda sé ekki um biðtíma að ræða í örútboðum. Þá telja varnaraðilar að ekki hafi verið brotið gegn lögum um opinber innkaup en jafnvel þótt svo hafi verið þá hafi tilboð kæranda ekki verið það hagstæðasta sem barst, hvorki í þá þætti sem kærandi bauð í né heildstætt í alla þjónustuna.

IV

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna samkvæmt 7. mgr. 123. gr. laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins eftir lögum nr. 84/2007 en meðferð þess fyrir kærunefnd eftir lögum nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Hinn 25. nóvember 2016 tilkynntu varnaraðilar að tilboði Advania ehf. hefði verið tekið í hinu kærða örútboði og sama dag var kæranda tilkynnt að tilboð hans hefði ekki verið metið. Af kæru er ljóst að sú meðferð tilboða og túlkun örútboðsskilmála sem kom fram í tölvupóstum varnaraðila 25. nóvember 2016 eru þær ákvarðanir sem kærandi telur að brjóti gegn réttindum sínum. Kæra var borin undir nefndina 14. desember 2016 og barst þannig innan lögbundins kærufrests.

            Í málinu liggur fyrir að kominn er á endanlegur samningur milli varnaraðila og Advania ehf. í kjölfar örútboðsins. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016, sbr. áður 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007, verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann hefur komist á og gildir þá einu þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Kærunefnd útboðsmála hefur hins vegar heimild til þess að lýsa samning óvirkan samkvæmt 115. gr. laga nr. 120/2016. Sú heimild á þó aðeins við ef samningur, yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna, hefur verið gerður á grundvelli rammasamnings í andstöðu við ákvæði 5. mgr. 40. gr. laganna. Þar sem fyrir liggur að áðurlýstur samningur var gerður á grundvelli örútboðs samkvæmt síðastnefndu ákvæði með þátttöku allra rammasamningshafa er því ekki fullnægt skilyrðum til að lýsa samninginn óvirkan.

            Samkvæmt framangreindu verður að hafna kröfum kæranda um að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Advania ehf. verði ógilt. Sama á við um kröfur kæranda um að ákvörðun varnaraðila um mat á tilboði kæranda verði ógilt og samningur varnaraðila við Advania ehf. verði lýstur óvirkur, með eða án stjórnvaldssekta.

V

Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er kaupandi skaðabótaskyldur ef brot hans á lögunum og reglum um opinber innkaup hefur skert möguleika bjóðanda á að verða valinn af kaupanda til samningsgerðar. Kaupendum í opinberum innkaupum er falið að ákveða hverju sinni hvernig þarfir þeirra verða best uppfylltar og hvaða forsendum skal byggja á við val á tilboðum. Svigrúmi kaupenda eru þó settar skorður er lúta að tilgreiningu valforsendna og annarra atriða er máli skipta í útboðsgögnum. Valforsendur og önnur atriði sem ráðið geta vali á tilboðum verða að byggja á málefnalegum sjónarmiðum auk þess sem gæta verður meginreglna um jafnræði og gagnsæi. Forsendur skulu koma skýrt fram í útboðsgögnum þannig að bjóðendur geti skilið nákvæmlega hvað kaupendur sækjast eftir og hvernig beri að haga tilboðsgerð.

            Að mati nefndarinnar voru áðurlýst örútboðsgögn ekki nægilega skýr um tilhögun tilboðsgerðar. Þótt lesa hafi mátt úr gögnunum að ætlunin væri að líta fyrst til heildartilboða mátti þannig einnig skilja gögnin á þann hátt að hver og einn þjónustuþáttur yrði metinn sérstaklega. Er þá litið til þess að skýrt kom fram að bjóðendum væri heimilt en ekki skylt að bjóða í þjónustuþætti 2 og 3. Aftur á móti kom ekki fram með afdráttarlausum hætti að heildartilboð í alla þrjá þjónustuþættina yrðu metin fyrst áður en tilboð í einstaka liði kæmu til skoðunar og þá einungis ef hagstæðasta heildartilboð yrði yfir kostnaðaráætlun að hluta. Mátti kærandi og aðrir bjóðendur þannig skilja gögnin með þeim hætti að örútboðinu væri skipt í þrjá hluta og að tilboð í hvern hluta yrðu metin sjálfstætt. Þar sem varnaraðilar tóku ekki afstöðu til tilboða í samræmi við þann skilning sem bjóðendur máttu með réttu leggja í örútboðsgögn verður að líta svo á að varnaraðilar hafi brotið gegn 71. og 72. gr. laga nr. 84/2007.

 Því er áður lýst að Advania ehf. átti lægsta verðtilboð sem barst í hinu kærða örútboði en heildartilboð þess bjóðanda í alla þjónustuliði var nánast jafnhátt og tilboð kæranda í tvo af þremur þáttum þjónustunnar. Telur nefndin jafnframt fram komið að tilboð fyrirtækisins hafi verið mun lægra en tilboð kæranda í hvern og einn þjónustuþátt. Svo sem áður greinir vóg verð 80% við mat á tilboðum samkvæmt örútboðslýsingu. Hefur kærandi því ekki leitt að því líkur að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn til samningsgerðar við þær aðstæður að brot varnaraðila hefði ekki komið til og tilboð í hvern og einn þátt metin sérstaklega. Að þessu virtu eru ekki efni til að láta uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Tölvu- og rafeindaþjónustu Suðurlands ehf., vegna örútboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og Embættis landlæknis, nr. 20386 „Örútboð á hýsingar- og rekstrarþjónustu fyrir Landlækni“, er hafnað.

            Málskostnaður fellur niður.

                   Reykjavík, 9. mars 2017.

      Skúli Magnússon

               Ásgerður Ragnarsdóttir

  Stanley Pálsson