Kærunefnd útboðsmála

Orkuvirki ehf. gegnRíkiskaupum og   Isavia ohf.

23.2.2017

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. febrúar 2017

í máli nr. 22/2016:

Orkuvirki ehf.

gegn

Ríkiskaupum og  

Isavia ohf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. nóvember 2016 kærði Orkuvirki ehf. útboð Ríkiskaupa f.h. Isavia ohf. (hér eftir sameiginlega nefndir „varnaraðilar“) nr. 20412 auðkennt „12 kV Switchgear for KEF“. Kærandi krefst þess að frávísun varnaraðila á tilboði kæranda verði hafnað og kærunefnd útboðsmála „úrskurði að tilboðið uppfylli útboðsskilmála.“ Þá er gerð sú krafa að kærunefnd taki tilboð kæranda „til efnislegrar meðferðar“ og jafnframt að kærunefnd „leggi mat á meðferð málsins hjá Ríkiskaupum og þá sérstaklega hvort útboðið hafi verið sniðið að tilteknum framleiðanda.“ Þá er þess krafist að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda „skaðabætur fyrir missi hagnaðar hafi Ríkiskaup/Isavia gert samning við annan aðila þ.m.t. kostnað vegna undirbúnings tilboðsins og lögfræðikostnað, sbr. 101. gr. laga um opinber innkaup.“

          Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum vegna kæru í máli þessu. Í sameiginlegri greinargerð þeirra 9. desember 2016 er þess krafist að öllum kröfum kærenda verði vísað frá eða hafnað. Jafnframt er krafist málskostnaðar úr hendi kæranda. Kærandi skilaði andsvörum með greinargerð móttekinni 6. janúar 2017.

I

Mál þetta lýtur að fyrrgreindu útboði varnaraðila sem auglýst var 8. september 2016 vegna kaupa á rofabúnaði (e. switchgear) í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Í grein 1.2 í útboðsgögnum kom fram að um almennt útboð á EES-svæðinu væri að ræða. Í grein 1.5.4 kom fram að frávikstilboð væru ekki heimil og í grein 1.6.6 var tilgreint að val á tilboði skyldi eingöngu ráðast af verði. Í grein 2.3.1 kom fram tilgreining á þeim búnaði sem tilboð bjóðenda skyldu innihalda, en meðal annars var gert ráð fyrir að tilboð innihéldu yfirspennuvarnir. Þá kom fram í grein 2.3.7 að rofaskápar mættu ekki vera stærri en 2000 mm á hæð, 1000 mm á dýpt og 1800 mm á breidd.

          Tilboð bárust frá tveimur aðilum, annars vegar kæranda sem skilaði þremur tilboðum; tilboði 1 sem var að fjárhæð 538.410 evrur, tilboði 2 að fjárhæð 586.510 evrur og tilboði 3 að fjárhæð 681.860 evrur. Hins vegar barst tilboð frá Cellpack Power Systems AG að fjárhæð 476.903,85 evrur. Gögn málsins bera með sér að haldinn hafi verið fundur aðila 17. október 2016, en á honum hafi komið fram sú afstaða varnaraðila að aflrofaskápar í tilboði kæranda kæmust ekki inn í þau rými sem áætlað væri. Í framhaldi af því hefur kærandi upplýst að hann hafi unnið „frekar að verkinu, miðað við að geta uppfyllt stærðarkröfur útboðsgagna.“ Hafi hann í því skyni sent varnaraðilum frekari gögn 24. október 2016. Hinn 3. nóvember 2016 var kæranda tilkynnt með tölvupósti að tilboðum hans hefði verið vísað frá vegna þess að þau uppfylltu ekki ófrávíkjanlegar stærðarkröfur útboðsskilmála.

II

Kærandi byggir á því að í nokkrum verulegum atriðum séu útboðsgögn óskýr og varnaraðilar hafi ekki gert fullnægjandi grein fyrir þeim búnaði sem óskað var afhendingar á. Kærandi hafi metið það svo við tilboðsgerðina að texti í útboðsgögnum gæfi ekki tilefni til að taka stærðarkröfur virkjanna alvarlegar en annað misræmi. Þá sé það óvenjulegt varðandi hús fyrir háspennubúnað að þau séu fyrst keypt og síðan fari fram útboð á búnaðinum. Einnig sé kæranda kunnugt um að gaseinangraður búnaður af gerð 8DHJ frá framleiðandanum Siemens uppfylli stærðarkröfur útboðsgagna, án þess að ljóst sé hvort hann uppfylli allar tæknilegar kröfur að öðru leyti. Há kostnaðaráætlun varnaraðila gæti verið byggð á listaverði þess búnaðar og því megi álykta að frávísanir á tilboðum kæranda hafi verið undanfari þess að ganga til beinna samninga um kaup frá Siemens.

Kærandi vísar til þess í meginatriðum að aldrei hafi verið haldinn skýringarfundur með honum um tilboð hans, ágallar hafi verið á útboðsgögnum, auk þess sem ekki virðist hafa verið farið yfir tilboðið af alvöru og rætt hvernig unnt væri að mæta öllum kröfum útboðsgagna. Höfnun varnaraðila á tilboðum kæranda hafi verið án góðra skýringa, en einungis hafi verið vísað til stærðar búnaðarins. Kærandi hafi bent varnaraðilum á að með því að breyta uppröðun á rofaskápum í tilboði kæranda sé unnt að koma búnaðinum fyrir í húsinu. Tilboð kæranda hafi ekki verið án galla, en þeir hafi ekki verið slíkir að ekki hefði mátt finna lausn. Jafnframt byggir kærandi á því að í grein 1.5.4 í útboðsgögnum, sem kvað á um að frávikstilboð væru óheimil, felist aðeins að frávikstilboð séu ekki leyfð, en ákvæðið eigi ekki við um tæknilegar útfærslur sem megi semja um. Jafnframt er gerð athugasemd við að tilboðum kæranda hafi verið vísað frá með tölvupósti.

Þá byggir kærandi á því að samningaviðræður hefðu getað farið fram á milli aðila á grundvelli 33. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í flestum útboðum sem kærandi hafi tekið þátt í sé boðað til skýringarfunda og sé það eðlilegt. Einnig sé tilboð kæranda í öllum meginatriðum í samræmi við kröfur útboðsgagna. Einungis eitt tiltekið atriði sem eigi við um lítinn hluta verksins víki frá ströngustu stærðarkröfum. Telur kærandi í þessu sambandi að um verksamning hafi verið að ræða en ekki vörukaup.

 III

Varnaraðilar byggja á því að kæra í máli þessu hafi borist að liðnum kærufresti samkvæmt 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Tilkynning um að tilboði kæranda hefði verið vísað frá hafi verið send 3. nóvember 2016 en kærandi hafi sent tilkynningu um kæru til kærunefndar útboðsmála 22. nóvember 2016. Efnisleg kæra hafi ekki borist fyrr en 25. nóvember 2016 og því að liðnum 20 daga kærufresti samkvæmt framangreindu ákvæði. Þá mótmæla varnaraðilar því að þeim hafi borið að kalla kæranda til skýringarfundar, en engin skylda hvílir á kaupendum um slíkt. Í raun sé kaupendum óheimilt að ræða við bjóðanda um tilboð hans, a.m.k. sé um að ræða samningaviðræður eða viðræður um upplýsingar sem ekki koma fram í tilboði. Raunar hafi verið haldinn fundur með kæranda og í kjölfarið hafi hann sent frekari gögn með tilboðum sínum sem varnaraðilar hafi ekki mátt taka til greina. Þá komi fram í 68. gr. laga um opinber innkaup að samskipti og upplýsingagjöf megi fara fram með rafrænum miðlum, en ljóst sé að kæranda hafi borist tilkynning varnaraðila frá 3. nóvember 2016. Þá sé það misskilningur að varnaraðilum sé heimilt að semja við bjóðanda sem hefur lagt fram tilboð sem ekki fullnægir kröfum útboðsskilmála. Loks er bent á að kærandi hafi ekki gert neinar athugasemdir við útboðsskilmála á fyrirspurnartíma. 

IV

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna samkvæmt 7. mgr. 123. gr. laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins eftir lögum nr. 84/2007 en meðferð þess fyrir kærunefnd eftir lögum nr. 120/2016.

          Hinn 22. nóvember 2016 móttók kærunefnd bréf kæranda þar sem fram kom að kærð væri frávísun á tilboði fyrirtækisins í hinu kærða útboði sem hafði verið tilkynnt honum 3. nóvember 2016. Upplýst var að rökstuðningur kæru yrði sendur síðar. Hinn 25. sama mánaðar móttók kærunefnd greinargerð kæranda með nánar tilgreindum kröfum og rökstuðningi, en með því bætti kærandi úr þeim annmörkum sem voru á upphaflegri kæru, eins og heimilt er samkvæmt 3. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að miða við að kæra í máli þessu hafi verið móttekin 22. nóvember 2016 og hafi því borist innan lögbundins kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laganna.

          Samkvæmt greinum 2.3.1 og 2.3.7 í útboðsgögnum skyldu tilboð bjóðenda innihalda svonefndar yfirspennuvarnir auk þess sem gert var ráð fyrir að rofaskápar væru ekki stærri en 2000 mm á hæð, 1000 mm á dýpt og 1800 mm á breidd. Af gögnum málsins verður ráðið að áðurlýst tilboð kæranda uppfylltu ekki framangreindar kröfur. Tilboð 1 innihélt ekki yfirspennuvarnir þar sem ekki var hægt að koma þeim fyrir í spennuhúsum. Þá var dýpt skápa í tilboðum 2 og 3 umfram þá hámarksstærð sem útboðsgögn tilgreindu. Samkvæmt grein 1.5.4 í útboðsgögnum voru frávikstilboð óheimil. Var varnaraðilum því óheimilt að taka téðum tilboðum kæranda sem ekki uppfylltu ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur útboðsgagna. Var einnig óheimilt að semja um frávik frá slíkum kröfum eftir móttöku tilboða, enda hefðu slík frávik óhjákvæmilega lotið að grundvallarþáttum tilboða og því raskað jafnræði bjóðenda. Þá benda gögn málsins ekki til þess að útboðsskilmálar hafi verið sniðnir að einum kaupanda umfram annan þannig að brotið hafi verið gegn jafnræði fyrirtækja við innkaupin að því leyti. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda í máli þessu.  

          Með hliðsjón af atvikum málsins og stöðu kæranda þykir ekki alveg nægileg ástæða til þess að úrskurða kæranda til þess að greiða málskostnað samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Stanley Pálsson tekur þó fram að ekki verði séð að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á því að verða valinn í útboðinu, jafnvel þó fallist yrði á að tilboð hans hefði fullnægt ákvæðum útboðsskilmála, svo sem hann heldur fram.  Verði því að telja að kæra í máli þessu hafi verið bersýnilega tilefnislaus og því eðlilegt að gera kæranda að greiða varnaraðilum málskostnað samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laganna. 

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Orkuvirkis ehf., vegna útboðs Ríkiskaupa f.h. Isavia ohf. nr. 20412 auðkennt „12 kV Switchgear for KEF“, er hafnað. 

                                                                                     Reykjavík, 15. febrúar 2017

                                                                                     Skúli Magnússon

                                                                                     Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                     Stanley Pálsson