Kærunefnd útboðsmála

Spennt ehf. gegn RARIK ohf.

10.7.2017

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. júlí 2017

í máli nr. 10/2017:

Spennt ehf.

gegn

RARIK ohf.

Með kæru 28. mars 2017 kærði Spennt ehf. útboð RARIK ohf. nr. 16001 „Aðveitustöð Vík í Mýrdal“ og útboð nr. 16007 „Aðveitustöð Vatnshamrar Borgarbyggð“. Kærandi krefst þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila um að hafna tilboðum kæranda í útboðunum og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðila var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær með bréfi 24. apríl 2017 þar sem þess var aðallega krafist að kærunni yrði vísað frá kærunefndinni en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað.

I

Í ágúst 2017 auglýsti varnaraðili útboð nr. 16001 „Aðveitustöð Vík í Mýrdal“ og útboð nr. 16007 „Aðveitustöð Vatnshamrar Borgarbyggð“. Kærandi átti einu tilboðin sem bárust í báðum útboðunum. Tilboð kæranda í útboði nr. 16001 var 181.404.670 krónur en það var 205% af kostnaðaráætlun varnaraðila sem var 88.282.200 krónur. Tilboð kæranda í útboði nr. 16007 var 119.093.560 en það var 225% af kostnaðaráætlun varnaraðila sem var 53.027.600 krónur. Upplýst var um kostnaðaráætlun varnaraðila við opnun tilboða.

            Varnaraðili tilkynnti kæranda 19. september 2016 að báðum tilboðunum hefði verið hafnað þar sem þau hafi verið of há. Í kjölfarið áttu aðilar í viðræðum um mögulegan verksamning en 9. mars 2017 tilkynnti varnaraðili að ekki næðist samkomulag milli aðila þar sem of mikið bæri á milli þeirra.

II

Kærandi telur að ekki hafi legið fyrir endanleg ákvörðun um höfnun tilboðs hans fyrr en 9. mars 2017 þegar ljóst var að samningaviðræðum aðila væri lokið. Kærandi telur að ákvörðun um val tilboðs megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram. Í útboðsgögnum hafi komið fram að varnaraðili myndi taka hagstæðasta tilboði sem uppfyllti kröfur útboðsgagna. Í útboðsgögnum hafi sömuleiðis verið talin upp þau atriði sem leitt gætu til þess að ekki yrði gengið til samninga við bjóðendur. Þar sem kærandi hafi uppfyllt allar kröfur útboðsgagna og verið lægstbjóðandi hafi varnaraðila borið að taka tilboðum kæranda. Varnaraðili hafi einungis mátt bera fyrir sig ástæður sem hafi verið bjóðendum ljósar fyrir fram. Þar sem ekkert hafi komið fram í útboðsgögnum um kostnaðaráætlun hafi verið ólögmætt að vísa til þess að forsendur útboðsins hafi brostið.

III

Varnaraðili telur að vísa beri kærunni frá nefndinni þar sem kærufrestur sé liðinn enda hafi niðurstaða um höfnun tilboða kæranda legið fyrir 19. september 2016. Samskipti og fundur aðila hafi verið ótengdur útboðum varnaraðila. Þá telur varnaraðili að ágreiningur um veitutilskipunina falli utan valdmarka kærunefndar útboðsmála. Varnaraðili tekur fram að forsendur útboðsins hafi brostið enda hafi tilboðin verið verulegt frávik frá þeim verðforsendum sem varnaraðili hafi gengið út frá. Ekki sé hægt að knýja varnaraðila til að taka tilboðum sem séu langt yfir raunvirði verkframkvæmdar.

IV

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna samkvæmt 7. mgr. 123. gr. laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins eftir lögum nr. 84/2007, og reglum settum samkvæmt þeim, en meðferð þess fyrir kærunefnd eftir lögum nr. 120/2016. Skýrt kemur fram í 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 að nefndin fjalli meðal annars um innkaup opinberra aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu.  

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Hinn 19 september 2016 tilkynnti varnaraðili að tilboðum kæranda hefði verið hafnað. Af atvikum málsins er þó ljóst að aðilar áttu í samskiptum til þess að freista þess að ná samningi um þau verk sem útboðin lutu að og kærandi hafði því ekki tilefni til kæru meðan þær stóðu yfir. Viðræðum aðila lauk ekki fyrr en 9. mars 2017 og með hliðsjón af atvikum málsins verður að miða kærufrest við þann dag enda var höfnun tilboða þá endanlega ljós. Kæra var borin undir nefndina 28. mars 2017 og barst þannig innan lögbundins kærufrests.

            Varnaraðili telst til veitustofnunar sem féll undir þágildandi reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sem innleiddi tilskipun Evrópusambandsins  nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu í íslenskan rétt („veitutilskipunin“), sbr. 2. gr. og 3. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar, að öðrum skilyrðum uppfylltum. Eins og mál þetta liggur fyrir verður að leggja til grundvallar að með hinum kærðu útboðum hafi varnaraðili stefnt að gerð verksamninga í skilningi b-liðar 2. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar. Viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs á EES-svæðinu samkvæmt veitutilskipuninni nemur 805.486.000 krónum þegar um er að ræða verksamninga, sbr. reglugerð nr. 220/2016 um breytingu á reglugerð nr. 755/2007. Eins og áður segir voru tilboð kæranda annars vegar að fjárhæð 119.093.560 krónur en hins vegar 181.404.670 krónur. Kostnaðaráætlun varnaraðila var tæplega helmingur af tilboðsfjárhæðum kæranda. Samkvæmt þessu er ljóst að framangreind innkaup náðu ekki viðmiðunarfjárhæð vegna útboðsskyldu veitustofnana og voru því ekki útboðsskyld samkvæmt ákvæðum veitutilskipunarinnar. Kemur og skýrlega fram í útboðsgögnum að útboðið fari ekki fram á Evrópska efnahagssvæðinu og varð af því dregin sú ályktun að innkaupin ættu ekki undir reglugerð nr. 755/2007 eða úrskurðarvald kærunefndar útboðsmála. Ber þar af leiðandi að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála.

Úrskurðarorð:

Kæru Spennt ehf. vegna útboða varnaraðila, RARIK ohf., nr. 16001 „Aðveitustöð Vík í Mýrdal“ og nr. 16007 „Aðveitustöð Vatnshamrar Borgarbyggð“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

                Reykjavík, 4. júlí 2017.

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                      Stanley Pálsson