Kærunefnd útboðsmála

RST net ehf. gegn Landsneti hf. og Orkuvirki ehf

29.11.2017

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. nóvember 2017

í máli nr. 15/2017:

RST net ehf.

gegn

Landsneti hf. og

Orkuvirki ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 3. júlí 2017 kærði RST net ehf. útboð Landsnets hf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „OLA-40 Substation Ólafsvík, new 66kV substation EPC“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála ógildi val varnaraðila á tilboði Orkuvirkis ehf. í útboðinu og leggi fyrir varnaraðila að bjóða út verkið á ný. Til vara er þess krafist að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Jafnframt er krafist málskostnaðar. 

          Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Landsnet hf. skilaði greinargerðum mótteknum hjá kærunefnd 7. júlí og 18. ágúst 2017 þar sem fyrirtækið krefst þess að kærunefnd aflétti þeirri stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í máli þessu auk þess að kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar. Orkuvirki ehf. skilaði athugasemdum af sinni hálfu með bréfi 12. júlí 2017 en í þeim voru ekki gerðar sérstakar kröfur. Kærandi skilaði andsvörum við greinargerð varnaraðila 14. september 2017.

          Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 21. júlí 2017 var hafnað þeirri kröfu varnaraðila að aflétt yrði sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í máli þessu.

I

Mál þetta lýtur að fyrrgreindu útboði sem auglýst var 22. desember 2016 þar sem varnaraðili bauð út hönnun og smíði nýs tengivirkis í Ólafsvík, ásamt útvegun og uppsetningu rafbúnaðar. Í útboðsgögnum kom fram að um samningskaup væri að ræða og að um útboðið gilti tilskipun Evrópusambandsins 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu („veitutilskipunin“) sem innleidd var í íslenskan rétt með reglugerð nr. 755/2007. Samkvæmt greinum 1.1.6 og 1.3.5  voru frávikstilboð heimiluð. Í grein 1.5.2 kom fram að trúnaður skyldi ríkja um upplýsingar frá bjóðendum og mat tilboða þar til tilkynnt hefði verið um val á tilboði. Í grein 1.5.5. í útboðsgögnum var valforsendum lýst með eftirfarandi hætti:

 “After receipt of the Tenders, the Purchaser will start to evaluate the Tenders in order to find the economically most advantageous Tender for (1) Scope of Works including options and (2) Alternative Scope of Works including options (if any).

„The following sub-criteria will be used to form the basis of the evaluation:

Economy 70%

  • Tender price

  • Financial costs for different progress payments

  • Maintenance costs

  • Evaluation of other costs for Purchaser

Technical solution 20%

  • Experience with offered solutions

  • Compliance with the requirements

  •  Environmental impact

  •  Architectural appearance

Project management 10%

  •  Compliance with the Contracting Entity's time schedule,

  •   possibility for early delivery will be evaluated with higher ratings

  • Project organization

  •  Project members experience (CVs)

  •  Repair preparedness and service agreement

  • Quality Management System

  • HSE Program“

Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi gert nokkur tilboð í upphafi í verkið en í kjölfarið verið boðið til samningaviðræðna við varnaraðila. Að loknum þeim samningaviðræðum hafi kærandi endurskoðað fyrri tilboð sín og gert ný tilboð. Hinn 14. júní 2017 var kæranda tilkynnt að tilboð hans hefðu ekki verið valin til áframhaldandi samningaviðræðna. Með tölvupósti 22. júní 2017 var kæranda tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að taka tilboði frá Orkuvirki ehf. í útboðinu og stefnt væri að því að skrifa undir samning við fyrirtækið að liðnum biðtíma 4. júlí 2017. Af gögnum málsins verður ráðið að valið var byggt á ódagsettri matsskýrslu starfshóps, svonefndri „OLA 40, Evaluation report“, sem í sátu tveir starfsmenn og einn ráðgjafi varnaraðila, en hlutverk starfshópsins var að fara yfir og annast mat tilboða. Af skýrslu þessari verður ráðið að einstökum undirvalforsendum eins og þeim var lýst í grein 1.5.5 hafði hverjum um sig verið gefið ákveðið hlutfallslegt vægi, auk þess sem upplýst var nánar um þá þætti sem litið var til við stigagjöf hverrar forsendu og hvaða einkunn þau tilboð sem tekin voru til mats hlutu með hliðsjón af þeim forsendum.

II

Kærandi byggir á því að rökstuðningur fyrir höfnun tilboða hafi verið ónógur þar sem varnaraðili Landsnet hf. hafi ekki gefið upp á hvaða forsendum sjö af tilboðum kæranda í hinu kærða útboði hafi verið hafnað og hvers vegna ekkert þeirra hafi verið tekið til lokamats. Jafnframt telur hann að mat varnaraðila á hagstæða tilboði í útboðinu hafi verið rangt. Þá hafi margt verið á huldu um hvernig mat á tilboðum hafi farið fram auk þess sem varnaraðili hafi sniðið mat sitt að tilteknum bjóðanda. Jafnframt hafi ekki verið gefið upp í útboðsgögnum hvaða vægi mismunandi undirþættir í valforsendum hefðu við mat á tilboðum, en það hafi verið gefið upp í matsskýrslu sem varnaraðili hafi unnið í útboðinu. 

            Hvað varðar valforsenduna „Economy“ hafi þessi valforsenda verið ólögmæt þar sem tilboðsfjárhæðin sjálf hafi aðeins vegið 50% á meðan aðrir minniháttar fjárhagsliðir hafi vegið 20% af heildarmati á þessari valforsendu, en slík aðferðarfræði fari gegn meginreglunni um að hagstæðasta tilboði skuli tekið. Þetta hafi gert það að verkum að hagstæðasta tilboðinu hafi ekki verið tekið. Eðlilegra hefði verið að tilgreina fjárhagsliðina sem sérstaka matsliði. Þá hefðu bjóðendur átt að fá að vita af því fyrirfram að vægi tilboðsfjárhæðarinnar væri einungis 50%. Það sé lítill hvati fyrir bjóðendur að bjóða lágt verð ef verð vegur aðeins 50% og það þýði að bjóðandi hafi í raun haft frjálsar hendur um hvaða tilboði hann tekur, sérstaklega í ljósi þess að aðrir matsþættir hafi margir hverjir verið huglægir. Hvað varðar undirvalforsenduna „Maintenance costs“ telur kærandi enga leið að sjá út frá mati varnaraðila á tilboðum hvaða áhrif fyrirkomulag búnaðar hafi haft á viðhaldskostnað og hvaða aðferðir varnaraðili noti til að meta þetta atriði. Að mati kæranda sé hans lausn nær viðhaldsfrí en samt fái hann lægri einkunn en Orkuvirki ehf. Um undirvalforsenduna „Evaluation of other costs for Purchaser“ byggir kærandi á því að það sé óeðlilegt að meta kostnað vegna undirbúnings, stjórnunar, eftirlits og tækja inn í tilboð þar sem varnaraðili hljóti alltaf að hafa kostnað af verkinu óháð bjóðanda við undirbúning og verkumsjón. Verkumsjón á verkstað sé í lágmarki þar sem það sé að mjög litlu leyti unnið á verkstað og sé einhver búnaður sem Landsnet hf. eigi að skaffa þá hljóti hann að vera sá sami í öllum tilboðum. Það sé því órökrétt að hafa vægi þessa þáttar svo hátt og óútskýrður sé munur á einkunnagjöf varnaraðila á tilboðum kæranda og Orkuvirkis ehf., þar sem Orkuvirki ehf. fái hærri einkunn.

            Hvað varðar undirvalforsenduna „Compliance with the requirements“ við mat á tæknilegum eiginleikum boðins búnaðar hafi niðurstaða varnaraðila um einkunn kæranda verið með öllu órökstudd. Þá sé ljóst að þegar tilboð hefur verið valið tækt til mats uppfylli boðinn búnaður kröfur útboðslýsingar auk þess sem ekki sé löglegt að meta atriði sem ekki séu skilgreind í útboðsgögnum. Hvað varði liðinn „Architectural apperance“ hafi verið óskað eftir gluggalausu mannvirki sem að mörgu leyti sé byggt á staðlaðri hönnun. Í raun sé nánast bara litaval það sem breytist í útliti. Ekkert hlutlægt mat hafi átt sér stað á þessum lið.

            Kærandi byggir einnig á því að bjóðendur hefðu átt að geta gengið að því vísu að matsaðferðir varnaraðila í útboðinu væru sambærilegar og í fyrra útboði varnaraðila á tengivirki í Grundarfirði, þar sem valforsendur hafi verið nánast þær sömu. Óskýrt sé hvers vegna kærandi hafi fengið lægri einkunn við mat á tæknilegum eiginleikum, verkefnastjórn og reynslu í hinu kærða útboði en fyrra útboði. Ef matið í hinu kærða útboði væri reiknað upp á nýtt í samræmi við mat í fyrra útboði þá ætti kærandi að fá betri einkunn en Orkuvirki ehf. Kærandi telur því mat varnaraðila bersýnilega rangt miðað við eigin forsendur varnaraðila og útboðsgögn.

III

Varnaraðili byggir á því að við gerð og framkvæmd útboðsins hafi verið farið eftir tilskipun 2004/17/EB, eldri veitutilskipuninni, en varnaraðili hafi þó horft til nýju veitutilskipunarinnar í nýrri útboðum þar sem nú sé lögð meiri áhersla að vara, verk eða þjónusta sé valin með tilliti til besta hlutfalls milli verðs og gæða. Í því felist að verð sé ekki lengur aðalatriðið, heldur verði að horfa meira til gæða, umhverfisverndar, félagslegra markmiða og nýsköpunar um leið og áherslan sé á líftímakostnað eða vistferilskostnað þess sem keypt er. Mikilvægt sé að horfa til þessa þar sem málatilbúnaður kæranda byggi að verulegu leyti á því að óheimilt, ólögmætt og ómálefnalegt hafi verið að byggja á öðrum valforsendum en hagstæðasta verði. Þá byggi kæra ekki á því að valforsendur útboðsins hafi verið ólögmætar. Kærandi hafi að litlu leyti gert athugasemdir við vægi einstakra valforsendna en að öðru leyti lúti málsástæður hans alfarið að því hvernig matið á grundvelli valforsendnanna hafi farið fram. Kærufrestur vegna ólögmætra valforsendna hafi enda verið löngu liðinn við móttöku kæru.

            Þá stoði það ekki fyrir kæranda að byggja á því að mat varnaraðila hafi ekki verið með sama hætti í hinu kærða útboði og fyrra útboði varnaraðila vegna kaupa á tengivirki í Grundarfirði, sem kærandi hafi einnig tekið þátt í. Hver samningur sé sérstakur og mat verkkaupa byggi á þeim efnislegu atriðum sem fram séu sett í útboðsgögnum. Þá hafi verkin verið mjög frábrugðin. Í fyrra útboði hafi einungis verið boðin út útvegun rafbúnaðar í tilbúna tengivirkisbyggingu og uppsetningu hans þar sem verkkaupi hafði þegar ákveðið mikið um fyrirkomulag verkefnisins. Samningsfjárhæð hafi numið 90 milljónum króna. Í hinu kærða útboði hafi verið um svokallað alútboð að ræða þar sem boðin hafi verið út hönnun og smíði nýs tengivirkis frá grunni, ásamt útvegun og uppsetningu rafbúnaðar, þar sem bjóðendur höfðu verulegt svigrúm um boðnar lausnir. Tilboðsfjárhæð kæranda hafi numið um 210 milljónum króna. Því hafi verið óhjákvæmilegt að líta til mun fleiri atriði við val tilboða í hinu síðara útboði en hinu fyrra og kærandi hafi ekki getað gengið út frá því að tilboð yrðu metin með sama hætti.

            Varnaraðili byggir á því að framsetning valforsendna í útboði hafi verið í samræmi við fyrirmæli í veitutilskipuninni og reglugerðinni, en ekki sé skylt að tilgreina vægi einstakra undirvalforsendna í útboðsgögnum. Matslíkanið sjálft hafi hins vegar verið útbúið fyrir opnun tilboða. Líkanið hafi lýst því hvernig einstakar valforsendur yrðu metnar og undirforsendur þeirra, hvert vægi undirforsendna hafi verið og hvernig hafi átt að reikna einkunn bjóðenda út frá tilboði þeirra með hlutlægum hætti. Valforsendur hafi því legið fyrir áður en útboðið hafi verið opnað. Ekki hafi komið fram neinar fyrirspurnir frá kæranda um valforsendur á tilboðstíma eða í útboðsferlinu en þeir hafi verið upplýstir um valforsendur um leið og þeir hafi sótt útboðsgögnin. Kærufrestur vegna valforsendna hafi því verið útrunninn við móttöku kæru.

Þá byggir varnaraðili á því að það sé rangt að kærandi hafi lagt fram átta tilboð. Hann hafi í upphafi lagt fram þrjú tilboð en auk þess valmöguleika á mjög afmörkuðum búnaði í hverju tilboði sem hafi gefið mismunandi verð í tilboðinu. Hann hafi því lagt fram átta mismunandi verð í þremur tilboðum. Eftir samningafund hafi kærandi hins vegar lagt fram endurbætt tilboð. Við það hafi tilboð hans hækkað þar sem í fyrra tilboð hafi vantað verð í varahluti og hluta byggingarkostnaðar. Öll þrjú tilboð hafi verið tekin til mats en tvö ekki uppfyllt útboðsskilmála svo sem rakið sé í matsskýrslu. Varnaraðili er auk þess ósammála því að valforsendur séu óljósar og almennt orðaðar. Þá skipti þetta varla máli þegar litið er til þess að í útboðsgögnum sé fjallað með afar ítarlegum hætti um undirvalforsendurnar, hvað sé verið að fara fram á, til hvers sé ætlast af bjóðendum og hvernig tilboð eigi að vera úr garði gerð. Er sem dæmi nefnd undirvalforsendan „Compliance with the requirements“. Um þessa valforsendu sé fjallað á u.þ.b. 100 blaðsíðum í útboðsgögnum. Svipaða sögu sé að segja um aðrar valforsendur. Því hafi valforsendurnar verið lögmætar.

            Varnaraðili mótmælir því að ólögmætt hafi verið að tilboðsfjárhæðin sjálf hafi einungis gilt 50% af heildarútboðinu á meðan aðrir fjárhagsliðir hafi gilt 20%. Mikilvægt sé að líta til þess að mismunandi lausnir feli í sér dulinn kostnað sem geti reynst umtalsverður. Annar undirliður, „Financial cost“ hafi snúið að því hvernig verktaki hygðist fjármagana verkið, en dýrara sé fyrir kaupanda að fjármagna verkið, m.a. með fyrirframgreiðslum, heldur en ef verktaki fjármagni það sjálfur. Liðirnir „Maintenance cost“ og „Other cost“ lúti að því hversu mikinn kostnað kaupandi muni hafa af þeirri tæknilegu lausn og búnaði sem tilboð byggist á. Sé hér um að ræða hinn svokallaða vistferilskostnað eða líftímakostnað sem áhersla sé lögð á í veitutilskipuninni. Þessir liðir séu nauðsynlegir til að ná fram þeim kostnaðaráhrifum sem ódýrari lausnir hafa oft í för með sér hjá verkkaupa á byggingar- og líftíma tengivirkisins. Vistferilskostnaður hafi verið metinn hærri hjá kæranda þar sem hann myndi leiða til lengra straumrofs í viðhaldi og ef upp kæmu bilanir, en það hafi leitt til lægri einkunnar kæranda. Þá beri varnaraðili ýmsan umsjónar- og eftirlitskostnað sem geti verið mismunandi eftir tilboðum. Þessi kostnaður hafi verið metinn hærri vegna tilboðs kæranda en hjá öðrum. Þá  hafi enginn framangreindra matsþátta verið huglægir, en allt matið hafi byggt á hlutlægum þáttum. Auðvelt sé að sjá að tilteknar tæknilegar lausnir séu þess eðlis að þær krefjist lengri viðgerðartíma, lengri straumrofstíma o.fl. í viðhaldi og við bilun. Þá hafi Orkuvirki ehf. verið með mun meiri reynslu af vinnu sambærilegra verka en kærandi, en fyrirtækið hafi unnið fleiri og flóknari verk en kærandi. Einnig hafi vantað töluvert á að kærandi hafi skilað inn upplýsingum um áreiðanleika og hæfni undirverktaka til að vinna hið útboðna verk og því hafi kærandi ekki fengið hámarkseinkunn. Þá hafi kærandi ekki skilað fullnægjandi hönnunargögnum um byggingarvirkið sem á að reisa og því hafi hann fengið lægri einkunn fyrir liðinn „Architectural appearance“. Mögulega hefði átt að gefa kæranda 0 í einkunn fyrir þennan lið, en kaupandi hafi ákveðið að túlka þennan lið kæranda í hag. Hlutlægir og málefnalegir mælikvarðar hafi því orðið til þess að kærandi fékk lægri einkunn í útboðinu fyrir tæknilega eiginleika. Einnig hafi kærandi fengið hærri einkunn en Orkuvirki ehf. fyrir „Compliance with the time schedule“ þrátt fyrir að þau tímamörk sem kærandi hafi gefið upp til að klára verkefnið hafi að mati kæranda verið óraunhæf. Í raun hefði kærandi átt að fá mun lægri einkunn fyrir liðinn eða jafnvel hefði það átt að leiða til frávísunar tilboðs. Til stuðnings þessu er áréttað að kærandi hafi hvorki getað tilgreint byggingarverktaka til að reisa mannvirkið við fyrstu eða önnur skil á tilboði. Þá hafi kærandi hlotið lægri einkunn fyrir reynslu starfsmanna, en hlutlægt mat hafi leitt í ljós að starfsmenn kæranda hafi búið að mun minni reynslu af sambærilegum verkefnum heldur en starfsmen Orkuvirkis ehf. Einnig hafi gæðakerfi Orkuvirkis ehf. verið vottað, en ekki kerfi kæranda, sem hafi réttlætt lægri einkunn kæranda.  

            Varnaraðili segir það rangt að bjóðendur hafi ekki verið upplýstir um ástæður þess að tilboð uppfylltu ekki kröfur útboðsgagna. Af matsskýrslu megi glögglega ráða á hvað skorti í hverju, auk þess sem bjóðendur hafi haft möguleika á því að óska eftir rökstuðningi, en það hafi kærandi ekki gert. Því telur varnaraðili að því fari fjarri að brotin hafi verið lög við útboðið. Þvert á móti hafi útboðið og val á bjóðanda verið faglegt, hlutlægt og leitt til réttrar niðurstöðu. 

            Í bréfi Orkuvirkis ehf. 12. júlí 2017 kemur fram að fyrirtækið geti ekki séð hvernig það geti talist beinn aðili að málinu. Því hafi verið tilkynnt um að tilboði fyrirtækisins í verkið hefði verið tekið og samningur komist á um verkið. Telur fyrirtækið engan vafa leika á því að hagstæðasta tilboðinu hafi verið tekið og að varnaraðili hafi staðið eðlilega að verki við mat á tilboðum.

IV

Í máli þessu verður að miða við að um hið kærða útboð hafi gilt reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sem innleiddi tilskipun Evrópusambandsins nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu í íslenskan rétt („veitutilskipunin“) þar sem útboðið var auglýst í desember 2016 áður en reglugerð nr. 340/2017 um sama efni, sem leysti fyrrnefndu reglugerðina af hólmi, tók gildi 25. apríl 2017.

          Kaupendum í opinberum innkaupum er falið að ákveða hverju sinni hvernig þarfir þeirra verða best uppfylltar og hvaða forsendum skal byggja á við val á tilboðum. Svigrúmi kaupenda eru þó settar skorður er lúta að tilgreiningu valforsendna og mati á því hvernig tilboð falla best að þeim. Í útboðsgögnum skal tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt og hlutfallslegt vægi þeirra eða röðun eftir mikilvægi. Skal ákvörðun um val tilboða skal byggjast á þeim forsendum og þeim gögnum sem bjóðendur leggja fram. Þannig verða hendur kaupanda að vera bundnar fyrir fram, í eins ríkum mæli og kostur er, við mat samkvæmt valforsendum og bjóðendur eiga að að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Gildir þetta jafnt um almennt útboð og endanlegt mat á tilboðum við samningskaup, sbr. 55. gr. veitutilskipunarinnar. Þá skal ákvörðun um val tilboðs vera rökstudd þannig að þátttakendur geti greint hvernig valforsendurnar leiddu til þess að tilteknu tilboði var tekið.

          Í grein 1.5.5 í útboðsgögnum hins kærða útboðs kom fram að við mat á tilboðum skyldi horft til þriggja þátta: hagkvæmni („Economy“), sem skyldi vega 70% af heildareinkunn tilboða, tæknilegra eiginleika („Technical solution“) sem skyldi vega 20% af heildareinkunn og verkefnisstjórnunar („Project Management“) sem skyldi vega 10%. Jafnframt kom fram að við mat á þessum forsendum skyldi horft til tiltekinna undirforsendna. Þannig kom fram að við mat á hagkvæmni tilboða skyldi horft til fjárhæðar þeirra („Tender price“), fjármagnskostnaðar vegna áfangagreiðslna („Financial costs for different progress payments“), viðhaldskostnaðar („Maintenance costs“) og annars kostnaðar kaupanda („Evaluation of other costs for Purchaser“). Við mat á tæknilegum eiginleikum skyldi horft til reynslu bjóðenda með boðnar lausnir („Experience with offered solutions“), hversu vel boðnar lausnir samræmdust skilyrðum útboðsgagna  („Compliance with the requirements“), umhverfislegra áhrifa („Environmental impact“), og útlits byggingarinnar sem skyldi hýsa tækjabúnað („Architectural appearance“). Við mat á tæknilegum eiginleikum skyldi horfa til þess hversu vel tilboð samræmdust verkáætlun kaupanda („Compliance with the Contracting Entity´s time schedule“), skipulags verkefnis („Project organization“), reynslu starfsmanna („Project members experience (CV´s)“), viðbúnaður vegna viðgerða og þjónustu („Repair preparedness and service agreement“), gæðakerfis („Quality Management System“) og heilsu- og öryggisstefnu („HSE Program“). Í útboðsgögnum var hins vegar ekki upplýst um vægi hverrar undirvalforsendu eða hvernig meta skyldi meta hverja forsendu nánar til stiga.

          Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðili hafi komið á fót, eftir opnun tilboða og án þess að um þetta væri fjallað í útboðsgögnum, starfshópi þriggja manna til að meta tilboð og gefa þeim einkum í samræmi við framangreindar forsendur. Liggur fyrir ódagsett skýrsla hópsins í málinu, auðkennd „OLA – 40 Evaluation report“. Af skýrslu þessari verður ráðið að varnaraðili hafi gefið einstökum undirvalforsendum tiltekið vægi áður en kom að mati tilboða. Við mat á valforsendunni hagkvæmni tilboðs, sem samtals skyldi vega 70% af heildareinkunn, kom þannig fram að fjárhæð tilboðs skyldi nema 50%, fjármagnskostnaður vegna áfangagreiðslna og viðhaldskostnaður 5% hvor um sig, en annar kostnaður kaupanda 10%. Upplýst var að það tilboð sem væri lægst að fjárhæð fengi hæstu einkunn, 50%, en einkunn annarra tilboða fyrir fjárhæð reiknaðist sem hlutfall af lægsta boði. Aðrar undirvalforsendur yrðu metnar á skalanum 0-100, þar sem tilboð sem hefðu í för með sér mikinn kostnað fengju 0 stig en 100 stig yrðu veitt fyrir lítinn kostnað. Kom fram að við mat á stigagjöf skyldi horft til eftirfarandi þátta: Við mat á fjármagnskostnaði vegna áfangagreiðslna skyldi hærri fjármögnun frá verktaka hafa í för með sér hærri einkunn („The higher finance from the contractor, the higher score“), við mat á viðhaldskostnaði skyldi horft til tegundar og fyrirkomulags ýmiss tækjabúnaðar og byggingarefnis („Busbar arrangement, type of switchgear, building material and arrangement and type of reactor“) og við mat á öðrum kostnaði fyrir kaupanda skyldi litið til kostnaðar við undirbúning, stjórnun og eftirlit á verkstað auk tækjabúnaðar sem innifalinn væri í tilboði („Preparation cost, management cost, supervision at site, equipment included in the bid“). Kom fram að hagkvæmni tilboðs yrði reiknuð út frá fjárhæð þess að viðbættum fjármagnskostnaði, viðhaldskostnaði og öðrum kostnaði.

          Samkvæmt umræddri skýrslu voru sex tilboð frá þremur bjóðendum metin til stiga samkvæmt framangreindum undirvalforsendum auk þess sem stig og vegin einkunn fyrir einstakar undirvalforsendur var gefin. Af skýrslunni verður hins vegar ekki ráðið hvaða þættir í tilboðum bjóðenda réðu stigagjöf eða réttlættu mismunandi stigagjöf einstakra bjóðenda að öðru leyti en því að ráða má af skýrslunni að það tilboð sem var lægst að fjárhæð hlaut hámarksstigafjölda en önnur tilboð stig í réttu hlutfalli við lægsta verð. Þannig var til dæmis ekki upplýst um hvernig tegund og fyrirkomulag ýmis tækjabúnaðar og byggingarefnis hafði áhrif á stigagjöf bjóðenda eða hvað réði mismunandi stigagjöf að þessu leyti. Hið sama verður sagt um annan kostnað, en ekki verður ráðið af skýrslunni hvað réði stigagjöf fyrir hvert tilboð um sig eða hvaða þættir réttlættu mismun á stigagjöf.

          Af téðri skýrslu verður einnig ráðið að varnaraðili hafi með sama hætti gefið undirvalforsendum tiltekið vægi við mat á tæknilegum eiginleikum og verkefnisstjórnun. Þannig kom fram að við mat á tæknilegum eiginleikum, sem samtals skyldi vega 20% af heildareinkunn, skyldi reynsla bjóðenda með boðnar lausnir vega 5%, samræmi boðinna lausna við kröfur útboðsgagna 10% og umhverfisleg áhrif og útlit byggingar 2,5% hvort um sig. Jafnframt kom fram að hver undirvalforsenda undir valforsendunni verkefnisstjórnun skyldi hver um sig hafa 2% vægi. Líkt og við mat á hagkvæmni tilboða voru tilteknir matsþættir tilgreindir undir hverri valforsendu sem horfa skyldi til við stigagjöf. Má sem dæmi nefna að við mat á reynslu bjóðenda með boðnar lausnir skyldi meiri reynsla gefa hærri einkunn („For more experience tenderer gets a higher score“), við mat á útliti byggingar skyldi litið til sjónrænna áhrifa og samþættingar byggingar við umhverfið („Visual impact and integration with environment“), við mat á skipulagi verkefnis kom fram að hærri einkunn fengist fyrir gott skipulag („Higher score for good organisation“) og fyrir gæðakerfi skyldi gefin hærri einkunn fyrir vottað gæðakerfi og lýsingu á heilsu- og öryggiskröfum („Higher score for certified quality system and tenderer description of HSE requirements“). Sömu sex tilboðum frá þremur bjóðendum voru gefin stig á bilinu 0-100 eftir því hvernig tilboðin féllu að framangreindum kröfum að mati starfshópsins. Ekki verður hins vegar ráðið af matsskýrslunni hvaða tilteknu þættir í tilboðum bjóðenda réðu stigagjöf eða réttlættu mismunandi stigagjöf tilboða.

          Samkvæmt framangreindu var, við mat á tilboðum, undirvalforsendum gefið tiltekið vægi auk þess sem litið var til ákveðinna þátta við nánari stigagjöf samkvæmt þeim. Um ekkert þessara atriða var hins vegar upplýst í útboðsgögnum. Að mati kærunefndar hefði þó verið brýnt að upplýsa um þessi atriði þar sem umræddar upplýsingar gátu skipt verulegu máli við undirbúning og framsetningu tilboða af hálfu bjóðenda. Á þetta því frekar við þar sem ýmsar undirvalforsendurn voru almennt orðaðar og alls óljóst hvernig stigagjöf yrði nánar háttað á grundvelli þeirra.

          Telja verður að athugasemdir sem að þessu lúta hafi komið fram innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 enda hafi kæranda ekki mátt vera ljóst hvernig þessum valforsendum yrði beitt og hvernig endanlega yrði staðið vali tilboða fyrr en varnaraðili kynnti kæranda val tilboðs 22. júní 2017 og veitti kæranda aðgang að fyrrgreindri skýrslu starfshóps um mat tilboða í kjölfarið, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands 17. október 2013 í máli nr. 366/2013. 

          Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða kærunefndar að tilgreining valforsendna í útboðsgögnum og annarra þeirra þátta sem ráða skyldu stigagjöf í hinu kærða útboði hafi verið verulega ábótavant með hliðsjón af þeim reglum um framsetningu valforsendna sem áður greinir. Verður því að fallast á aðalkröfu kæranda um að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðilans Landsnets hf.  22. júní 2017 að ganga til samninga við Orkuvirki ehf. Þá ber að leggja fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, enda verður ekki bætt úr téðum annmörkum með öðrum hætti.     

          Eftir úrslitum málsins verður varnaraðilinn Landsnet hf. úrskurðaður til að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónur.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun varnaraðila, Landsnets hf., 22. júní 2017 um að taka tilboði Orkuvirkis ehf. í útboði auðkennt „OLA-40 Substation Ólafsvík, new 66kV substation EPC“. Jafnframt er varnaraðila gert að auglýsa útboðið að nýju.

          Varnaraðilinn Landsnet hf. greiði kæranda, RST neti ehf., 800.000 krónur í málskostnað.

                                 Reykjavík, 10. nóvember 2017.

                                                                                       Skúli Magnússon

                                                                                       Stanley Pálsson

                                                                                       Ásgerður Ragnarsdóttir