Úrskurðir um matvæli og landbúnað

9.8.2013

Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hefur hinn 9. ágúst 2013 kveðið upp svohljóðandi:

Úrskurð

I. Kröfugerð

Með stjórnsýslukæru, dags. 23. september 2011, kærði Þórunn Guðmundsdóttir hrl., f.h. Mjólkursam-sölunnar kt. 540405-0340, hér eftir nefnd kærandi, ákvörðun Matvælastofnunar, dags. 24. júní 2011, um að krefjast úrbóta á merkingum á vörunni Hleðsla frá kæranda.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Matvælastofnunar, dags. 24. júní 2011, er varðar kröfur um úrbætur á merkingu á vörunni Hleðsla, verði felld niður.

Til vara er þess krafist að liðir b) og c) í ákvörðun Matvælastofnunar verði felldir niður, en ákvörðunin standi að öðru leyti óbreytt.


Kærandi krafðist þess að réttaráhrifum ákvörðunar Matvælastofnunar yrði frestað á meðan kæra væri til meðferðar, sbr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með bréfi dags. 29. september 2011, féllst ráðuneytið á þá kröfu kæranda.

Í athugasemdum sínum við umsögn Matvælastofnunar, dags. 16. mars 2012, óskaði kærandi eftir því að sér verði veittur frestur til að framkvæma allar breytingar samtímis, fari svo að honum sé gert að breyta umbúðum Hleðslu.

Matvælastofnun fer fram á að ákvörðun stofnunarinnar verði staðfest.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins voru málsatvik með eftirfarandi hætti:

Þann 1. mars 2011 óskaði Matvælastofnun eftir afriti af merkingum á Hleðslu frá kæranda, bæði á fernum og dósum. Kærandi sendi umbeðnar upplýsingar til Matvælastofnunar með tölvupósti dags. 1. og 2. mars 2011.

Með bréfi, dags. 7. apríl 2011, tilkynnti Matvælastofnun kæranda að stofnunin hafði haft til skoðunar merkingar á vörum undir vöruheitinu „Hleðsla“ og kannað hvort þær fengu staðist m.a. reglugerð nr. 503/2005 um merkingu, reglugerð nr. 406/2010 um gildistöku reglugerðar (EB) nr. 1924/2006 um næringar- og heilsufullyrðingar er varða matvæli og reglugerð nr. 410/2009 um merkingar næringargildis matvæla. Um var að ræða Hleðslu með jarðaberjabragði og létt karamellubragði í 250 ml fernum (G-vara) og Hleðslu með jarðaberja- og vanillubragði í plastdósum (kælivara). Í bréfinu kom fram að Matvælastofnun hygðist krefjast úrbóta á þeim merkingum, fullyrðingum og fleiru sem stofnunin mat ófullnægjandi. Áður en endanleg ákvörðun var tekin var kæranda veittur þriggja vikna frestur til að koma á framfæri upplýsingum og/eða andmælum við efni bréfsins.

Kærandi óskaði eftir viðbótarfresti til að svara erindi Matvælastofnunar með tölvupósti dags. 19. apríl 2011. Matvælastofnun veitti kæranda 10 daga viðbótarfrest. Upplýsingar og andmæli kæranda bárust Matvæla-stofnun með bréfi dags. 6. maí 2011.

Með bréfi, dags. 24. júní 2011, krafðist Matvælastofnun úrbóta á merkingum vörunnar Hleðslu. Í bréfinu kom fram að stofnunin tók að nokkru leyti skýringar og andmæli kæranda til greina og voru engar kröfur gerðar um úrbætur á vörunni varðandi þann þátt málsins. Kröfur Matvælastofnunar um úrbætur voru eftirfarandi:

a)    Næringargildismerking þarf að koma fram í lengri útgáfu.
b)    Fullyrðing eða upplýsingarnar „án hvíts sykurs, án sætuefna með agavesafa“ þarf að fjarlægja eða            breyta á þann hátt að hún sé fullkomlega rétt og að neytendur skilji að varan innihaldi sykur, þ.e.a.s. að agaveþykkni-síróp innihaldi ávaxtasykur.
c)    Mynd/línurit með textanum „hreyfing – hleðsla - árangur“ þarf að fjarlægja.
d)    Fullyrðingin „án laktósa“ eða „lítið af laktósa“ eftir því sem við á, á að koma í staðinn fyrir fullyrðinguna: „Hentar flestum þeim sem hafa mjólkuróþol“.
e)    Bæta þarf aðgreiningu G-vörunnar og kælivörunnar.

Í bréfi Matvælastofnunar var vakin athygli kæranda á að samkvæmt 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 væri heimilt að kæra ákvörðunina til sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins (nú atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneyti). Slík kæra skyldi borin fram innan þriggja mánaða frá því að aðila var tilkynnt um stjórnvaldsákvörðunina, sbr. 1. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga.

Kærandi kærði ákvörðun Matvælastofnunar til ráðuneytisins með bréfi dags. 23. september 2011. Í kæru var þess krafist að réttaráhrifum ákvörðunar Matvælastofnunar yrði frestað á meðan kæran væri til meðferðar, sbr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Með vísan til rökstuðnings í kæru og 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 féllst ráðuneytið á þá kröfu kæranda.

Ráðuneytið óskaði eftir umsögn Matvælastofnunar ásamt gögnum vegna framkominnar kæru. Umbeðin gögn ásamt umsögn bárust ráðuneytinu þann 22. febrúar 2012.

Með tölvupósti, dags. 22. febrúar 2012 var kæranda veittur kostur á að koma á framfæri athugasemdum við umsögn og gögn frá Matvælastofnun. Frestur var veittur til 14. mars 2012. Kærandi óskaði eftir viðbótarfresti til 21. mars 2012 til að koma á framfæri athugasemdum þann 13. mars 2012 og varð ráðuneytið við þeirri beiðni. Athugasemdir kæranda við umsögn Matvælastofnunar bárust ráðuneytinu þann 19. mars 2012.

Þann 12. apríl 2012 bárust viðbótargögn frá kæranda vegna málsins.

Undir rekstri málsins var G-vara Hleðslu, sem d- og e-liður í kröfum Matvælastofnunar sneru einkum að, tekin af markaði.  Jafnframt kom á markað nýr geymsluþolinn drykkur „Hleðsla með súkkulaðibragði.“ Finna má frétt um hina nýju vöru á heimasíðu kæranda, dags. 22. ágúst 2012. Þegar úrskurður þessi er kveðinn upp fæst kælivara Hleðslu í fjórum tegundum samkvæmt heimasíðu kæranda, þ.e. með brómberjabragði, jarðaberjabragði, vanillubragði og loks kokos og súkkulaði. G-vara Hleðslu er með súkkulaðibragði.

Ráðuneytið sendi bréf til Matvælastofnunar, dags. 14. febrúar 2012, þar sem það óskaði eftir upplýsingum um það hvort stofnunin teldi að kærandi hefði með þessu fullnægt þeim kröfum um úrbætur sem krafist var í e-lið, þ.e. að bætt væri úr aðgreiningu G-vörunnar og kælivörunnar. Matvælastofnun svaraði með bréfi dags. 11. mars. 2013. Síðar sama dag sendi stofnunin leiðréttingu við bréfið með tölvupósti.

Með tölvupósti, dags. 14. mars 2013, var kæranda veittur kostur á að koma á framfæri athugasemdum við umsögn Matvælastofnunar. Frestur var veittur til 9. apríl 2013. Athugasemdir kæranda bárust með bréfi dags. 8. apríl 2013.

III. Málsástæður og lagarök

A.    Málsástæður og lagarök kæranda

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Matvælastofnunar, dags. 24. júní 2011, er varðar kröfur um úrbætur á merkingum á vörunni Hleðsla verði felld úr gildi hvað varðar a - c lið. Til vara er þess krafist að liðir b) og c) í ákvörðun Matvælastofnunar verði felldir niður, en ákvörðunin standi að öðru leyti óbreytt. Hvað varðar d- og e-lið ákvörðunarinnar telur kærandi þá sjálfkrafa fallna niður þar sem G-vara kæranda hafði verið tekin af markaði.

Hleðsla er skráð vörumerki í eigu kæranda. Í kæru kemur fram að drykkurinn Hleðsla er íþróttadrykkur sem unninn er úr mysupróteinum úr íslenskri mjólk. Mysupróteinþykknið sem er í Hleðslu sé í raun mysa úr ostagerð á Akureyri. Um er að ræða nýja tækni við notkun á mysu sem áður var hellt niður. Framleiðsla þessi sé því þjóðhagslega og umhverfislega hagkvæm vegna þess að afurð sem áður nýttist ekki er nú nýtt í þennan drykk.

Mysan sem fer í Hleðslu er þykkt og míkróparikúleruð með fjölþrepa örsíunartækni. Mysuþykknið er svo sýrt með jógúrtgerlum áður en það fer í Hleðslu. Hlutfall mysuþykknis í lokaafurð er um 80-84%. Í einni 250 ml dós/fernu eru 22 grömm af mysupróteinum. Í stað hvíts sykurs og sætuefna er notast við agave, samtals um 9,5% af efnainnihaldi vörunnar . Þá inniheldur Hleðsla 0,2% tapíókasterkju í vanilludrykknum og 0,4% í jarðaberjadrykknum, mjög lítið magn sítrónusafa, bragðefni og jógúrtgerla auk 4% jarðaberja og lítið af grænmetissafa eða vanillu eftir því hvora bragðtegundina er um að ræða.

Fram kemur í stjórnsýslukæru að kærandi hefur lagt mikið í uppbyggingu vörumerkisins bæði hérlendis og erlendis. Þá hafi kærandi tekið þátt í rannsóknum með Háskóla Íslands og LSH (Landspítala) á mysupróteini og fyrirbyggjandi áhrifum þess á vöðvarýrnun.

Um næringargildismerkingu

Kærandi mótmælir því að staðhæfingin „án hvíts sykurs, án sætuefna með agavesafa“ sé næringarfullyrðing sem leiði til þess að næringargildismerking þurfi að koma fram samkvæmt 2. tölulið 9. gr. reglugerðar nr. 410/2009, þ.e. í lengri útgáfu. Kærandi telur að í engu sé verið að fullyrða nokkuð um sykur og sætuefni annað en að tiltekin hráefni, þ.e. hvítur sykur og sætuefni, séu ekki til staðar í drykknum. Samkvæmt 3. tölul. 3. gr. reglugerðar nr. 410/2009 er fullyrðing um næringargildi „öll merking, kynning og auglýsing þar sem fullyrt er eða gefið í skyn að tiltekin matvæli hafi sérstaka næringarfræðilega eiginleika vegna orku (fjölda hitaeininga) sem þau gefa, gefa minna eða meira af eða gefa ekki, og/eða vegna nægingarefna sem þau innihalda, innihalda í minna eða meira magni eða innihalda ekki.“ Kærandi vísar til þess að Evrópu-sambandið hefur skilgreint hugtakið „fullyrðing“ í reglugerð (EB) nr. 1924/2006 sem innleidd var hér á landi með reglugerð nr. 406/2010. Í 1. tölul. 2. mgr. 2. gr. reglugerðar Evrópusambandsins kemur fram að fullyrðing sé „sérhver boðskapur eða framsetning [...] þar sem fullyrt er, látið að því liggja eða gefið í skyn að tiltekin matvæli hafi tiltekna eiginleika.“ Í 2. tölul. 2. mgr. sömu greinar eru næringarefni skilgreind sem þau prótín, kolvetni, fita, trefjar, natríum, vítamín og steinefni sem tilgreind eru í viðaukanum við tilskipun 90/469/EBE, og efni sem tilheyra flokki þessara næringarefna eða eru efnisþættir í þeim. Ákvæði reglugerðar nr. 410/2009 eru sett með hliðsjón af tilskipun nr. 90/496/EBE. Kærandi telur ljóst að ekki sé annað hægt en að túlka reglugerð nr. 410/2009 með hliðsjón af reglugerð (EB) nr. 1924/2006 þar sem um nátengt efni sé að ræða. Sé slíkt gert sé ljóst að á engan hátt sé um fullyrðingu að ræða heldur staðhæfingu. Af þeim sökum sé fullnægjandi að gefa upp næringargildi varanna samkvæmt 1. tölul. 9. gr. reglugerðar nr. 410/2009.

Kærandi hefur fyrirhugað að breyta næringargildismerkingum á umbúðum til samræmis við nýja reglugerð (EB) nr. 1169/2011. Reglurnar taka gildi 13. desember 2014. Með hinum nýju reglum er horfið frá því fyrirkomulagi sem er gildandi í dag að hafa í boði lengri og styttri útgáfu og þess í stað aðeins ein útgáfa af næringargildismerkingu sem er nánast samhljóða lengri útgáfu samkvæmt núgildandi reglum. Því telur kærandi skynsamlegt að breyta umbúðum til samræmis við þær.

„Án hvíts sykurs, án sætuefna með agavesafa“

Fram kemur í stjórnsýslukæru að Matvælastofnun telur fullyrðinguna „án hvíts sykurs, án sætuefna með agavesafa“ villandi þannig að fólk telji vöruna vera án viðbætts sykurs. Kærandi mótmælir því hversu óljós ákvörðun Matvælastofnunar er. Kærandi telur að ákvörðunin sé valkvæð auk þess sem Matvælastofnun gefi ekki leiðbeiningar eða útskýri með hvaða hætti staðhæfingin yrði fullkomlega rétt. Kærandi telur því ákvörðunina of óljósa og beri því að fella hana úr gildi.

Þá mótmælir kærandi því að um fullyrðingu sé að ræða. Samkvæmt 1. tölul. 2. mgr. 2. gr. reglugerðar (EB) nr. 1924/2006 telst fullyrðing vera sérhver boðskapur eða framsetning þar sem fullyrt er, látið að því liggja eða gefið í skyn að tiltekin matvæli hafi tiltekna eiginleika. Kærandi telur að ekki sé á nokkurn hátt verið að fullyrða nokkuð, láta að liggja eða gefa í skyn tiltekna eiginleika um Hleðslu. Einungis sé um staðhæfingu að ræða þar sem bent er á að tiltekin hráefni séu ekki til staðar og annað hráefni sé til staðar. Af þeirri ástæðu sé ekki um villandi upplýsingar að ræða.

Kærandi mótmælir því að unnt sé að lesa út úr staðhæfingunni nokkuð um jákvætt næringarlegt gildi í skilningi 4. liðar 2. gr. reglugerðar (EB) nr. 1924/2006. Einungis sé verið að staðhæfa að tiltekin hráefni séu ekki til staðar og engan veginn sé unnt að lesa út úr staðhæfingunni nokkurs konar tengingu við heilbrigði. Því telur kærandi að ekki sé um heilsufarsfullyrðingu að ræða í skilningi fyrrgreindrar reglugerðar. Þá verði ekki séð að staðhæfingin feli í sér jákvætt næringarlegt gildi í skilningi 4.-liðar 2. gr. sömu reglugerðar heldur sé aðeins verið að benda á að tiltekið hráefni sé ekki til staðar.

Því er haldið fram að framangreind staðhæfing villi um fyrir fólki og sé til þess fallin að vekja þá trú að varan innihaldi ekki sykur. Kærandi mótmælir því að um villandi upplýsingar sé að ræða. Upplýsingar á umbúðunum séu þvert á móti nákvæmlega réttar, þ.e. þær staðhæfi að verið sé að nota agave en ekki hvítan sykur eða sætuefni. Því sé hvergi haldið fram eða gefið í skyn með nokkru móti að agave sé betri en hin efnin. Það sé alls ekki verið að halda því fram að enginn sykur sé í vörunni. Ekki sé með nokkru móti unnt að lesa út úr staðhæfingunni að enginn sykur sé til staðar heldur aðeins að tiltekin tegund sykurs sé ekki fyrir hendi og að sætuefni séu þar heldur ekki, heldur aðeins agave. Kærandi telur það rangt sem fram kemur í ákvörðun Matvælastofnunar að það sé „[...] til þess fallið að vekja þá trú að varan innihaldi ekki sykur [...].“ Þá sé ekki reynt að draga úr hitaeiningarinnihaldi varanna eða vísa til þess á nokkurn hátt. Kærandi mótmælir harðlega þeirri fullyrðingu Matvælastofnunar enda sé ekki unnt að lesa úr staðhæfingunni að því sé með nokkru móti haldið fram að enginn sykur sé í drykknum eða hann sé sérstaklega hitaeiningasnauðari umfram drykki sem innihalda hvítan sykur eða sætuefni. Staðhæfingin gefi ekki tilefni til að lesa út úr því hitaeiningafjölda.

Matvælastofnun telur að ekki sé hægt að tala um agave í þeim skilningi þar sem hann sé í formi þykknis. Stofnunin telur því tilvísun til agavesafa vera villandi. Kærandi áttar sig ekki á því hvernig Matvælastofnun getur fullyrt að almenningur þekki ekki til agavesafa. Stofnunin vísar ekki í neinar rannsóknir fyrir þeirri fullyrðingu sinni. Þvert á móti sé agave að verða mjög algengt sér á landi og hefur kærandi tekið þátt í að kynna það fyrir almenningi auk annarra. Kærandi hafnar þeirri fullyrðingu Matvælastofnunar að neytendur þekki ekki agave og telur stofnunina bera sönnunarbyrgðina fyrir þeirri fullyrðingu sinni að almenningur þekki ekki til agave.

Kærandi áréttar að í bréfi hans til Matvælastofnunar, dags. 6. maí 2011, kom fram að kærandi hefði hug á að bæta í innihaldslýsingu að agavesafinn væri gerður úr þykkni og að 9% hlutfall agavesafa miði við að svo sé. Kærandi telur að með þessu sé komið til móts við sjónarmið Matvælastofnunar en stofnunin hafi kosið að líta fram hjá þessum upplýsingum.

Kærandi mótmælir ófaglegum og ómálefnalegum dylgjum Matvælastofnunar. Kærandi telur það ekki sæmandi stofnuninni sem stjórnvaldi og eftirlitsaðila að halda því fram að kærandi ætli sér að villa um fyrir neytendum. Telur kærandi það mjög meiðandi að Matvælastofnun skuli koma svona fram við eftirlits-skyldan aðila. Raunar telur kærandi að með þessu sýni Matvælastofnun óvild í garð kæranda þannig að draga megi óhlutdrægni starfsmanna Matvælastofnunar í efa sem leiði til þess að ákvörðun um þennan lið hafi ekki verið tekin á málefnlegum grundvelli. Vart verði talið að ákvörðun sem byggi á sjónarmiðum á borð við þau sem fram koma í umsögn Matvælastofnunar í málinu séu lögmæt. Kærandi telur augljóst að ákvörðun Matvælastofnunar um þennan lið byggi á ólögmætum sjónarmiðum og þegar af þeirri ástæðu eigi að fella hana úr gildi.

Kærandi telur að ákvörðun Matvælastofnunar sé ekki í samræmi við þá óskráðu meginreglu að stjórnvaldsákvörðun verði efnislega að vera bæði ákveðin og skýr svo að málsaðili geti metið hana og metið réttarstöðu sína. Kærandi telur að ákvörðun Matvælastofnunar geti ekki talist gild enda verði ekki séð hvað sé átt við með „fullkomlega rétt“. Kæranda er fyrirmunað að skilja með hvaða hætti framsetning hans sé rétt en ekki nógu rétt.

Kærandi leggur áherslu á að hann hafi aldrei haldið því fram að enginn viðbættur sykur sé í vörunni Hleðslu. Kærandi hafi aðeins upplýst hvers konar sætugjafi eða sykur er í vörunni og hvers konar sykur er ekki í vörunni. Kærandi telur því rangt að þetta sé til þess fallið að vekja þá trú að varan innihaldi ekki sykur, líkt og fram kemur í ákvörðun Matvælastofnunar. Kærandi telur fráleitt að sú framsetning geti talist villandi að upplýsa með nákvæmum hætti hvað sé í vörunni og hvað ekki. Þá sé það síst til þess fallið að telja neytendum trú um að varan innihaldi ekki sykur, þegar það kemur í beinu framhaldi að varan innihaldi agave. Þá sé ekki á nokkurn hátt reynt að draga úr hitaeiningainnihaldi vörunnar eða vísa til þess á nokkurn hátt. Kærandi mótmælir því fullyrðingu Matvælastofnunar harðlega enda sé ekki unnt að lesa úr staðhæfingunni að enginn viðbættur sykur sé í drykknum eða að hann sé sérstaklega hitaeiningasnauðari umfram drykki sem innihalda hvítan sykur eða sætuefni. Staðhæfingin gefi ekki nokkur tilefni til að lesa út úr því hitaeiningafjölda.

Kærandi er reiðubúinn til að koma til móts við sjónarmið Matvælastofnunar og breyta merkingunni þannig að í stað þess að það standi „Án hvíts sykurs, án sætuefna með agavesafa“ muni standa „Án hvíts sykurs, án sætuefna, með agave.“ Að auki er kærandi reiðubúinn að bæta við lýsinguna aftan á umbúðir um agaveþykkni. Með þessu móti telur kærandi sig koma til móts við kröfur Matvælastofnunar.

Mynd/línurit með textanum „hreyfing – hleðsla - árangur“

Kærandi mótmælir þeirri kröfu Matvælastofnunar að mynd/línurit með textanum „hreyfing – hleðsla - árangur“ verði fjarlægt þar sem það gefi til kynna að drykkurinn stuðli að árangri umfram aðrar vörur. Kærandi telur að Matvælastofnun hafi ekki röstutt með hvaða hætti myndin geti talist heilsufullyrðing sem fellur undir gildissvið reglugerðar nr. 406/2010 og ef um heilsufarsfullyrðingu sé að ræða, með hvaða hætti hún brjóti gegn fyrrnefndri reglugerð og gegn hvaða ákvæðum. Matvælastofnun séu ekki veittar neinar heimildir í reglugerð nr. 406/2010 eða lögum nr. 93/1995 til þess að banna vörumerki líkt og verið sé að gera með kröfu þessari. Kærandi telur ljóst að ef athugasemdir Matvælastofnunar um nafn vörunnar og merki hennar nái fram að ganga sé vörumerkið og sú vinna og fjármagn sem kærandi hefur lagt í það fyrir bí. Að sögn kæranda hefur hann fjárfest fyrir tugi milljóna í vörumerkinu og mikil verðmæti fólgin í því. Ákvörðun Matvælastofnunar um að fjarlægja myndina af umbúðum vörunnar myndi eyðileggja vörumerkið og þá fjárfestingu sem hefur verið lögð í það. Kærandi telur ákvörðunina sérstaklega þungbæra, illa rökstudda og grundvöll heimildarinnar óljósan. Þá telur kærandi að hún brjóti gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kærandi telur að merking umbúðanna feli í sér almenna tilvísun til þess að hreyfing og hleðsla, þ.e. neysla matvæla sem hlaða frumur líkamans með orku, geti verið til þess fallin að árangur náist. Ekki sé því endilega um að ræða tilvísun til vörumerkisins Hleðslu heldur almenn tilvísun til matvæla sem veita líkamanum orku. Þá vísar kærandi til þess að á umbúðum Hleðslu kemur fram að Hleðsla sé íþróttadrykkur sem inniheldur prótein og kolvetni til hleðslu og henti vel fljótlega eftir æfingar eða á milli mála. Kærandi telur að af þessu sjáist að um sé að ræða almenna tilvísun til þess að orkugefandi næringarefni, þ.e. kolvetni og prótein, séu hleðsla. Því sé ekki um að ræða séstaka tilvísun til vörumerkisins Hleðslu heldur til hugtaksins hleðslu.

Kærandi hafnar því að í mynd á umbúðum vörunnar felist samanburður við aðrar vörur. Til þess að svo væri telur kærandi að textinn og myndin hefðu þurft að gefa til kynna meiri eða betri árangur en einhver önnur vara, s.s. með orðunum meiri eða betri. Í ljósi þess að það er ekki gert hafnar kærandi þeirri staðhæfingu að myndin gefi til kynna að drykkurinn stuðli að árangri umfram aðra vöru.

Kærandi telur að ekki sé um að ræða fullyrðingar sem ber að færa sönnur á í samræmi við 4. mgr. 6. gr. laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu, né villandi viðskiptahætti sbr. b-lið 1. mgr. 9. gr. laganna, enda almennar og viðurkenndar staðreyndir án skírskotunar til nokkurs annars.

Þá bendir kærandi á að línuritið sem notað er á umbúðum vörunnar sé í raun myndmerki frekar en fræðilegt línurit, ásarnir séu ómerktir og bendi þannig ekki á neinar staðreyndir eða gefi vísindalegar vísbendingar heldur sé eingöngu um hugrenningartengsl að ræða, sem varla þurfi að rökstyðja á fræðilegan hátt. Kærandi telur það óskiljanlegt og ákvörðun Matvælastofnunar órökstudda varðandi þá kröfu að kæranda beri að fjarlægja mynd af línuriti af umbúðunum.

Kærandi telur að ekki sé eingöngu verið að segja að einhver vara geri eitthvað fyrir neytandann heldur sé verið að hvetja til hreyfingar almennt. Það skjóti því skökku við ef ekki má hvetja til hreyfingar og neyslu hollrar matvöru. Í textanum felist hins vegar ekki loforð um heilbrigði eða heilbrigðisauka eins og Matvælastofnun telji.

Þá vísar kærandi til þess að áþekk línurit séu notuð á umbúðir Gainomax vörunnar sem framleidd er í Svíþjóð. Kærandi hefur ekki vitneskju um að þar liggi að baki vísindalegar rannsóknir á vörunni sjálfri til grundvallar línuritinu, sem sé eins og í tilfelli Hleðslu fyrst og fremst skreyting á umbúðum. Kærandi bendir á að sömu reglur gilda í Svíþjóð og á Íslandi og línurit Gainomax hafi ekki þótt brjóta í bága við þarlend lög. Kærandi telur því að sama eigi við um hér, enda um sambærilega vöru og umbúðir að ræða.

Kærandi hafnar því að mynd framan á umbúðum Hleðslu geti talist heilsufullyrðing þar sem almenn tilvísun til „árangurs“ einskorðast ekki við heilbrigði. Kærandi telur að túlka verði vörumerkið kæranda í hag enda ekki hægt að túlka línuritið á neinn sérstakan hátt þar sem ásar eru ómerktir og bendi því ekki á neinar staðreyndir eða gefi vísindalegar vísbendingar.

Kærandi telur að Matvælastofnun hafi engar heimildir í reglugerð nr. 406/2010 eða í lögum nr. 93/1995 um matvæli til þess að banna vörumerki eins og gert er með ákvörðun Matvælastofnunar í máli þessu. Ef athugasemdir Matvælastofnunar um nafn vörunnar og merki hennar nái fram að ganga sé vörumerkið og sú vinna og fjármagn sem kærandi hefur lagt í það fyrir bí. Ákvörðun Matvælastofnunar um að fjarlægja myndina af umbúðum vörunnar og breytingu á nafni myndi eyðileggja vörumerkið og þá fjárfestingu sem lögð hefur verið í það. Kærandi telur að Matvælastofnun hafi með þessari íþyngjandi ákvörðun brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. laga nr. 37/1993, en stofnunin hefur ekki lagt til önnur og vægari úrræði. Telur kærandi að ákvörðun þessi geti ekki talist vægasta úrræðið.

Ef ekki verður fallist á að tilvísun merkinga umbúðanna til árangurs sé ótengd heilsu þá telur kærandi að merkingin feli í sér almenna tilvísun til þess að hreyfing og hleðsla, þ.e. neysla matvæla sem hlaða frumur líkamans með orku, geti verið til þess fallin að árangur náist. Ekki sé því endilega um að ræða tilvísun til vörumerkisins Hleðslu, eða til þessarar vöru sérstaklega, heldur almenna tilvísun til þess að neysla matvæla veiti líkamanum orku, enda ljóst að ekki sé unnt að ná heilsufarslegum árangri með hreyfingu einni saman.

 

Kærandi telur að ákvörðun Matvælastofnunar sé of þungbær til þess að unnt sé að staðfesta hana, einkum og sér í lagi þegar slíkur vafi leikur á um að um heilsufarsfullyrðingu sé að ræða. Þá vekur kærandi athygli á því að Matvælastofnun hafi ekki svarað því, hvers vegna merking kæranda þyki óviðeigandi þegar áþekkt línurit er heimilt í Svíþjóð þar sem sömu eða sambærilegar reglur gilda.

Í bréfi kæranda, dags. 12. apríl 2012, kemur fram að kærandi hafi orðið áskynja um innfluttan próteindrykk sem seldur er hér á landi sem ber heitið „Recovery shake“ og er framleiddur af dönsku fyrirtæki. Á umbúðum vörunnar má finna mynd af nokkurs konar línuriti þar sem ritað er „Fast results“, „High efficiency“ og „Muscle recovery“ og vísar línan á línuritinu beint upp. Miðað við textann á umbúðunum við þessa mynd þá virðist sem neysla drykkjarins, samhliða æfingum, eigi að leiða til hraðari vöðvauppbyggingar. Kæranda er ekki kunnugt um að Matvælastofnun hafi gert athugasemdir við umbúðirnar um þennan drykk.

„Án laktósa“ eða „lítið af laktósa“

Í ákvörðun Matvælastofnunar er þess krafist að í stað fullyrðingarinnar „Hentar flestum þeim sem hafa mjólkursykuróþol“ komi „án laktósa“ eða „lítið af laktósa.“ Þá vill Matvælastofnun skilgreina Hleðslu sem sérfæði. Kærandi telur að það eitt að kljúfa mjólkursykur þýði ekki að varan verði sjálfkrafa sérfæði og vísar til aðfararorða nr. 22 í reglugerð (EB) nr. 1924/2006 þar sem segir:

„Fjalla skal um skilyrði fyrir fullyrðingum á borð við „laktósasnauður“ og „glútensnauður“ sem beint er að hópi neytenda með sérstaka kvilla í tilskipun ráðsins 89/398/EBE frá 3. maí 1989 um samræmingu laga aðildarríkjanna um sérfæði. Sú tilskipun gerir einnig ráð fyrir þeim möguleika að tilgreina megi á venjulegum matvælum að þau henti þessum hópum neytenda ef matvælin uppfylla skilyrðin fyrir slíkri fullyrðingu. Meðan skilyrðin fyrir slíkum fullyrðingum hafa ekki verið fastsett innan Bandalagsins geta aðildarríkin viðhaldið eða samþykkt viðeigandi ráðstafanir á landsvísu.“
Kærandi vísar til þess að Hleðsla sé ekki markaðssett sérstaklega út á þennan eiginleika eða beint sérstaklega að aðilum með mjólkursykuróþol. Því eigi ekki að flokka vöruna sem sérfæði. Vísað er til 1. gr. reglugerðar nr. 865/2010 um matvæli sem eru ætluð til sérstakra, næringarlegra nota (sérfæði), en þar kemur fram að reglugerðin gildir um matvæli sem ætluð eru til sérstakra næringarlegra nota og séu markaðssett sem slík. Kærandi telur svo ekki vera í tilfelli Hleðslu.

Kærandi mótmælir túlkun Matvælastofnunar á samnorrænum leiðbeiningum sem leiða til þess að óheimilt sé að nota annars konar fullyrðingar en „án laktósa“ eða „lítið af laktósa.“ Kærandi telur að Matvælastofnun hafi ekki sýnt fram á að veigamiklar ástæður liggi að baki kröfu stofnunarinnar eða með hvaða hætti núverandi fullyrðing sé ófullnægjandi. Ákvörðun Matvælastofnunar sé því órökstudd og fella beri hana úr gildi.

Kærandi telur svo virðast sem Matvælastofnun vilji að upplýsingar á umbúðum vörunnar séu óljósari með því að hafa ekki skírskotun til mjólkursykuróþols. Ef slíkar upplýsingar væru ekki á vörunni heldur einungis segði „lítið af laktósa“ gæti það valdið því að neytendur, sem ekki hafa mjólkursykuróþol og þekkingu á fræðilega heiti mjólkursykurs, neyttu vörunnar í þeirri trú að hollara eða betra væri að neyta vöru án laktósa. Telur kærandi því notkun fullyrðingar sinnar hentugri þar sem orðið mjólkursykuróþol sé meira lýsandi en fullyrðingin „lítið af laktósa.“

Í bréfi kæranda, dags. 16. mars 2012,  kemur fram að kærandi telur að þessi liður ákvörðunar Matvæla-stofnunar eigi ekki við lengur, enda hafi G-varan verið tekin af markaði.

Aðgreining G-vöru og kælivöru

Í bréfi kæranda, dags. 16. mars 2012,  kemur fram að kærandi telur að þessi liður ákvörðunar Matvæla-stofnunar eigi ekki við lengur, enda hafi G-varan verið tekin af markaði. Í kjölfar þess að hinn nýi geymsluþolni drykkur „Hleðsla með súkkulaðibragði“ kom á markað, telur kærandi að enn eigi að fella niður þennan lið ákvörðunarinnar þar sem G-varan sem ákvörðun Matvælastofnunar snerist um, hafi verið tekin af markaði. Í ákvörðun Matvælastofnunar hafi ekki verið fjallað um hinn nýja drykk.

Kærandi gerir athugasemdir við fullyrðingu Matvælastonunar um að á bak við vöruheitið Hleðsla og mjög keimlíkar umbúðir finnist tvær afar ólíkar vörur og að um afar villandi markaðssetningu þessara tveggja vara sé að ræða. Kærandi bendir á að Hleðsla sé skráð vörumerki, sem sé skráð sem orðmerki í vöruflokkum 29 og 32. Hleðsla sé með öðrum orðum ekki vöruheiti heldur vörumerki. Það sé hægt að selja mismunandi vörur undir sama vörumerki og ef vörumerkið er skráð í viðkomandi vöruflokki þá njóti merkið á vörunni vörumerkjaverndar. Ljóst sé einnig að aðgreining þessara tveggja vara sé mjög mikil. Annars vegar sé um mismunandi umbúðir að ræða og hins vegar mismunandi litasamsetningu grunnlita á umbúðum. Það sé rangt að sama aðalheiti vörunnar, þ.e. „Hleðsla“, feli í sér ruglingshættu fyrir neytandann.

B.    Málsástæður Matvælastofnunar

Matvælastofnun telur að hagkvæmni framleiðslu kæranda í þjóðhagslegum og umhverfislegum skilningi og árangur við markaðssetningu og mögulegan útflutning hafi ekkert með athugasemdir Matvælastofnunar að gera. Þær athugasemdir snúa að merkingu vörunnar fyrir neytendur. Matvælastofnun telur ákvörðun sína frá 24. júní 2011 í meginatriðum fullnægjandi rökstuðning.

Matvælastofnun fer fram á að ákvörðun stofnunarinnar verði staðfest og komi til framkvæmda þá þegar við pökkun kæranda. Kærandi hafi dreift umræddum vörum með ófullnægjandi merkingum um alllangt skeið og hefði ákvörðun Matvælastofnunar þurft að komast fyrr til framkvæmda. Matvælastofnun telur að frekari frestir til að breyta merkingum komi ekki til greina.

Um næringargildismerkingu

Matvælastofnun telur að samkvæmt  9. gr. reglugerðar nr. 410/2009 um merkingu næringargildis matvæla beri að hafa næringargildismerkingu í samræmi við 2. tölul. (lengri útgáfu) þegar fullyrðingar um sykur eru á umbúðum. Í ákvörðun Matvælastofnunar frá 24. júní 2011 kemur fram að stofnunin fellst ekki á þær útskýringar kæranda um að upplýsingar um sykur séu ekki næringarfullyrðingar. Stofnunin telur þannig þá fullyrðingu kæranda að upplýsingarnar á vörunni fjalli einungis um það hvers konar sykur sé notaður en ekki næringarefni í skilningi reglugerðar nr. 410/2009, standist ekki.

„Án hvíts sykurs, án sætuefna með agavesafa“

Í ákvörðun Matvælastofnunar frá 24. júní 2011, eru gerðar athugasemdir við fullyrðinguna „Án hvíts sykurs, án sætuefna með agavesafa“ og er hún talin villandi þannig að fólk telji vöruna vera án viðbætts sykurs. Matvælastofnun bendir á að í leiðbeiningum bresku Food Standard Agency frá 2008, sem kærandi vísar einnig til, segi „..séu yfirlýsingar/staðhæfingar settar fram á þann hátt að það gefi til kynna, gagnvart neytendum, að varan hafi jákvæða næringarfræðilega eiginleika fellur fullyrðing undir gildissvið reglugerðarinnar.“ Matvælastofnun álítur að fullyrðingin „án hvíts sykurs, án sætuefna með agavesafa“ falli af þessum ástæðum undir gildissvið reglugerðarinnar. Þá bendir Matvælastofnun á að samkvæmt reglugerðinni þurfi að taka tillit til skilnings neytenda þegar verið er að ákvarða hvort ákveðin fullyrðing falli undir gildissvið reglugerðarinnar eða ekki. Þá bendir Matvælastofnun á að leiðbeiningar sem kærandi vísar til séu túlkanir bresku stofnunarinnar en Matvælastofnun hefur enn ekki gefið út leiðbeiningar um næringar- og heilsufarsfullyrðingar.

Matvælastofnun telur aðalatriði málsins vera að fullyrðingin eða upplýsingarnar sem settar eru fram um sykurinnihald vörunnar séu ófullnægjandi í núverandi mynd. Með fullyrðingunni eða upplýsingunum á vörunni sé verið að villa um fyrir fólki og sé til þess fallið að vekja þá trú að varan innihaldi ekki sykur. Því standist fullyrðingin/upplýsingarnar ekki 11. gr. laga nr. 93/1995 um matvæli. Fullyrðingin eða upplýsingarnar um að varan innihaldi agavesafa segi lítið um hvort varan innihaldi sykur eða ekki fyrir stóran hóp neytenda. Matvælastofnun telur að agavesafi sé lítt þekktur hér á landi og telur líklegt að neytendur geri sér ekki grein fyrir því að um sé að ræða ávaxtasykur sem vissulega sé annað en hvítur sykur, en gefi þó sama magn hitaeininga per 100 g.

Matvælastofnun telur að ekki sé hægt að tala um safa í þeim skilningi þegar um þykkni er að ræða en fram kemur í gögnum málsins að agavesafinn sé í formi þykknis. Matvælastofnun telur að notkun hugtaksins „agavesafa“ í þessu sambandi sé villandi vegna þess að skilningur neytenda á safa sé annar. Matvæla-stofnun telur það villandi fullyrðingu að halda því fram að agavesafi sé notaður í vöruna þar sem hugtakið safi vísi til þess að þykkni sé þynnt út til drykkjar. Sannara væri að tala um agaveþykkni eða agavesíróp.

Kærandi vísar til þess að tilgangurinn með umræddri staðhæfingu sé að benda á að tiltekið hráefni sé ekki til staðar. Matvælastofnun vísar til þess að vitað er að fjöldi neytenda vill sneiða hjá sykri í matvælum og vilji gjarnan sykurlausar eða sykurminni vörur. Matvælastofnun telur fullyrðingu á Hleðslu hafa mjög takmarkað gildi fyrir neytendur, ef nokkuð, og er að mati stofnunarinnar um villandi upplýsingar að ræða. Stofnunin spyr hvaða gagn sé af því fyrir neytendur að vita að ein gerð af sykri (hvítur sykur, þ.e. súkrósi = glúkósi og frúktósi) sé ekki notaður sem hráefni, þegar notað er hráefni, þ.e. agavesíróp, sem inniheldur meira magn af sykru (ein- og tvísykrum) en t.d. íssósa eða marssúkkulaði, en neytendum sé bara ekki sagt frá því að það innihaldi sykur? Af hverju kærandi vilji ekki hafa skýrari upplýsingar fyrir neytendur í fullyrðingunni úr því byrjað er að leggja áherslu á sykurinnihald? Hvers vegna kærandi setji þessa fullyrðingu á besta stað (framhlið) vörunnar? Af hverju fyrirtækið vilji ekki merkja með lengri útgáfu næringargildismerkinga? Ástæðuna telur Matvælastofnun vera að ætlunin sé að villa um fyrir neytendum þegar kemur að sykurinnihaldi vörunnar.

Af upplýsingum kæranda um innihald agavesafa telur Matvælastofnun ljóst að það flokkist sem viðbættur sykur. Stofnunin vísar til þess að í skilyrðum fyrir fullyrðingunni „án viðbætts sykurs“ í viðauka við reglugerð EB nr. 1924/2006 sem innleidd var með reglugerð nr. 406/2010 segir:

„Aðeins má nota fullyrðingu þess efnis að matvæli séu án viðbætts sykurs og allar fullyrðingar, sem líklegt að hafi sömu merkingu fyrir neytendur, ef varan er án viðbættra ein- eða tvísykra eða annarra matvæla sem notuð eru til að sæta mat. Sé sykur í matvælum frá náttúrunnar hendi skulu eftirfarandi upplýsingar koma fram á merkimiðanum „INNIHELDUR SYKUR FRÁ NÁTTÚRUNNAR HENDI.“

Í 3. gr. reglugerðar EB nr. 1333/2008 um aukaefni sem innleidd var með reglugerð nr. 978/2011 stendur:
e)    „matvæli án sykurs“: matvæli án eftirfarandi:
i.    viðbættra einsykra eða tvísykra,
ii.    viðbættra matvæla sem innihalda einsykrur eða tvísykrur sem eru notuð vegna sætueiginleika sinna.

Matvælastofnun telur að agave sé þess vegna viðbættur sykur. Þá vísar Matvælastofnun til þess að í aukaefnalista í reglugerð nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum komi fram að ekki sé leyfilegt að nota sætuefni í umrædda vöru (sjá nánar flokk 14.1.1 í aukaefnalista reglugerðarinnar). Matvælastofnun telur með hliðsjón af framangreindu að fullyrðing um að varan innihaldi ekki sætuefni hafi ekkert gildi og sé af þeim sökum villandi.

Matvælastofnun vísar til þess að í reglugerð EB nr. 1924/2006 segi m.a. í 16. lið inngangsorða að dómstóll Evrópubandalaganna hafi talið nauðsynlegt í úrskurðum sínum tengdum auglýsingamálum að vega og meta áhrif á ímyndaðan dæmigerðan neytanda. Við matið sé tekið tillit til ýmissa þátta, þ.m.t. menningarlegra og málfarslegra þátta. Jafnframt segi að yfirvöld skuli sjálf ákveða að teknu tilliti til dómaframkvæmdar hvað teljist dæmigerð viðbrögð neytenda. Matvælastofnun telur að mat hennar verði að ráða upp að ákveðnu marki og telur þekkingu innan stofnunarinnar nægja til þess. Agavesafi sé lítt þekkt hugtak og innihald agave sé almennt ekki vel þekkt og því síður sé það vel þekkt að agave „safi“ sé síróp með 74% sykurinni-haldi. Sykurinn í agave sé ekki hollari en annar sykur þótt öðru sé haldið fram í þeim kynningum sem fyrirtækið vísar til á agave.

Matvælastofnun mótmælir því að ákvörðun stofnunarinnar sé óljós. Stofnunin vísar til þess að kærandi eigi nokkra kosti þegar hann ákveður hvernig skuli merkja vöruna. Það sé ekki hlutverk Matvælastofnunar að leiðbeina kæranda í þeim efnum eða ákveða þessi atriði, enda annist stofnunin eftirlit en ekki ráðgjafarstarfsemi fyrir matvælafyrirtæki. Matvælastofnun sé hins vegar tilbúin til að leiðbeina kæranda um hvernig megi merkja vöruna. Krafa stofnunarinnar er að fjarlægja umrædda fullyrðingu í núverandi mynd eða breyta henni þannig að hún standist ákvæði reglugerðarinnar.

Mynd/línurit með textanum „hreyfing – hleðsla - árangur“

Matvælastofnun telur að um sé að ræða heilsufarsfullyrðingu, enda geti slík fullyrðing verið á hvaða formi sem er. Stofnunin vísar til þess að samkvæmt 2. gr. reglugerðar EB nr. 1924/2006 er fullyrðing sérhver boðskapur eða framsetning, sem er ekki lögboðin samkvæmt löggjöf bandalagsins eða landslögum, þ.m.t. myndefni, teikningar eða tákn, í hvaða formi sem er, þar sem er fullyrt, látið að því liggja eða gefið í skyn að tiltekin matvæli hafi tiltekna eiginleika. Þannig sé ljóst að fullyrðing geti verið myndefni eða tákn.

Kærandi telur að umrætt línurit sé myndmerki sem bendi ekki á neinar staðreyndir heldur sé einungis um hugrenningatengsl að ræða. Matvælastofnun telur að slíkt sé einmitt eitt af því sem reglugerðinni er ætlað að ná yfir, enda nái skilgreiningin á fullyrðingu samkvæmt reglugerðinni yfir tilfelli þar sem látið er að því liggja eða gefið í skyn að tiltekin matvæli hafi tiltekna eiginleika.

Í 5. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar er heilsufarsfullyrðing skilgreind á eftirfarandi hátt: „Sérhver fullyrðing þar sem fullyrt er, látið að því liggja eða gefið í skyn að tengsl séu á milli tiltekins matvælaflokks, tiltekinna matvæla eða eins af innihaldsefnum þeirra og heilbrigðis.“ Matvælastofnun telur að með merkingunni „hreyfing, hleðsla, árangur“ sé verið að vísa í árangur í heilsufarslegum skilningi. Í því sambandi vísar stofnunin til þess að kærandi hafi í andmælabréfi sínu fallist á að sá „árangur“ sem vísað er til sé árangur í heilsufarslegum skilningi. Hins vegar segi kærandi að ekki sé verið að fullyrða um vöruna Hleðslu, heldur sé um að ræða almenna tilvísun til þess að neysla matvæla, sem hlaða frumur líkamans með orku, geti verið til þess fallin að árangur náist í heilsufarslegum skilningi. Matvælastofnun fellst ekki á þann málflutning. Stofnunin skilur fullyrðinguna þannig að verið sé að fullyrða að með hreyfingu og neyslu vörunnar Hleðslu náist árangur í heilsufarslegum skilningi. Matvælastofnun álítur einnig að meðalneytandinn skilji fullyrðinguna á þann hátt og dregur í efa að neytendur telji að með umræddri fullyrðingu á umbúðum vöru sem ber heitið Hleðsla sé verið að vísa í annað en vöruna sjálfa.

Matvælastofnun vísar til þess að í 2. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 1924/2006 komi fram að reglugerðin gildi um næringar- og heilsufarsfullyrðingar sem komi fram í viðskiptaorðsendingum, hvort sem um sé að ræða merkingu, kynningu eða auglýsingu matvæla í því formi sem þau eru afhent neytandanum. Það er skoðun Matvælastofnunar að umrædd merking teljist viðskiptalegs eðlis þar sem hún er á pakkningu sem ætluð er lokaneytanda. Matvælastofnun telur að „hreyfing - hleðsla - árangur“ og fylgjandi myndmerki skapi hugrenningatengsl og séu framan á vörunni í viðskiptalegum tilgangi til að benda neytendum á að með neyslu drykkjarins Hleðslu náist árangur í heilsufarslegum skilningi. Það að Hleðsla standi á línuritinu getur Matvælastofnun ekki túlkað á annan hátt en að það eigi við um vöruna Hleðslu, þótt kærandi haldi öðru fram.

Matvælastofnun telur með hliðsjón af framangreindu að merkingin „hreyfing - hleðsla - árangur“ ásamt meðfylgjandi línuriti (myndmerki) sé heilsufarsfullyrðing sem falli undir ákvæði reglugerðar nr. 406/2010 um gildistöku reglugerðar (EB) nr. 1924/2006 um næringar- og heilsufarsfullyrðingar er varða matvæli. Tilkynna skal markaðssetningu matvæla með næringar- eða heilsfarsfullyrðingum samkvæmt ákvæðum reglugerðarinnar til Matvælastofnunar og færa rök fyrir notkun fullyrðingarinnar. Kærandi hefur ekki uppfyllt þá tilkynningarskyldu.

Í bréfi Matvælastofnunar frá 7. apríl 2011 kom fram að á umbúðum vörunnar væri fullyrðing sem gæti gefið til kynna að drykkurinn stuðlaði að árangri. Þannig mætti túlka þessa myndrænu fullyrðingu sem svo að tengsl væru á milli vörunnar (þ.m.t. heiti vörunnar) og heilsu neytenda hennar. Enginn rökstuðningur var fyrir fullyrðingunni og benti Matvælastofnun á að samkvæmt 3. gr. reglugerðar nr. 406/2010 bæri að tilkynna markaðssetningu Hleðslu til Matvælastofnunar og færa rök fyrir fullyrðingunni. Í stjórnsýslukæru og í andmælum kæranda var því hafnað að um heilsufarsfullyrðingu væri að ræða og tilmæli Matvæla-stofnunar um að færa rök fyrir fullyrðingunni hunsuð. Í ákvörðun Matvælastofnunar var að nýju rökstutt að um heilsufarsfullyrðingu væri að ræða og að sækja mætti um notkun fullyrðingarinnar samkvæmt reglugerð nr. 406/2010. Í ljósi þess að heilsufarsfullyrðingin var í notkun án þess að farið væri að ákvæðum reglugerðar nr. 406/2010 beindi Matvælastofnun því til kæranda að fjarlægja þessa fullyrðingu. Matvælastofnun vekur athygli á því að kærandi getur tilkynnt fullyrðinguna og fært fram rökstuðning í stað þess að þræta fyrir að um fullyrðingu sé að ræða.

„Án laktósa“ eða „lítið af laktósa“

Matvælastofnun vísar til þess að innan Evrópusambandsins hafa hugtökin „lactose free“ og „low lactose“ ekki enn verið skilgreind. Hugtakið „lactose free“, sem þýða má laktósasnauður, kemur fyrir í aðfararorðum nr. 22 í reglugerð EB nr. 1924/2006 um næringar- og heilsufarsfullyrðingar er varða matvæli. Þar er tilvísun til tilskipunar ráðsins nr. 89/398/EBE frá 3. maí 1989 um samræmingu laga aðildarríkjanna um sérfæði. Eftirfarandi kemur fram í aðfararorðum nr. 22 í reglugerð nr. 1924/2006:

„Fjalla skal um skilyrðin fyrir fullyrðingum á borð við „laktósasnauður“ og „glútensnauður“, sem beint er að hópi neytenda með sérstaka kvilla, í tilskipun ráðsins 89/398/EBE frá 3. maí 1989 um samræmingu laga aðildarríkjanna um sérfæði. Sú tilskipun gerir einnig ráð fyrir þeim möguleika að tilgreina megi á venjulegum matvælum að þau henti þessum hópum neytenda ef matvælin uppfylla skilyrðin fyrir slíkri fullyrðingu. Meðan skilyrðin fyrir slíkum fullyrðingum hafa ekki verið fastsett innan Bandalagsins geta aðildarríkin viðhaldið eða samþykkt viðeigandi ráðstafanir á landsvísu.“

Kærandi telur að það eitt að kljúfa mjólkursykur þýði ekki að varan verði sjálfkrafa sérfæði. Þar að auki heldur kærandi því fram að Hleðsla sé ekki markaðssett sérstaklega út á þennan eiginleika eða beint sérstaklega að aðilum með mjólkursykuróþol og þess vegna eigi ekki að flokka hana sem sérfæði. Matvælastofnun telur að G-varan Hleðsla falli undir gildissvið reglugerðar nr. 865/2010 um sérfæði. Í ákvörðun stofnunarinnar, dags. 24. júní 2011, var lögð áhersla á að ákvörðunin ætti við um G-vörurnar en ekki Hleðslu í dós, þ.e. kælivöruna.  Matvælastofnun telur að hugtakið „sérfæði“ sbr. reglugerð nr. 865/2010 (tilskipun nr. 89/398/EBE) sé nægjanlega útskýrt í ákvörðun stofnunarinnar frá 24. júní 2011 enda komi þar fram að sérfæði séu matvæli sem vegna sérstakrar samsetningar eða framleiðsluaðferðar séu ætluð einstaklingum sem hafa sérstakar næringarfræðilegar þarfir. Matvælastofnun telur að þessi skilgreining eigi við um G-vörurnar vegna þess að þær hafi verið framleiddar með sérstakan eiginleika í huga, þ.e.a.s. mjólkursykurinn hafi verið klofinn (framleiðsluaðferð) með það að markmiði að vörurnar henti þeim sem hafi mjólkursykuróþol (einstaklingar með sérstakar næringarfræðilegar þarfir). Matvælastofnun vísar til þess að samkvæmt reglugerð sé ekki gerð krafa um að kalla vöruna sérfæði en sá möguleiki sé til staðar.

Að sögn kæranda er Hleðsla ekki markaðssett sérstaklega út á þennan eiginleika. Matvælastofnun minnir á auglýsingar sem hafa verið birtar í dagblöðum þar sem myndir eru af Hleðslu-vörum (kælivöru og G-vöru) með upplýsingum/fullyrðingum um að vörurnar henti fólki með mjólkursykuróþol. Matvælastofnun spyr í kjölfarið hvernig annað sé hægt en að skilgreina þetta sem markaðssetningu?

Kærandi mótmælir notkun samnorrænna leiðbeininga „Dietic Foods – Proposed Nordic Guidelines for Assessment and Regulation“ frá 1993. Matvælastofnun tekur fram að á meðan engin sameiginleg skilyrði hafa verið skilgreind innan Evrópusambandsins fyrir fullyrðingunni „laktósasnauður“ geri reglugerð nr. 1924/2006 ráð fyrir að aðildarríkin geti viðhaldið eldri skilgreininum eða samþykkt nýjar viðeigandi ráðstafanir á landsvísu. Matvælastofnun vísar til þess að hér á landi sé stuðst við þessar leiðbeiningar eins og alls staðar á Norðurlöndunum, þ.m.t. í Finnlandi. Óljóst er hvenær eða hvort viðeigandi reglur um fullyrðinguna „lactose free“ verði sett innan Evrópusambandsins en Matvælastofnun telur líklegt að umrætt hugtak verði notað og ekkert annað hugtak, eins og fram kemur í aðfararorðum nr. 22.

Matvælastofnun telur ekki rétt að orða hlutina þannig að hún henti flestum þeim sem hafa mjólkur-sykuróþol. Sumir þoli lítið magn af laktósa og aðrir ekki neitt. Fullyrðingin „án laktósa“ eða „lítið af laktósa,“ þar sem magn mjólkursykurs kemur einnig fram, sé því meira upplýsandi fyrir neytendur.

Aðgreining G-vöru og kælivöru

Á því stigi máls, þegar upplýsingar kæranda voru þær að unnið væri að úrbótum, vakti Matvælastofnun athygli á því að þá höfðu úrbætur ekki komið fram. Nú eru komnar nýjar umbúðir og það er mat Matvælastofnunar að þær fullnægi ekki þeim skilyrðum sem gerð eru í 5. gr. reglugerðar nr. 503/2005 um merkingu matvæla. Merking matvæla megi ekki vera villandi fyrir kaupendur, einkum að því er varðar sérkenni, eðli og aðferð við gerð eða framleiðslu. Þá er einnig vísað til 7 gr. sömu reglugerðar um vöruheiti þar sem segir að neytendur skuli fá nógu nákvæma lýsingu á eðli vörunnar þannig að þeir geti aðgreint hana frá öðrum sambærilegum vörum. Að mati Matvælastofnunar er villandi að nota vöruheitið „Hleðsla“ á allar vörur þar sem aðgreining á mismnandi útfærslum vörunnar er ekki fullnægjandi. Mismunandi eiginleikar kælivöru og G-vöru varðandi mjólkuróþol komi ekki nægilega skýrt fram. Ljóst sé að á bak við vöruheitið Hleðsla og mjög keimlíkar umbúðir finnist tvær afar ólíkar vörur.

IV. Niðurstaða ráðuneytisins

Tilgangur laga nr. 93/1995 er að tryggja, svo sem kostur er, gæði, öryggi og hollustu matvæla og að merkingar og aðrar upplýsingar séu réttar og fullnægjandi, sbr. 1. gr. laganna. Lögin fjalla ekki eingöngu um öryggi matvæla og hollustuhætti, heldur einnig óréttmæta viðskiptahætti, t.d. varðandi umbúðamerkingar, auglýsingar og aðra kynningu, enda er það mikilvægur þáttur í neytendavernd.

Samkvæmt 11. gr. laga nr. 93/1995, um matvæli er óheimilt að hafa matvæli á boðstólum eða dreifa þeim þannig að þau blekki kaupanda að því er varðar uppruna, tegund, gæðaflokkun, samsetningu, magn, eðli eða áhrif.

Samkvæmt 18. gr. a laganna skal leitast við að vernda hagsmuni neytenda og gefa neytendum kost á upplýstu vali með tilliti til matvælanna sem þeir neyta. Þannig skal leitast við að fyrirbyggja framleiðslu og markaðssetningu svikinna matvæla, sviksamlegar eða villandi starfsvenjur og aðrar starfsvenjur sem gætu villt um fyrir neytendum. Óheimilt er að villa um fyrir neytendum með merkingu, auglýsingu og framsetningu matvæla, þ.m.t. lögun þeirra, útliti eða umbúðum og umbúðaefni, hvernig þeim er fyrir komið og í hvaða umhverfi þau eru sýnd, sem og upplýsingum sem eru veittar um þau.

Matvælastofnun og heilbrigðisnefndir sveitarfélaga undir yfirumsjón Matvælastofnunar annast opinbert eftirlit með framleiðslu og dreifingu matvæla, sbr. 22. gr. laga um matvæli. Sömu aðilar annast eftirlit með því að ákvæðum reglugerðar nr. 406/2010, um gildistöku reglugerðar (EB) nr. 1924/2006 um næringar- og heilsufarsfullyrðingar er varða matvæli, sé framfylgt.

A.    Krafa Matvælastofnunar um að næringargildismerking þurfi að koma fram í lengri útgáfu

Matvælastofnun krefst þess að úrbætur verði gerðar á næringargildismerkingu vörunnar þannig að næringargildismerkingin komi fram í lengri útgáfu sbr. 2. tölul. 9. gr. reglugerðar nr. 410/2009 um merkingu næringargildis matvæla. Kærandi mótmælir því að staðhæfingin „án hvíts sykurs, án sætuefna, með agavesafa“ sé næringarfullyrðing sem leiði til þess að næringargildismerking þurfi að koma fram í lengri útgáfu. Kærandi telur að í engu sé verið að fullyrða nokkuð um sykur og sætuefni annað en að tiltekin hráefni séu ekki til staðar í drykknum.

Ákvæði reglugerðar nr. 410/2009, um merkingu næringargildis matvæla, taka til merkingar næringargildis matvæla sem dreift er til neytenda og stóreldhúsa sbr. 1. gr. reglugerðarinnar. Ákvæðin gilda einnig um auglýsingu og kynningu matvæla og um sérfæði, sem jafnframt skal merkt samkvæmt sérákvæðum um merkingar í reglugerðum um þann vöruflokk. Næringargildi er skylt að merkja þegar fullyrðing um næringarfræðilega eiginleika tiltekinnar vöru kemur fram í merkingu, kynningu eða auglýsingu skv. 1. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar.

Í 9. gr. reglugerðarinnar er fjallað um framsetningu og útreikninga næringargildisupplýsinga. Samkvæmt 2. tölul. 9. gr. er skylt að merkja á ákveðinn hátt þegar fullyrt er um sykur, mettaðar fitusýrur, trefjar eða natríum. Kærandi telur að ekki sé verið að fullyrða nokkuð um sykur eða sætuefni annað en að tiltekin hráefni, þ.e. hvítur sykur og sætuefni, séu ekki til staðar í drykknum. Kærandi telur því að fullnægjandi sé að merkja Hleðslu í samræmi við 1. tölul. 9. gr. reglugerðarinnar þar sem ekki sé fullyrt um sykur heldur sé einungis um staðhæfingu að ræða.

Kærandi vísar til þess að Evrópusambandið hafi skilgreint hugtakið fullyrðing í reglugerð (EB) nr. 1924/2006, um næringar- og heilsufarsfullyrðingar er varða matvæli. Samkvæmt 1. tölul. 2. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar er fullyrðing sérhver boðskapur eða framsetning, sem er ekki lögboðin samkvæmt löggjöf Bandalagsins eða landslögum, þ.m.t. myndefni, teikningar eða tákn, í hvaða formi sem er, þar sem er fullyrt, látið að því liggja eða gefið í skyn að tiltekin matvæli hafi tiltekna eiginleika. Í 2. tölul. sömu greinar eru næringarefni skilgreind sem þau prótín, kolvetni, fita, trefjar, natríum, vítamín og steinefni sem tilgreind eru í viðaukanum við tilskipun 90/496/EBE, og efni sem tilheyra flokki þessara næringarefna eða eru efnisþættir í þeim.

Samkvæmt 3. tölul. 3. gr. reglugerðar nr. 410/2009 er fullyrðing um næringargildi öll merking, kynning og auglýsing þar sem fullyrt er eða gefið í skyn að tiltekin matvæli hafi sérstaka næringarfræðilega eiginleika vegna orku (fjölda hitaeininga) sem þau gefa, gefa minna eða meira af eða gefa ekki, og/eða vegna næringarefna sem þau innihalda, innihalda í minna eða meira magni eða innihalda ekki. Sykur skv. c-lið 4. tölul. 3. gr. reglugerðar nr. 410/2009 er ein- og tvísykrur sem fyrirfinnast í matvælum, að undanskildum pólýólum.

Ráðuneytið telur að fullyrðingar um sykrur séu fullyrðingar um næringargildi enda séu sykrur kolvetni. Með hliðsjón af framangreindu telur ráðuneytið að með merkingunni „án hvíts sykurs, án sætuefna, með agavesafa“ á vörunni Hleðslu sé fullyrt um sykur, þ.e. að varan innihaldi ekki hvítan sykur. Merkingin fullyrði þannig um næringarfræðilega eiginleika í vörunni sbr. 3. tölul. 3. gr. reglugerðar nr. 410/2009.  Ráðuneytið telur því að kæranda beri að merkja vöruna næringargildismerkingu í lengri útgáfu sbr. 2. tölul. 9. gr. reglugerðar nr. 410/2009 um merkingu næringargildis matvæla.

B.    Krafa Matvælastofnunar um að fjarlægja þurfi fullyrðinguna eða upplýsingarnar „Án hvíts sykurs  - Án sætuefna – Með agavesafa“ eða breyta á þann hátt að hún sé fullkomlega rétt og að neytendum sé ljóst að varan innihaldi sykur, þ.e.a.s. að agaveþykkni (-síróp) innihaldi ávaxtasykur.

Í ákvörðun Matvælastofnunar er þess krafist að fullyrðingin eða upplýsingarnar „án hvíts sykurs, án sætuefna, með agavesafa“ verði fjarlægð eða breytt á þann hátt að hún sé fullkomlega rétt og að neytendur séu upplýstir um að varan innihaldi sykur, þ.e.a.s. að agaveþykkni (síróp) innihaldi ávaxtasykur.

Matvælastofnun telur að með fullyrðingunni „án hvíts sykurs, án sætuefna, með agavesafa“ sé verið að villa um fyrir neytendum og að hún sé til þess fallin að vekja þá trú að varan innihaldi ekki sykur. Fullyrðingin standist því ekki 11. gr. laga um matvæli. Matvælastofnun telur líklegt að neytendur geri sér ekki grein fyrir því að um er að ræða ávaxtasykur.

Agave er samkvæmt ensk-íslenskri orðabók heiti ættkvíslar plantna. Aðalkolvetni í agaveplöntum er inúlín sem er fjölsykra úr frúktósaeiningum. Úr plöntunum er síðan unnið agavesíróp sem inniheldur blöndu af frúktósa (ávaxtasykur) og glúkósa, bæði sem fásykrum og einsykrum. Í gögnum málsins kemur fram að agavesafinn sem notaður er í Hleðslu er í formi þykknis þar sem búið er að þykkja safann 7,5 sinnum með vakúmeimingu. Kærandi kaupir safann frá Sviss þar sem hann er kallaður Agavendicksaft. Þykktur agavesafi inniheldur 74% ein- og tvísykrur, 25% vatn og 1% trefjar.

Í lögum um matvæli er meðal annars stefnt að því að tryggja réttmæta viðskiptahætti og vernda hagsmuni neytenda, sbr. 11. gr. og 18. gr. a laganna. Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. matvælalaga nr. 93/1995 er óheimilt að hafa matvæli á boðstólnum eða dreifa þeim þannig að þau blekki kaupanda að því er varðar uppruna, tegund, gæðaflokkun, samsetningu, magn, eðli eða áhrif. Þá skal leitast við að vernda hagsmuni neytenda og gefa neytendum kost á upplýstu vali með tilliti til matvæla sem þeir neyta skv. 18. gr. a matvælalaga. Óheimilt er að villa um fyrir neytendum með merkingum, auglýsingum eða framsetningu matvæla, þ.m.t. með lögun þeirra, útliti, umbúðum og umbúðarefni, hvernig þeim er fyrir komið og í hvaða umhverfi þau eru sýnd, sem og upplýsingum sem eru veittar um það. Á umbúðum Hleðslu er sérstaklega tekið fram að varan innihaldi ekki hvítan sykur og ekki sætuefni en hún innihaldi agavesafa. Kærandi telur að aðeins hafi verið upplýst hvers konar sykur sé í vörunni og hvers konar sykur sé ekki í vörunni.

Ráðuneytið telur að uppsetning fullyrðingarinnar á umbúðum vörunnar sé til þess fallin að villa um fyrir neytendum þannig að neytendur geti skilið hana sem svo að varan innihaldi ekki sykur. Hvergi á umbúðum vörunnar er skýrt hvað agavesafi er. Samkvæmt reglugerð nr. 1924/2006 telst agavesafi vera viðbættur sykur, enda agavesafi ávaxtasykur. Þannig er skýrt tekið fram á umbúðum vörunnar að hún innihaldi ekki hvítan sykur en hins vegar er ekki skýrt út fyrir neytendum að varan innihaldi ávaxtasykur. Ráðuneytið telur að framangreind upptalning á umbúðum vörunnar, þar sem fullyrt er að varan innihaldi ekki hvítan sykur og ekki sætuefni en í beinu framhaldi kemur fram að varan innihaldi agavesafa, sé blekkjandi fyrir neytendur að því er varðar samsetningu og innihald vörunnar. Rétt væri að taka fram á umbúðunum að varan innihaldi ávaxtasykur til þess að neytendur geti áttað sig á því að varan sé ekki sykurlaus.

Kærandi telur ákvörðun Matvælastofnunar óljósa, ákvörðunin virðast valkvæð auk þess sem Matvæla-stofnun gefi ekki leiðbeiningar eða útskýri með hvaða hætti staðhæfingin yrði fullkomlega rétt. Ákvörðunin sé þannig ekki í samræmi við þá óskráðu meginreglu stjórnsýsluréttar að stjórnvaldsákvörðun verði að vera bæði ákveðin og skýr svo málsaðili geti metið hana og metið réttarstöðu sína.

Í ákvörðun Matvælastofnunar, dags. 24. júní 2011, er krafa um úrbætur er varðar þennan lið svohljóðandi:

„Krafa um úrbætur: Fullyrðingin eða upplýsingarnar „án hvíts sykurs, án sætuefna, með agavesafa“ þarf að fjarlægja eða breyta á þann hátt að hún sé fullkomlega rétt og að neytendur skilji að varan innihaldi sykur, þ.e. að agaveþykkni –síróp innihaldi ávaxtasykur.“ 
Ráðuneytið telur að þessi þáttur ákvörðunar Matvælastofnunar hafi mátt vera skýrari. Þannig er vísað til þess að breyta þurfi fullyrðingunni á þann hátt að hún sé fullkomlega rétt en um leið ekki bent á að hvaða leyti fullyrðingin sé röng. Í ákvörðuninni kemur hins vegar skýrt fram að breyta þurfi fullyrðingunni þannig að neytendum sé ljóst  að varan innihaldi sykur, þ.e. að agavesafinn innihaldi ávaxtasykur. Ráðuneytið telur að kæranda hafi mátt vera ljóst að fullyrðingin eða upplýsingarnar um vöruna á umbúðunum hafi verið ófullnægjandi og krafa Matvælastofnunar hafi haft þann tilgang að bæta úr þessum annmarka. Skýrt þurfi að koma fram á vörunni að agavesafi innihaldi ávaxtasykur. Með hliðsjón af framangreindu verður ekki talið að ákvörðunin teljist svo allsendis óljós að hún verði talin ógild.

Í umsögn Matvælastofnunar hvað varðar skýrleika ákvörðunarinnar vísar Matvælastofnun til þess að það sé ekki hlutverk stofnunarinnar að leiðbeina kæranda í þeim efnum eða ákveða þessi atriði, enda annist stofnunin eftirlit en ekki ráðgjafarstarfsemi fyrir matvælafyrirtæki. Matvælastofnun sé hinsvegar tilbúin til að leiðbeina fyrirtækinu um hvernig merkja megi vöruna. Af þessu tilefni vill ráðuneytið árétta að stjórnvald skal veita þeim, sem til þess leita, nauðsynlega aðstoð og leiðbeiningar varðandi þau mál sem snerta starfssvið þess, sbr. 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ráðuneytið telur ummæli um að stofnunin annist ekki ráðgjafarstarfsemi fyrir matvælafyrirtæki ekki viðeigandi í ljósi þess að skýrt er kveðið á um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda í 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga.

Kærandi telur að ummæli í umsögn Matvælastofnunar í málinu sýni stofnunin óvild í garð kæranda þannig að draga megi úr óhlutdrægni starfsmanna stofnunarinnar í efa, sem leiði til þess að ákvörðun um þennan lið hafi ekki verið tekin á málefnalegum grundvelli. Kærandi telur því að þessi þáttur ákvörðunar Matvælastofnunar byggi á ómálefnalegum sjónarmiðum og því beri þegar af þeirri ástæðu að fella hana úr gildi.

Í umsögn Matvælastofnunar segir:

„Af hverju vill fyrirtækið ekki hafa skýrari upplýsingar fyrir neytendur í fullyrðingunni úr því byrjað er að leggja áherslu á sykurinnihald? Hvers vegna setur fyrirtækið þessa fullyrðingu á besta stað (framhlið) á vörunni? Er ekki nóg að neytandi geti lesið innihaldslýsinguna ef þetta snýst um að ekki sé hvítur sykur í vörunni? Af hverju vill fyrirtækið ekki merkja lengri útgáfu næringargildismerkingar, þar sem fram kemur magn af sykri? Ástæðuna telur Matvælastofnun vera að ætlunin sé að villa um fyrir neytendum þegar kemur að sykurinnihaldi vörunnar.“
Ráðuneytið telur að framsetning á röksemdum í umsögn Matvælastofnunar sé óheppileg og ekki til fyrirmyndar. Ráðuneytið bendir á að við röksemdafærslu beri að vísa til laga og stjórnvaldsfyrirmæla og túlka slík ákvæði eftir því sem við á.  Reglan um málefnaleg sjónarmið felur í sér að líta eigi til þeirra hagsmuna sem lögin eiga að tryggja á grundvelli viðurkenndrar lagatúlkunar. Þrátt fyrir þetta telur ráðuneytið að Matvælastofnun hafi í ákvörðun sinni og með umræddum ummælum í umsögn litið til hagsmuna neytenda. Verður þannig ekki talið að ákvörðun er varðar þennan lið sé byggð á ómálefnalegum sjónarmiðum. Ráðuneytið beinir þeim tilmælum til Matvælastofnunar að gæta að vönduðum stjórnsýsluháttum við meðferð mála hjá stofnuninni.

Með hliðsjón af framangreindu staðfestir ráðuneytið ákvörðun Matvælastofnunar um að fjarlægja þurfi fullyrðinguna „án hvíts sykurs, án sætuefna, með agavesafa“ eða breyta henni á þann hátt að neytendum sé ljóst að varan innihaldi ávaxtasykur.

C.    Krafa Matvælastofnunar um að fjarlægja þurfi mynd/línurit með textanum „Hreyfing - Hleðsla – Árangur“

Matvælastofnun fer fram á að mynd/línurit með textanum „hreyfing – hleðsla - árangur“ verði fjarlægt af umbúðum Hleðslu. Matvælastofnun telur að rökstuðning framleiðanda vanti fyrir notkun framangreindrar heilsufullyrðingar en hægt sé að sækja um notkun fullyrðingar samkvæmt reglugerð nr. 406/2010, um gildistöku reglugerðar (EB) nr. 1924/2006 um næringar- og heilsufarsfullyrðingar er varða matvæli.

Samkvæmt 2. gr. reglugerðar nr. 1924/2006 er fullyrðing sérhver boðskapur eða framsetning, sem er ekki lögboðin samkvæmt löggjöf Bandalagsins eða landslögum, þ.m.t. myndefni, teikningar eða tákn, í hvaða formi sem er, þar sem fullyrt er, látið að því liggja eða gefið í skyn að tiltekin matvæli hafi tiltekna eiginleika. Ljóst er að mynd eða línurit getur talist til fullyrðingar samkvæmt reglugerðinni. Heilsufarsfullyrðing er sérhver fullyrðing þar sem er fullyrt, látið að því liggja eða gefið í skyn að tengsl séu á milli tiltekins matvælaflokks, tiltekinna matvæla eða eins af innihaldsefnum þeirra og heilbrigðis. Á umbúðum vörunnar kemur fram: „Hleðsla er íþróttadrykkur sem inniheldur prótein og kolvetni til hleðslu. Hentar vel fljótlega eftir æfingar eða á milli mála.“ Á umbúðunum kemur fram nafn vörunnar, HLEÐSLA, og undir heitinu stendur orðið íþróttadrykkur. Við hlið þessara orða er línurit þar sem lína vísar upp að orðinu HREYFING,  lína vísa niður að orðinu HLEÐSLA og lína vísar síðan upp að orðinu ÁRANGUR. Ráðuneytið telur að skilja megi línuritið svo að neysla vörunnar Hleðslu eftir hreyfingu leiði til árangurs. Þannig megi túlka línuritið sem fullyrðingu um árangur. Í þessu sambandi  þykir ekki skipta máli að ásar í umræddu línuriti séu ómerktir, enda skýrt hvað línan í línuritinu á að þýða þar sem orðin hreyfing, hleðsla og árangur eru skrifuð inn á línuritið. Ekki verður fallist á það með kæranda að umrætt línurit feli í sér almenna tilvísun til þess að orkugefandi næringarefni séu hleðsla, þ.e. að þau séu til þess fallin að hlaða líkamann orku sem sé nauðsynlegt eftir að hafa stundað hreyfingu sem sé orkukrefjandi aðgerð. Þannig sé vísað til hugtaksins hleðslu en ekki vörumerkisins Hleðslu. Umrætt línurit er á umbúðum vörunnar Hleðslu og eðlilegt er því að tengja notkun á orðinu HLEÐSLA á línuritinu beint við vöruna. Þá er í íslenskri orðabók orðið hleðsla ekki notað til að lýsa neyslu matvæla. Verður þannig ekki talið í samræmi við almenna íslenska málvenju að segja að næringarefni séu hleðsla fyrir líkamann. Með hliðsjón af framangreindu telur ráðuneytið að umrætt línurit feli í sér heilsufarsfullyrðingu þar sem gefið er í skyn að tengsl séu á milli neyslu vörunnar Hleðslu og árangurs í heilsufarslegu tilliti.

Kærandi telur að Matvælastofnun hafi með c-lið ákvörðunar sinnar brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslu-réttar, sbr. 12. gr. laga nr. 37/1993. Stofnunin hafi ekki lagt til önnur eða vægari úrræði. Telur kærandi að ákvörðunin geti með engu móti talist vægasta úrræðið.

Samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Matvælastofnun fer í ákvörðun sinni fram á að heilsufarsfullyrðing sem felst í mynd/línuriti með textanum „hreyfing – hleðsla - árangur“ verði fjarlægt af umbúðum Hleðslu. Stofnunin hefur bent kæranda á að hægt sé að sækja um notkun fullyrðingar samkvæmt reglugerð nr. 406/2010, um gildistöku reglugerðar (EB) nr. 1924/2006 um næringar- og heilsufarsfullyrðingar er varða matvæli. Samkvæmt 3. gr. reglugerðar nr. 406/2010 skal framleiðandi matvæla með heilsufarsfullyrðingu tilkynna um markaðssetningu þeirra til Matvælastofnunar og afhenda sýnishorn af merkingu vörunnar. Hann skal jafnframt færa rök fyrir notkun fullyrðingarinnar. Umsókn um notkun nýrrar heilsufars-fullyrðingar skal skilað til Matvælastofnunar á þar til gerðum eyðublöðum skv. 4. gr. reglugerðarinnar. Kærandi hefur í máli þessu ekki fært rök fyrir notkun heilsufarsfullyrðingarinnar sem felst í línuriti á umbúðum Hleðslu með orðunum „hreyfing – hleðsla – árangur.“

Ráðuneytið telur að Matvælastofnun hafi þannig ekki getað gripið til annarra vægari úrræða. Þannig verður ekki talið að stofnunin hafi brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.

Með hliðsjón af framangreindu staðfestir ráðuneytið ákvörðun Matvælastofnunar um að fjarlægja skuli heilsufarsfullyrðingu sem ekki hefur verið rökstudd af framleiðanda er felst í mynd/línuriti á umbúðum vörunnar með textanum „hreyfing – hleðsla - árangur.“

D.    Krafa Matvælastofnunar um að fullyrðingin „án laktósa“ eða „lítið af laktósa“ eftir því sem við á, komi í staðinn fyrir fullyrðinguna „Hentar flestum þeim sem hafa mjólkursykuróþol.

Í hinni kærðu ákvörðun Matvælastofnunar er gerð sú krafa að fullyrðingin „án laktósa“ eða „lítið af laktósa“, eftir því sem við á, komi í staðinn fyrir fullyrðinguna: „Hentar flestum þeim sem hafa mjólkursykuróþol.“  Stofnunin telur að þar sem drykkurinn er markaðssettur með þann eiginleika í huga að varan henti einstaklingum með mjólkursykursóþol, þá teljist hann vera sérfæði í skilningi laga. Stofnunin byggir þessa kröfu sína á  „Dietetic Foods – Proposed Nordic Guidelines for Assessment and Regulation“ frá 1993. Í leiðbeiningunum er notast við fullyrðingarnar „án laktósa“ („lactose-free“) og „lítið af laktósa“ („low-lactose“) og ekki mælt fyrir um notkun annarra fullyrðinga. Þá byggir Matvælastofnun á því að kærandi hafi birt auglýsingar, þar sem sérstaklega er vísað til þess að drykkurinn henti vel fólki með mjólkursykursóþol. Stofnunin telur því  að varan sé markaðssett með þennan sérstaka eiginleika í huga.

Kærandi byggir í fyrsta lagi á því að þessi liður ákvörðunar Matvælastofnunar, þ.e. d-liður, eigi ekki  lengur við enda hafi umbúðum G-vörunar verið breytt og eldri vara tekin af markaði.

Við breytingar á forsendum kærðrar ákvörðunar þarf hið æðra stjórnvald að gæta að því að umfjöllunar-atriðin hafi hlotið umfjöllun lægra setts stjórnvalds. Málsatvik stjórnsýslumáls þurfa jafnframt  að vera nægilega upplýst áður en það tekur ákvörðun í því. Mál er talið nægilega upplýst þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem eru nauðsynlegar til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Í máli þessu hefur kærandi markaðsett Hleðslu G-vöru í nýjum umbúðum. Sá hluti ákvörðunar Matvælastofnunar sem hér er til umfjöllunar hefur breyst þannig að búið að skipta út orðunum  „flestum þeim“ fyrir „mörgum“ og hljóðar fullyrðingin nú þannig: „Yfir 80% af mjólkursykrinum hafa verið klofin og hentar drykkurinn því mörgum sem hafa mjólkursykursóþol.“

Það er mat ráðuneytisins að framangreindar breytingar á merkingum vörunnar séu ekki það veigamiklar að þær breyti þeim forsendum sem Matvælastofnun lagði til grundvallar hinni kærðu ákvörðun og því sé ráðuneytinu rétt og skylt lögum samkvæmt að taka efnislega afstöðu til þessa hvort breytt merking á vöru kæranda standist ákvæði laga og stjórnvaldsfyrirmæla.

Kærandi telur í öðru lagi að það eitt að kljúfa mjólkursykur þýði ekki að G-vara Hleðslu verði sjálfkrafa sérfæði. Tilgangurinn með því að kljúfa mjólkursykurinn sé sá að fjölga þeim sem geta neytt vörunnar. Þessi aðferð að kljúfa mjólkursykur með ensími minnki magn mjólkursykurs um 80% sem geri flestum þeim sem hafa mjólkursykuróþol kleift að neyta Hleðslu í fernu. Samkeppnisaðilar kæranda bjóði upp á slíkar vörur. Þá sé Hleðsla ekki markaðssett sérstaklega út á þennan eiginleika eða beint sérstaklega að aðilum með mjólkursykursóþol og því eigi ekki að flokka hana sem sérfæði. Reglugerð nr. 865/2010 um matvæli sem eru ætluð til sérstakra, næringarlegra nota (sérfæði) gildir um matvæli sem eru markaðssett sem slík, sbr. 1. gr. reglugerðarinnar. Í 2. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar segir jafnframt að „Slík matvæli skulu vera auðkennanleg frá öðrum venjulegum matvælum og uppfylla tiltekin næringarfræðileg skilyrði.“

Samkvæmt framansögðu þarf sérfæði að vera auðkennanlegt frá öðrum venjulegum matvælum skv. reglugerðinni. Þau matvæli sem hin kærða ákvörðun nær til eru ekki auðkennanleg frá öðrum matvælum. Þvert á móti er Hleðsla markaðsett sem venjuleg matvæli ætluð til neyslu fyrir allan almenning. Jafnframt verður að túlka orðin „ætluð til“ í 1. gr. og 2. gr. reglugerðarinnar þannig að matvæli sem um ræðir verði að vera sérstaklega framleidd í þeim tilgangi að einstaklingar með sérstakar, næringarlegar þarfir neyti þeirra, þannig að þau séu ekki ætluð sem almenn matvæli.

Samkvæmt framansögðu fellst ráðuneytið á þann skilning kæranda að Hleðsla sé ekki sérfæði enda ekki auðkennanleg frá öðrum venjulegum matvælum. Jafnframt fellst ráðuneytið á þá afstöðu kæranda að Hleðsla sé markaðssett sem almenn neysluvara en ekki markaðsett sem sérfæði. Í þessu sambandi skiptir ekki máli að í auglýsingum hafi kærandi vísað til þess að varan henti aðilum með mjólkursykursóþol.

Þegar af þessum ástæðum er kröfu Matvælastofnunar um breytingu á fullyrðingunni „Hentar flestum þeim sem hafa mjólkursykuróþol,“ hafnað.  Rétt þykir að vekja athygli á því að krafa Matvælastofnunar um notkun fullyrðinganna „án laktósa“ („lactose-free“) og „lítið af laktósa“ („low-lactose“) byggir á leiðbeiningarreglum sem ekki hafa lagagildi hérlendis. Ráðuneytið telur því að kröfugerð Matvæla-stofnunnar hafi ekki lagastoð hvað þennan þátt varðar.

Kröfu Matvælastofnunar um úrbætur, þannig að fullyrðingin „án laktósa“ eða „lítið af laktósa“ eftir því sem við á, komi í staðinn fyrir fullyrðinguna „Hentar flestum þeim sem hafa mjólkursykuróþol,“ er því felld úr gildi.

E.    Krafa Matvælastofnunar um bætta aðgreiningu G-vöru og kælivöru.

Matvælastofnun krefst þess að kærandi aðgreini betur annars vegar Hleðslu sem G-vöru og hins vegar Hleðslu sem kælivöru.

Kærandi fer fram á að þessi krafa verði felld niður enda hafi G-varan, sem hin kærða ákvörðun Matvælastofnunar nær til, verið tekin af markaði.

Undir rekstri þessa máls markaðssetti kærandi G-vöru Hleðslu í nýjum umbúðum og hætti að nota eldri umbúðir. Um er að ræða „Hleðslu með súkkulaðibragði“ sem er nýr geymsluþolinn drykkur. Áður var grunnlitur (eða baklitur) G-vörunnar svartur, rétt eins og var á kælivörunni. Nú hefur þessum grunnlit verið breytt þannig að fernan er að stærstu hluta grá á litinn. Ráðuneytið óskaði eftir upplýsingum frá Matvælastofnun um það, hvort stofnunin teldi þessar breytingar fullnægja þeim kröfum um úrbætur sem farið var fram á í hinni kærðu ákvörðun. Matvælastofnun taldi úrbætur ekki fullnægjandi. Stofnunin taldi jafnframt að G-varan, sem upphaflega var fjallað um, væri ekki lengur á markaði og að nýja G-varan væri að mestu leyti önnur vara en þegar þetta mál hófst.

Ráðuneytið telur að aðstæður í þessum lið séu aðrar en þær, sem voru til skoðunar í liðnum hér á undan um fullyrðingar um innihald mjólkursykurs. Við breytingar á forsendum kærðrar ákvörðunar þarf hið æðra stjórnvald að gæta að því að umfjöllunaratriðin hafi hlotið umfjöllun lægra setts stjórnvalds. Fyrir liggur að Matvælastofnun hefur ekki tekið afstöðu til nýrra umbúða G-vöru Hleðslu. Jafnframt kemur fram í framangreindu svari Matvælastofnunar að breytingar á umbúðum G-vörunnar séu umfangsmeiri en svo að þær takmarkist við litaval. Ráðuneytið telur ljóst að umbúðunum hafi verið breytt í veigamiklum atriðum og þessar breytingar geti haft áhrif á lagalegar forsendur hinnar kærðu ákvörðunar Matvælastofnunar hvað þennan þátt varðar. Ráðuneytið telur því að úrskurður ráðuneytisins um þetta efnisatriði hinnar kærðu ákvörðunar gæti leitt til þess að ráðuneytið væri í raun að taka ákvörðun um efnisatriði sem ekki hefði hlotið umfjöllun á lægra stjórnsýslustigi.

Það er því mat ráðuneytisins að það geti ekki úrskurðað um þennan hluta stjórnsýslukærunnar, þ.e. um bætta aðgreiningu kælivöru og G-vöru, þar sem ákvörðun hefur ekki verið tekin á lægra stjórnsýslustigi.

Þar sem hinar eldri umbúðir G-vöru Hleðslu, sem voru til skoðunar í bréfi Matvælastofnunar 24. júní 2011, hafa verið teknar af markaði og Matvælastofnun hefur ekki tekið ákvörðun um nýjar umbúðir G-vöru Hleðslu, er þessum lið ákvörðunarinnar, að krefjast bætts aðskilnaðar á milli kælivöru og G-vöru, vísað frá.

F.    Varðandi ósk kæranda um frest til að gera breytingar á umbúðum.

Í bréfi sínu, dags. 16. mars 2012, óskaði kærandi eftir þvi, færi svo að kæranda yrði gert að breyta umbúðum sínum, að sér yrði veittur frestur til að framkvæma allar breytingar samtímis. Telur kærandi að nægjanlegur frestur til breytinga séu þrír til fjórir mánuðir.

Almennt frestar stjórnsýslukæra til æðra stjórnvalds ekki réttaráhrifum kærðrar ákvörðunar,

sbr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Í máli þessu frestaði ráðuneytið hins vegar réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar Matvælastofnunar meðan kæra var til meðferðar hjá ráðuneytinu, þannig að umbúðir matvælanna sem hin kærða ákvörðun nær til eru að stærstum hluta óbreyttar. Í ljósi þessa og þeirrar staðreyndar að kærandi þarf að breyta umbúðum í samræmi við úrskurð ráðuneytisins og mögulega innkalla vörur með núverandi umbúðum úr verslunum, fellst ráðuneytið á þá ósk kæranda að fresta réttaráhrifum úrskurðarins. Sá frestur er hæfilega ákveðinn þrír mánuðir talið frá dagsetningu þessa úrskurðar.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Krafa Matvælastofnunar um úrbætur, þannig að næringargildismerking komi fram í lengri útgáfu, er staðfest.

Krafa Matvælastofnunar um úrbætur, þannig að fjarlægja þurfi fullyrðinguna eða upplýsingarnar „Án hvíts sykurs  - Án sætuefna – Með agavesafa“ eða breyta á þann hátt að hún sé fullkomlega rétt og að neytendur skilji að varan inniheldur sykur, þ.e.a.s. að agaveþykkni (-síróp) innihaldi ávaxtasykur, er staðfest.

Krafa Matvælastofnunar um úrbætur, þannig að fjarlægja þurfi mynd/línurit með textanum „Hreyfing - Hleðsla – Árangur“, er staðfest.

Krafa Matvælastofnunar um úrbætur, þannig að fullyrðingin „án laktósa“ eða „lítið af laktósa“ eftir því sem við á, komi staðinn fyrir fullyrðinguna „Hentar flestum þeim sem hafa mjólkursykuróþol,“ er felld úr gildi.

Krafa Matvælastofnunar um úrbætur, þannig að aðgreining G-vöru og kælivöru sé bætt, er vísað frá.

Ráðuneytið fellst á kröfu kæranda um frest til að breyta umbúðum á vörum sem hin kærða ákvörðun nær til. Sá frestur er hæfilega ákveðinn þrír mánuðir talið frá dagsetningu þessa úrskurðar.


Fyrir hönd sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra


Ólafur Friðriksson

        Eggert Ólafsson