Kærunefnd útboðsmála

JÁVERK ehf. gegn Seltjarnarnesbæ og LNS Sögu ehf.

11.5.2017

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 9. mars 2017

í máli nr. 19/2016:

JÁVERK ehf.

gegn

Seltjarnarnesbæ

og LNS Sögu ehf.

Með kæru 5. október 2016 kærði JÁVERK ehf. útboð Seltjarnarnesbæjar auðkennt „Hjúkrunarheimili Seltjarnarnesi“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun um val á tilboði LNS Sögu ehf. og varnaraðila verði gert að samþykkja tilboð kæranda. Þá er þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær með bréfum 19. október 2016. Af hálfu varnaraðila er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá kærunefndinni eða hafnað. Kærandi tilkynnti nefndinni 8. desember 2016 að hann myndi ekki skila sérstökum athugasemdum við greinargerð varnaraðila.

Með ákvörðun 1. nóvember 2016 aflétti kærunefnd útboðsmála stöðvun samningsgerðar milli Seltjarnarnesbæjar og LNS Sögu ehf. á grundvelli fyrrgreinds útboðsins.

I

Í júlí 2016 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í byggingu hjúkrunarheimilis. Kafli 0.1.4 í útboðsgögnum nefnist „Hæfi bjóðenda“ og þar segir m.a.: „Fjárhagsstaða bjóðenda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 49. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Fjárhagsgögn bjóðanda skulu sýna jákvætt eigið fé. Ekki verður gengið til samninga við bjóðanda nema hann geti framvísað ársreikningi fyrir 2014, áritaður af löggiltum endurskoðanda sem sýnir jákvæða eiginfjárstöðu og er án athugasemda um rekstrarhæfi félagsins eða: árshlutareikningi fyrir næst síðasta, eða síðasta árshluta 2015, áritaður af löggiltum endurskoðanda sem sýnir jákvæða eiginfjárstöðu og er án athugasemda um rekstrarhæfi félagsins eða: yfirlýsing frá löggiltum endurskoðanda er staðfestir jákvæða eiginfjárstöðu bjóðanda og er án athugasemda um rekstrarhæfi félagsins við skil umsóknar.“

Sex bjóðendur skiluðu tilboðum í hinu kærða útboði, m.a. kærandi sem átti næst lægsta tilboð að fjárhæð 1.489.714.000 krónur. Varnaraðilinn LNS Saga ehf. átti lægsta tilboðið að fjárhæð 1.465.307.033 krónur. LNS Saga ehf. skilaði ársreikningum fyrir árin 2014 og 2015 með tilboði sínu. Blaðsíða nr. 1 í ársreikningi félagsins fyrir árið 2015 ber yfirskriftina „Áritun óháðs endurskoðanda“. Á blaðsíðunni er texta skipt í nokkra kafla sem hver hefur sína fyrirsögn. Þar er m.a. fyrirsögnin „Álit“ og undir henni segir eftirfarandi: „Það er álit okkar að ársreikningurinn gefi glögga mynd af afkomu félagsins á árinu 2015, efnahag þess 31. desember 2015 og breytingu á handbæru fé á árinu 2015, í samræmi við lög um ársreikninga“. Fyrir neðan þennan texta er að finna fyrirsögnina „Ábending“ og undir henni eftirfarandi texti: „Án þess að gera um það fyrirvara í áliti okkar, viljum við vekja athygli á upplýsingum sem fram koma í skýringu 10 í ársreikningnum sem gefa til kynna að rekstrarhæfi félagsins er háð getu móðurfélagsins til að veita fullnægjandi tryggingar til að greiða fyrir fjármögnunarþörf félagsins. Það ásamt öðrum þeim atvikum sem tilgreind eru í skýringu nr. 10 gefa til kynna verulega óvissu sem getur haft veruleg áhrif á rekstrarhæfi félagsins“. Í kafla 10 í ársreikningnum er svo fjallað nánar um þessi atriði. Hinn 29. september 2016 tilkynnti varnaraðili að tilboð LNS Sögu ehf. hefði verið valið.

II

Kærandi telur að texti í ársreikningi LNS Sögu ehf. leiði til þess að félagið uppfylli ekki kröfur útboðsgagna um fjárhagsstöðu bjóðenda. Í áritun endurskoðanda á ársreikningi félagsins komi fram að rekstrarhæfi félagsins sé háð getu móðurfélagsins til að veita fullnægjandi tryggingar til að greiða fyrir fjármögnunarþörf félagsins. Í skýringum með ársreikningnum komi einnig fram að vöxtur félagsins hafi að stórum hluta verið fjármagnaður með lánsfé og að eiginfjárhlutfall félagsins sé rétt ríflega 2%. Kærandi telur að framangreindar upplýsingar og skýringar í ársreikningi teljist athugasemdir við rekstrarhæfi félagsins og engu breyti þó upplýsingarnar séu settar fram undir fyrirsögninni „ábending“.

III

Varnaraðilinn Seltjarnarnesbær vísar til þess að í útboðsgögnum hafi þess verið krafist að bjóðendur uppfylltu skilyrði um skil á ársreikningi 2014, árituðum af löggiltum endurskoðanda, árshlutareikningi fyrir árið 2015 og jákvætt eigið fé. Bjóðandinn LNS Saga ehf. hafi uppfyllt þessi skilyrði. Ábendingin, sem kærandi telji athugasemd við rekstrarhæfi, muni ekki hafa áhrif á verkið. Þá hafi einnig verið gerð krafa um að samningsaðili myndi skila inn framkvæmdatryggingu til tryggingar því að hann standi við allar skuldbindingar sínar, þar á meðal greiðslu tafabóta. Slík trygging verði afhent fyrir undirritun samnings. Samkvæmt þessu hafi LNS Saga ehf. uppfyllt öll skilyrði útboðsins.

            Í athugasemdum LNS Sögu ehf. kemur meðal annars fram að félagið hafi óskað eftir nánari skýringum á umræddri ábendingu frá þeim endurskoðanda sem undirritaði ársreikninginn fyrir árið 2015. Skýringin fylgdi með athugasemdunum og þar segir að samkvæmt alþjóðlegum endurskoðunarstöðlum geti álit endurskoðanda verið jákvætt og án fyrirvara, jákvætt með fyrirvara, neikvætt eða án álits. Að auki geti endurskoðandi sett fram ábendingarmálsgreinar sem séu til þess að vekja athygli lesenda ársreikningsins á tilteknum atriðum eða skýringum í ársreikningnum. Til þess að forðast misskilning sé sérstaklega tekið fram í upphafi ábendingarinnar að ekki beri að skilja hana sem fyrirvara við álit endurskoðanda. Álit endurskoðanda á ársreikningnum sem um ræði komi fram undir liðnum „álit“ og sé jákvætt og án fyrirvara. Ábendingin jafngildi þannig hvorki fyrirvara né athugasemdum endurskoðanda við mat stjórnenda á rekstrarhæfi félagsins.

IV

Hinn 21. október sl. tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 einungis um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins og meðferð þess fyrir kærunefnd samkvæmt lögum nr. 84/2007.

            Meðal gagna málsins er ársreikningur LNS Sögu ehf. fyrir árið 2014. Ekki fer á milli mála að ársreikningurinn sýnir jákvæða eiginfjárstöðu fyrirtækisins og er hann áritaður af endurskoðanda án fyrirvara, formlegra athugasemda eða ábendinga um rekstrarhæfi félagsins. Þegar af þessari ástæðu verður því að líta svo á að félagið hafi uppfyllt fyrrgreind skilyrði kafla 0.1.4 í útboðsgögnum um fjárhagsstöðu bjóðanda. Getur það ekki ráðið úrslitum að í ársreikningi fyrir árið 2015 er að finna þá ábendingu um rekstrarhæfi félagsins sem kærandi vísar til í málatilbúnaði sínum. Samkvæmt þessu telur kærunefnd útboðsmála ekki að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup við val á tilboði í hinu kærða útboði. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

            Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, JÁVERKS ehf., vegna útboðs varnaraðila Seltjarnarnesbæjar „Hjúkrunarheimili Seltjarnarnesi“ er hafnað.

            Málskostnaður fellur niður.

                 Reykjavík, 9. mars 2017.

                                                                                    Skúli Magnússon

                                                                                    Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                    Stanley Pálsson