Kærunefnd útboðsmála

Prima ehf. gegn Reykjavíkurborg

21.12.2016

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. desember 2016

í máli nr. 20/2016:

Prima ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með kæru 10. nóvember 2016 kærir Prima ehf. útboð Reykjavíkurborgar nr. 13805 auðkennt „Skóli, menningarhús, bókasafn og sundlaug 2. áfangi – Uppsteypa og utanhússfrágangur„. Kærandi krefst þess að felldur verði úr gildi hluti skilmála í A. lið í grein 0.1.3. í útboðsgögnum þannig að orðið „bjóðandi“ verði fellt út og kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna niðurfellingar varnaraðila á útboði nr. 13786. Auk þess er krafist málskostnaðar. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu kæranda um að stöðva innkaupaferlið. Varnaraðila hefur verið gefinn kostur á að tjá sig um stöðvunarkröfu kæranda, auk þess sen varnaraðili hefur komið frekari sjónarmiðum á framfæri um hæfiskröfur útboðsins í kjölfar þess að kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til hans um það efni hinn 21. nóvember sl.

Af gögnum málsins verður ráðið að í september 2016 hafi varnaraðili auglýst útboð nr. 13786 auðkennt „Skóli, menningarhús, bókasafn og sundlaug 2. áfangi – Uppsteypa og utanhússfrágangur.“ Í lið A í grein 0.1.3 í útboðsgögnum var gerð sú krafa um hæfni og reynslu bjóðenda að yfirstjórnandi verks skyldi hafa á sl. 7. árum stjórnað a.m.k. einu verki svipaðs eðlis og þar sem upphæð verksamnings hefði verið a.m.k. 60-70% af tilboði bjóðanda í útboðinu. Af fundargerð opnunarfundar 6. október sl. verður ráðið að fimm tilboð hafi borist í útboðinu og átti kærandi lægsta tilboðið sem nam 79,33% af kostnaðaráætlun. Með tölvupósti 11. sama mánaðar tilkynnti varnaraðili að hann hefði ákveðið að fella niður útboðið vegna formgalla við framkvæmd þess, en að sögn varnaraðila mun hafa komið í ljós eftir opnunarfund að kostnaðaráætlun verksins hafi verið umfram viðmiðunarfjárhæðir vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu. Af gögnum málsins verður ráðið að í kjölfarið hafi tiltekinn starfsmaður varnaraðila tjáð sig um tilboð kæranda í fréttum sem birtust 20. og 22. október sl. í Fréttatímanum, þar sem hann lýsti meðal annars þeirri skoðun sinni að tilboð kæranda væri óvenjulegt og að það hefði gefið ástæðu til vandlegrar skoðunar vegna fjárhæðar þess.

Hinn 18. október sl. bauð varnaraðili verkið út að nýju á EES- svæðinu með útboði nr. 13805. Í hinu nýja útboði hafði skilmálum liðar A í grein 0.1.3 verið breytt á þá leið að nú skyldu kröfur ákvæðisins um hæfni og reynslu ekki einungis taka til yfirstjórnanda heldur einnig til bjóðanda sjálfs auk þess sem reynsla yfirstjórnanda og bjóðanda skyldu vera af verksamningi sem væri a.m.k. 80-100% af tilboði bjóðanda í útboðinu. Með bréfi 10. nóvember sl. gaf varnaraðili þá skýringu á þessari breytingu að þar sem útboðið hefði verið auglýst á EES-svæðinu væru gerðar auknar kröfur til bjóðanda og stjórnanda hans.   

Kærandi byggir að meginstefnu á því að með því að auka kröfur til hæfni og reynslu í útboði nr. 13805 sé varnaraðili í reynd að útiloka kæranda frá þátttöku í útboðinu. Af ummælum starfsmanns varnaraðila í blaðaviðtölum hinn 20. og 22. október sl. megi ráða að ómálefnaleg sjónarmið búi að baki þeirri ákvörðun að auka við kröfur um reynslu og hæfni í útboðinu. Að mati kæranda séu ummæli starfsmannsins skýr vísbending um að málsmeðferð varnaraðila og vinnubrögð í hinu síðara útboði hafi mótast af neikvæðri afstöðu gagnvart kæranda og ómálefnalegum sjónarmiðum. Þá byggir kærandi á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að fella niður útboð nr. 13786 og því sé varnaraðili skaðabótaskyldur.

Niðurstaða

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins eftir lögum nr. 84/2007 en meðferð þess fyrir kærunefnd eftir lögum nr. 120/2016.

Í máli þessu liggur fyrir að kröfur um hæfi og reynslu í útboði nr. 13805 voru auknar frá þeim kröfum sem gerðar voru í útboði nr. 13786. Ber kærandi því við að hinar auknu kröfur, sem útiloki hann frá þátttöku í hinu nýja útboði, séu byggðar á ómálefnalegum sjónarmiðum og vísar hann einkum til ummæla tiltekins starfsmanns varnaraðila í blöðum 20. og 22. október sl. máli sínu til stuðnings. Varnaraðili hefur hins vegar bent á að þar sem hætt hafi verið við fyrra útboðið hafi fyrirhugaður verktími styst um a.m.k. 49 daga. Styttri verktími geri meiri kröfur til framleiðslugetu bjóðenda sem réttlæti auknar kröfur til hæfis og reynslu þeirra í nýju útboði. Auk þess hafi varnaraðili ekki haft upplýsingar um tæknilegt hæfi bjóðenda í hinu fyrra útboði og því ekki getað lagt mat á það hvort bjóðendur í því útboði hafi uppfyllt hæfiskröfur þess.

Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess verður að ganga út frá því að fullyrðing varnaraðila um að hann hafi ekki haft upplýsingar um tæknilegt hæfi bjóðenda í fyrra útboði, þ.m.t. um kæranda, sé rétt. Að þessu virtu telur nefndin ekki nægilega sýnt fram á að ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið því að hæfiskröfur hins nýja útboðs nr. 13805 hafi verið auknar með þeim hætti sem gert var eða að þær hafi raskað jafnræði aðila með ólögmætum hætti. Getur það ekki ráðið úrslitum um þessa niðurstöðu þótt fyrrgreindar yfirlýsingar starfsmanns varnaraðila í fjölmiðlum hafi verið ósamrýmanlegar góðri venju við opinber innkaup. Samkvæmt þessu hafa ekki verulegar líkur verið leiddar að broti á lögum um opinber innkaup að þessu leyti sem réttlætt geti stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, sbr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá getur sú ákvörðun að hætta við hið fyrra útboð ekki heldur leitt til stöðvunar útboðsins hvað sem líður lögmæti þeirrar ákvörðunar. Verður kröfu kæranda um að útboð nr. 13805 verði stöðvað um stundarsakir hafnað. Að öðru leyti bíður efnisleg úrlausn kærunnar úrskurðar kærunefndar.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Prima ehf., um að útboð varnaraðila Reykjavíkurborgar nr. 13805 auðkennt „Skóli, menningarhús, bókasafn og sundlaug 2. áfangi – Uppsteypa og utanhússfrágangur“ verði stöðvað um stundarsakir, er hafnað.

                                                                                    Reykjavík, 7. desember 2016

                                                                                    Skúli Magnússon       

                                                                                    Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                    Stanley Pálsson