Kærunefnd útboðsmála

Iceland Excursions Allrahanda ehf. gegn Strætó bs.

2.5.2011

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 25. febrúar 2011

í máli nr. 23/2010:

Iceland Excursions Allrahanda ehf.

gegn

Strætó bs.

Með bréfi, dags. 2. september 2010, kærði Iceland Excursions Allrahanda ehf. ákvörðun Strætó bs. um val á tilboðum í útboði nr. 12369 „Strætó bs. – útboð á akstri“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Umbjóðandi okkar gerir eftirfarandi kröfur í máli þessu:

1.      Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ákvörðun Strætó bs. um að taka tilboði Hagvagna hf. og hafna tilboði umbjóðanda míns hafi verið ólögmæt og farið í bága við ákvæði laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

2.      Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabóta­skyldu Strætó bs. gagnvart umbjóðanda okkar.

3.      Að kærunefnd útboðsmála ákveði að Strætó bs. skuli greiða umbjóðands okkar kostnað við að hafa kæru þessa uppi.“

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Með bréfi, dags. 21. október og 1. desember 2010, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og kæranda gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir afstöðu kæranda til þess hvort kærufrestur hefði verið liðinn þegar kæra barst og hvort hin kærðu atriði féllu innan valdmarka nefndarinnar. Svör kæranda bárust með bréfi, dags. 7. febrúar 2011.

 I.

Í febrúar 2010 auglýsti kærði útboð nr. 12369 „Strætó bs. – útboð á akstri“. Útboðið var lokað og að loknu forvali, sem auglýst var 19. desember 2009, var sjö fyrirtækjum boðið að taka þátt. Kærandi var meðal þátttakenda í forvalinu og meðal þeirra sem boðið var að taka þátt í útboðinu að undangengnu forvali.

            Í kafla A.1.3 í útboðslýsingu komu fram lágmarkskröfur sem gerðar voru til þeirra strætisvagna sem yrðu notaðir. Þar sagði einnig að bjóðendur skyldu nota þá strætisvagna sem metnir voru í forvalinu og að óheimilt væri að nota aðra strætisvagna nema að fengnu samþykki verkkaupa. Strætisvagnarnir áttu að vera tilbúnir til ráðstöfunar einum mánuði fyrir upphaf aksturs, sem átti að hefjast 22. ágúst 2010.

            Hinn 18. mars tilkynnti kærði að samþykkt hefði verið að ganga að tilboði Hagvagna í fyrstu þrjá hluta útboðsins en tilboði Kynnisferða ehf. í fjórða og síðasta hlutann. Hinn 29. mars 2010 voru samningar endanlega staðfestir samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.

 

II.

Kærandi segist hafa fengið vitneskju, hinn 5. ágúst 2010, um að Hagvagnar hf. hefði ekki verið tilbúnir með strætisvagna úr vagnaflota félagsins á réttum tíma samkvæmt útboðslýsingu. Kærandi segist á sama tíma hafa fengið vitneskju um að kærði hafi selt Hagvögnum hf. strætisvagna til þess að vagnar fyrirtækisins uppfylltu skilyrði útboðs­lýsingarinnar en í staðinn hafi kærði keypt vagna af Hagvögnum hf. sem ekki uppfylltu skilyrðin.

Kærandi segir að samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 eigi ekki að miða upphaf kærufrests við lok innkaupaferlis heldur það tímamark sem kæranda var ljóst, eða mátti vera ljóst, að brotið hafi verið á réttindum hans. Kærandi telur því að kærufrestur hafi ekki byrjað að líða fyrr en í fyrsta lagi 5. ágúst 2010. Kærandi telur að kæruefnið lúti ekki að efndum samnings heldur brotum á lögum um opinber innkaup enda sé kæran byggð á því að kærða hafi verið óheimilt að taka tilboði Hagvagna hf. Kærandi segir að þeir vagnar sem Hagvagnar hf. hafi boðið hafi líklega ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar og það hefði átt að leiða til þess að tilboði fyrirtækisins yrði vísað frá.

            Kærandi telur að tilboð Hagvagna hafi líklega verið ólögmætt og hefur efasemdir um að sá vagnalistinn sem Hagvagnar hf. skiluðu inn í tilboði sínu hafi uppfyllt kröfur útboðs­lýsingarinnar. Kærandi telur þannig líklegt að Hagvagnar hf. hafi annað hvort ekki uppfyllt hæfisskilyrði útboðslýsingarinnar eða að félagið hafi áætlað í tilboði sínu að þurfa að kaupa nýja vagna til að uppfylla kröfurnar.

Kærandi segist hafa átt næst lægsta tilboðið í fyrstu þrjá hluta útboðsins og hafi því átt raunhæfa möguleika á að verða valinn ef ekki hefði komið til brota kærða á lögum um opinber innkaup.

Kærandi telur að tilboð Hagvagna hf. hafi verið óeðlilega lágt og því hafi kærða borið að óska eftir skriflegum nánari upplýsingum um grundvöll tilboðsins. Þá telur kærandi að kærða hafi verið óheimilt, enda í andstöðu við jafnræðisreglu útboðsréttar, að selja vagna úr sínum eigin vagnaflota til þess fyrirtækis sem valið var í útboðinu. Kærandi segir að þegar komið hafi í ljós að Hagvagnar hf. gætu ekki staðið við tilboð sitt hafi kærða borið að rifta samningnum við fyrirtækið í stað þess að endursemja við það.

 

III.

Kærði  segir að kæranda hafi verið tilkynnt um niðurstöðu hæfismatsins hinn 2. febrúar 2010 og því hafi kærufrestur verið liðinn þegar kæra barst.

            Kærði segir að kæranda hafi mátt vera ljóst strax við móttöku forvalsgagna að heimilt væri að skipta út vagnakosti á samningstímanum. Kærði telur að samningur um að skipta út vagnakosti hafi ekkert með útboðsferlið að gera heldur sé það aðeins álitaefni sem lýtur að framkvæmd samningsins. Kærði telur að útboðsgögn hafi heimilað þessa framkvæmd samningsins.

 

IV.

Í 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um frest til að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála. Ákvæðið er svohljóðandi:

„Kæra skal borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Alltaf er þó heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur skv. 75. gr. er veittur. Fyrir hverja kæru skal kærandi greiða kærugjald að fjárhæð 50.000 kr.

 

Niðurstöður forvals í hinu kærða útboðsferli lágu fyrir 2. febrúar 2010, tilboð í útboðinu voru opnuð hinn 10. mars 2010 og val tilboða var tilkynnt hinn 18. mars 2010. Kærandi telur að kærufrestur eigi ekki að byrja að líða fyrr en hann fékk vitneskju um að Hagvagnar hf. hefði ekki verið tilbúnir með strætisvagna úr vagnaflota félagsins á réttum tíma, sem hann segir hafa verið hinn 5. ágúst 2010. Kæra barst kærunefnd útboðsmála hinn 2. september 2010.

Í athugasemdum með frumvarpi að lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir m.a. orðrétt um 94. gr. sem fjallar um kærufrest.:

„Greinin svarar til 78. gr. gildandi laga. Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt ákvæði 1. mgr. 78. gr. samkvæmt orðanna hljóðan þannig að kærufrestur byrji að líða þegar kærandi veit eða má vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur ólögmæta. Hefur því verið talið að hér væri um sérákvæði að ræða sem gengi framar 27. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, um upphaf kærufrests. Ef kaupandi hefur t.d. ákveðið að notast við samningskaup verður fyrirtæki að skjóta þessari ákvörðun til kærunefndarinnar innan fjögurra vikna frá því að fyrirtækinu verður kunnugt um þessa ákvörðun. Það væri hins vegar bagalegt með tilliti til opinberra og einkaréttarlegra hagsmuna ef ákvörðun kaupanda um að notast við samningskaup kynni að vera felld úr gildi á síðustu stigum samningskaupaferlisins sem ættu sér stað löngu síðar.

Ljóst er að í opinberum innkaupum er oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kunni að ákvarðanir séu ólögmætar og leiði til bótaskyldu. Í opinberum innkaupum standa því sérstök rök til þess að fyrirtæki bregðist skjótt við ætluðum brotum, ef þau óska eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála sé beitt. Þykir þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið er til þess að þau fyrirtæki sem taka þátt í innkaupaferlum búa yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem hér er um að ræða. Hafa ber í huga að fyrirtæki getur ávallt leitað til almennra dómstóla þótt sá frestur sem kveðið er á um í greininni sé runninn út.

Samkvæmt 2. málsl. 1. mgr. er alltaf heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur skv. 75. gr. er veittur. Með þessu er komið í veg fyrir að vanræksla kaupanda á því að veita lögákveðinn rökstuðning hindri fyrirtæki í að leggja fram kæru fyrir kærunefnd útboðsmála.“

 

Kærunefnd útboðsmála telur ljóst af framangreindum athugasemdum að löggjafinn hafi ætlast til þess að önnur regla gildi um upphaf kærufrests þegar kært er til kærunefndar útboðsmála en gildir almennt í stjórnsýslurétti. Sérreglunni er þó ekki ætlað að rýmka reglur um upphaf kærufrests heldur þvert á móti þrengja þær. Almenna reglan er að kærufrestur hefjist þegar lokaákvörðun er birt í tilteknu stjórnsýslumáli. Sérregla laga nr. 84/2007 gerir ráð fyrir því að kærufrestur geti hafist mun fyrr, jafnvel mánuðum áður en endanleg ákvörðun um val tilboðs er tekin. Af framangreindum athugasemdum er ljóst að með orðalagi 94. gr. laga nr. 84/2007 er þannig ekki ætlunin að upphaf kærufrests geti verið mörgum mánuðum eftir að útboðsferli er lokið. Þvert á móti er lagaákvæðinu ætlað að tryggja að upphaf kærufrests miðist í allra síðasta lagi við lok innkaupaferlis en mögulega mun fyrr. Kærufrestur byrjar þannig í sumum tilvikum að líða strax við auglýsingu útboðs en aldrei síðar en við val tilboðs, eða í allra síðasta lagi 15 dögum eftir að rökstuðningur er veittur. Önnur niðurstaða myndi enda leiða til þess að fyrirtækjum væri heimilt að kæra innkaupaferli sem hefði lokið fyrir mörgum árum.

            Með vísan til framangreinds telur kærunefnd útboðsmála að upphaf kærufrests hafi í allra síðasta lagi verið við val tilboða, þ.e. hinn 18. mars 2010. Kæra barst hinn 2. september 2010 en þá var kærufrestur löngu liðinn. Ber því að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála.

  

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

 

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Iceland Excursions Allrahanda  ehf., vegna útboðs kærða, Strætós bs., nr. 12369 „Strætó bs. - Útboð á akstri“, er vísað frá.

 

Kröfu kærða, Strætó bs., um að kæranda, Iceland Excursions Allrahanda  ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

 

 

                                              Reykjavík, 25. febrúar 2011.

                                              Páll Sigurðsson

                                              Auður Finnbogadóttir

                                              Stanley Pálsson

 

 

                                                              

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                 febrúar 2011.