Kærunefnd útlendingamála - úrskurðir

22.9.2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

 

Þann 22. september 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 522/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17060057

 

Kæra […]

og barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

 

I.   Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 21. júní 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 24. maí 2017, um að synja henni og börnum hennar, […], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér ásamt eiginmanni sínum og börnum.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda og börnum hennar verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að henni og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka mál kæranda og barna hennar til meðferðar að nýju.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.    Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og börn sín hér á landi þann 18. febrúar 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 9. mars 2017 ásamt talsmanni sínum. Tekið var viðtal við elsta barn kæranda, […], í Barnahúsi þann 25. apríl 2017. Með ákvörðunum, dags. 24. maí 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 21. júní 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 4. júlí 2017. Kærandi og elsta barn hennar, […], komu í viðtal hjá kærunefnd útlendingamála þann 7. september 2017.

III.    Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að sonur kæranda sé […] og á erfiðum efnahagslegum aðstæðum í heimaríki.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda og elsta barns hennar var sú að þau séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda og elsta barni hennar var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í málum tveggja yngri barna kæranda, kom fram að þau væri svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Fram kom að umsóknir barna kæranda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra barnanna hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kæranda var vísað frá landinu.

Kæranda og börnum hennar var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV.    Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kemur fram að aðalástæða flótta kæranda frá heimaríki sínu sé […] sonar hennar. Sonur kæranda sé […] og verði fjölskyldan fyrir miklu aðkasti og mismunun vegna […] hans. Skólafélagar sonar kæranda hafi komist að […] hans með því að stela símanum hans og lesa persónuleg skilaboð til hans frá […]. Í kjölfarið hafi sonur kæranda verið beittur ofbeldi í skólanum og lagður í einelti í um tvö ár, bæði af nemendum og kennurum. Að lokum hafi sonur kæranda ekki treyst sér til að halda áfram námi vegna aðkastsins sem hann hafi þurft að þola. Þá hafi fjölskylda kæranda jafnframt orðið fyrir aðkasti og hótunum eftir að upp hafi komist um […] sonar kæranda. Fjölskyldan sé útskúfuð úr samfélaginu, fái enga aðstoð og eiginmanni kæranda standi engin vinna til boða. Þá sé ómögulegt fyrir börn kæranda að mennta sig. Kærandi og eiginmaður hennar óttist því um velferð barna sinna verði þeim gert að snúa aftur til heimaríkis.

Meginástæða flótta kæranda og fjölskyldu hennar sé sú að þau óttist ofbeldið, mismununina og atvinnumissinn sem þau hafi þurft að þola í heimaríki af hálfu almennings og skólayfirvalda vegna […] elsta sonar kæranda. Í greinargerð kæranda er byggt á því að fjölskylda kæranda hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna […] sonar kæranda. Vegna […] hans séu kærandi og börn hennar flóttamenn skv. skilgreiningu 1. mgr. 37. gr. og 38. gr. laga um útlendinga og því beri að veita þeim alþjóðlega vernd hérlendis. Einnig vísar kærandi til 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga en skv. því ákvæði eigi foreldrar barns yngra en 18 ára sem njóti alþjóðlegrar verndar skv. IV. kafla laganna, einnig rétt á alþjóðlegri vernd, sem og systkini þess undir 18 ára aldri.

Af hálfu kæranda er því haldið fram í greinargerð að sonur hennar tilheyri tilteknum þjóðfélagshópi. Í viðtölum hafi þau greint með skýrum hætti frá þeim aðstæðum sem þau hafi búið við í […] og sé gott samræmi milli frásagna kæranda, eiginmanns hennar og sonar þeirra. Í greinargerð kæranda er fjallað almennt um aðstæður […] í […]. Í því sambandi vísar kærandi til fjölda skýrsla og gagna, þ.á m. skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um […]. Í gögnunum komi m.a. fram að fordómar og ofbeldi gagnvart […] séu ríkjandi í […], löggæslu- og réttarkerfið standi höllum fæti og mikil spilling ríki í stjórnkerfinu.

Kærandi bendir á að taka beri tillit til ákvæða laga um útlendinga, barnalaga nr. 76/2003, Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og tilskipunar Evrópubandalagsins nr. 2011/95/ESB við mat á því hvað sé börnum fyrir bestu. Í ljósi þeirra ofsókna sem bíði kæranda og barna hennar verði þeim gert að snúa aftur til […] sé ljóst að það sé börnum hennar fyrir bestu að fjölskyldunni verði veitt vernd hér á landi. Líta beri svo á að mál kæranda hafi sérstöðu af þeirri ástæðu að um sé að ræða börn innan fjölskyldu sem búi við ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna […] eins barnsins. Ætla verði að gera beri minni kröfur við mat á alvarleika fordóma, mismununar og ofbeldis þegar börn séu fórnarlömb þeirra en þegar skoðuð séu mál fullorðinna einstaklinga sem séu fórnarlömb ofsókna vegna […]. Því þurfi minna til svo börn verði talin falla undir skilgreiningu laga um þá sem þurfi alþjóðlega vernd.

Kærandi telur Útlendingastofnun hafa brotið gegn meginreglunni um non-refoulement, sbr. 42. gr. útlendingalaga með því að ákveða að endursenda kæranda og fjölskyldu hennar til […]. Að auki brjóti slík ákvörðun í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. samnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna.

Kærandi gerir þá kröfu til vara að henni og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum komi fram að með erfiðum félagslegum aðstæðum sé m.a. vísað í að einstaklingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki. Verndarþörf þjóðfélagshópa fari eftir aðstæðum í hverju máli. Með almennum aðstæðum sé m.a. vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti þegnum sínum ekki vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Taka skuli tillit til þess ef um barn sé að ræða og það sem barni er fyrir bestu skuli haft að leiðarljósi við ákvörðun auk þess sem slíkt sé í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga. Til greina komi að gera minni kröfur til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærandi bendir einnig á að Útlendingastofnun hafi ákveðið að fylgja ekki verklagi sínu við afgreiðslu umsókna frá öruggum ríkjum í máli kæranda, þ.e. kærandi hafi hvorki fengið brottvísun né endurkomubann í ákvörðun Útlendingastofnunar og kveðið sé á um að kæra fresti réttaráhrifum. Verði að telja að þessi meðferð málsins bendi til þess að Útlendingastofnun telji að lagagrundvöllur sé til þess að fara með mál kæranda með öðrum hætti en mál sem almennt sæti forgangsmeðferð. Í ljósi aðstæðna kæranda telur hún að skilyrði 1. mgr. 74. gr. séu uppfyllt.

Til þrautavara krefst kærandi þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til meðferðar að nýju. Kærandi gerir athugasemd við rannsókn og málsmeðferð Útlendingastofnunar í málum hennar og barna hennar. Kærandi telur aðstæður sonar hennar ekki hafa verið rannsakaðar nægilega. Hafi Útlendingastofnun ekki rannsakað sérstaklega hversu hátt hlutfall […] barna hrekist úr námi og hvaða áhrif […] eins fjölskyldumeðlims hafi á samfélagslega stöðu annarra fjölskyldumeðlima. Staða yngri systkinanna hafi ekki verið sérstaklega rannsökuð þrátt fyrir að þau teljist í viðkvæmri stöðu og ekki hafi verið tekin viðtöl við þau. Ljóst sé að rannsókn og rökstuðningur fyrir niðurstöðum ákvarðana Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar sé verulega áfátt.

Varðandi flutning kæranda innanlands segir m.a. í greinargerð að andúð á […] sé landlægt vandamál í […] og heimildir bendi ekki til þess að grundvallarmunur sé á aðstæðum eftir landshlutum. Kærandi mótmælir mati Útlendingastofnunar á möguleikum hennar og fjölskyldu hennar til að leita verndar annarsstaðar í […], enda séu fordómar gagnvart […] viðvarandi í öllu landinu.

V.   Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga með áorðnum breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu […] ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10.gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...]

Í ofangreindum gögnum kemur fram að í […] séu ríkjandi íhaldssöm viðhorf gagnvart […]  og það eigi á hættu að verða fyrir fordómum. Hins vegar hafi miklar úrbætur verið gerðar á málefnum […] á síðustu árum. […] stjórnvöld hafi samþykkt nokkur af framsæknustu lögum svæðisins til verndar […] og opinberir embættismenn hafi sýnt vilja og getu til að vinna með […] aðgerðarsinnum að umbótum. Í […] séu í gildi lög sem veiti […] einstaklingum sérstaka vernd og flokki glæpi gegn […] sem hatursglæpi. Þrátt fyrir víðtæka vernd í lögum kemur þó fram að almenningur og sumir opinberir embættismenn viðhafi enn fordómafull ummæli í garð […]. Þó sé ljóst að opinberum fordómafullum ummælum embættismanna hafi fækkað ört á allra síðustu árum og þau séu sjaldgæf. […] og aðrir […] einstaklingar séu hvattir til að flytja úr íhaldssömum dreifbýlissvæðum í stórborgina þar sem samfélagið sé frjálslyndara. Þá má ráða af gögnum að […] einstaklingar eigi auðveldara uppdráttar í höfuðborginni, Tírana, heldur en á landsbyggðinni. Ötullega hafi verið unnið að viðhorfsbreytingu almennings í garð […] og m.a. hafi samtök […] haldið fyrirlestra fyrir kennara og nemendur og hafi viðbrögðin verið mestmegnis jákvæð. Í apríl 2015 hafi mennta- og vísindaráðuneytið í […] skrifað undir samstarfssamning varðandi fræðslu menntaskólanemanda við […] félagasamtökin […] sem berjist fyrir réttindum […].

Árið 2014 hafi fyrsta athvarfið fyrir heimilislaust […] opnað og hafi það verið í notkun síðan. Þá kemur fram í ofangreindum gögnum að […] ráðherranefndin hafi í maí 2015 samþykkt aðgerðaráætlun fyrir […] einstaklinga fyrir árin 2016-2020 og í ágúst sama ár hafi forsætisráðherra […] skipað starfshóp utan um framkvæmd aðgerðaráætlunarinnar. Starfshópurinn hafi það hlutverk að leitast við að bæta framkvæmd löggjafar og stofnana sem verndi […] einstaklinga, útrýma hverskyns mismunun og bæta aðgengi […] að atvinnu, menntun, heilbrigðis- og húsnæðisþjónustu.

Þrátt fyrir umbætur í málaflokknum herma heimildir jafnframt að erfitt sé fyrir unga […] einstaklinga að […] sína fyrir fjölskyldu og skólafélögunum. […] börn sem hafi […] sína hafi þurft að þola einelti í skóla sem feli í sér bæði andlegt og líkamlegt ofbeldi af hendi skólafélaga sem og kennara. Um sé að ræða kerfislægt vandamál í skólakerfinu í […] og dæmi séu um að börn hafi verið rekin úr skóla vegna […] sinnar. Ungir […] einstaklingar eigi í mikilli hættu á að verða útskúfaðir af fjölskyldu sinni og vinahópi þegar […] þeirra sé […]. Hafi frjálsu félagasamtökin […] hvatt einstaklinga til að […] ekki […] sína vegna þeirra vandkvæða sem geti skapast í kjölfarið í samskiptum við fjölskyldu, vini, atvinnurekendur, leigusala og jafnvel samfélagið í heild. Félagasamtökin […] telji að meirihluti […] einstaklinga í […], um 80%, þori ekki að […] vegna ótta við hið neikvæða viðhorf sem ríki í […] samfélagi gagnvart […].

Af ofangreindum gögnum má ráða að spilling sé mikið vandamál í […], þar á meðal í stjórnmálum, löggæslu- og réttarkerfinu. Þar kemur þó m.a. fram að […] stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að […] hafi miðað áfram í málefnum er snerta réttarkerfið, frelsi og öryggi borgara. Á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu og miðað hafi áfram í þeim málum. Endurnýjun hafi átt sér stað í lögregluliði landsins auk þess sem sjálfstæði dómstóla og eftirlit með starfsemi þeirra hafi verið aukið. Hafi […] yfirvöld almennt vilja og getu til að veita […] borgurum vernd. Þá sé sérstaklega vilji fyrir hendi til að veita borgurum vernd þegar þeir hræðist áreiti af hálfu þriðja aðila sem sé ótengdur ríkinu eða spilltra opinberra starfsmanna. Skýrslur og gögn sem kærunefnd hefur skoðað benda til þess að kærandi geti leitað sér hjálpar vegna misferlis lögreglu verði hann fyrir slíku.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi kveður ástæðu flótta síns vera þá að hún og fjölskylda hennar verði fyrir fordómum, mismunun og ofbeldi vegna […] sonar hennar. Kærandi kveður lögreglu ekki hafa vilja til að veita þeim vernd.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Aðalkrafa kæranda er reist á því að hún og fjölskylda hennar verði fyrir fordómum, mismunun og ofsóknum í […] vegna […] elsta sonar kæranda. Hafi sonur kæranda m.a. orðið fyrir andlegu og líkamlegu ofbeldi af hálfu skólafélaga og náins fjölskyldumeðlims í […]. Eiginmaður kæranda hafi leitað til lögreglu þegar skólafélagar sonar kæranda hafi beitt hann líkamlegu ofbeldi en lögreglan hafi ekki aðhafst neitt í málinu. Kærandi ber fyrir sig að lögreglan í […] taki ekki kvartanir tengdar […] alvarlega þar sem hún líti svo á að slíkan vanda beri að leysa innan fjölskyldunnar. Af hálfu kæranda er staðhæft að […] stjórnvöld hafi ekki vilja til þess að veita elsta syni hennar nauðsynlega vernd gagnvart þeirri hættu sem hún telji hann vera í.

Kærandi, eiginmaður kæranda og elsti sonur hennar mættu í viðtal hjá kærunefnd þann 7. september síðastliðinn. Frásögnum þeirra bar saman um áreiti sem sonur kæranda hefur orðið fyrir af hálfu skólafélaga, fjölskyldu og kunningja. Framburði kæranda, eiginmanns hennar og elsta sonar þeirra bar einnig saman um að sonur kæranda hefði í það minnsta einu sinni þurft að leita læknis vegna líkamlegs ofbeldis sem hann kvaðst hafa orðið fyrir vegna […] sinnar. Þrátt fyrir að ekki liggi fyrir önnur gögn en framburður kæranda, eiginmanns hennar og sonar þeirra er það mat kærunefndar að framburður kæranda og sonar hennar verði í heild lagður til grundvallar í máli þeirra. Þó að ekki sé dregið í efa að sonur kæranda hafi orðið fyrir hótunum, ofbeldi og árásum af hálfu einstaklinga vegna […] sinnar þá verður ekki talið, í ljósi þeirra upplýsinga sem kærunefnd hefur undir höndum, að fyrrgreindir atburðir hafi eða gætu náð því alvarleikastigi að teljast ofsóknir, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Hefur kærunefnd hér einkum í huga að ofbeldi sem sonur kæranda hefur lýst nær ekki því alvarleikastigi að teljast brot á grundvallarmannréttindum. Þá hefur kærunefnd litið til gagna sem benda til þess að miklar úrbætur hafi verið gerðar í málefnum […] í […] á undanförnum árum sem birtist bæði í aukinni lagavernd og fræðslu um […]. Í því ljósi er það mat kærunefndar að þótt litið sé heildstætt á mismunun og áreiti sem sonur kæranda hefur lýst geti samsafn þeirra athafna ekki haft slík áhrif á hann að þær teljist ofsóknir.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða áreiti af hendi […] yfirvalda. Þá fremur benda gögn ekki til þess að kærandi og sonur hennar hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir yfirvalda eða aðila á þeirra vegum. Að mati kærunefndar styðja heimildir ekki við þá staðhæfingu kæranda að […] stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda og fjölskyldu hennar viðhlítandi vernd gegn hótunum og ofbeldi sem þau hafa lýst, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi raunhæfan möguleika á að leita ásjár stjórnvalda í heimaríki sínu. Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu stöðu flóttamanns.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda og telur að öryggi þeirra, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta fylgi þau foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barna hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Líkt og fram hefur komið hefur sonur kæranda þurft að þola fordóma og ofbeldi af hálfu skólafélaga, kennara, fjölskyldumeðlima og nágranna vegna […] sinnar. Í viðtali kærunefndar við kæranda og son hennar þann 7. september síðastliðinn kom fram að börn í skóla sonar kæranda hafi kastað steinum og eggjum í hann eftir að í ljós kom að hann væri […]. Hafi steinn lent í höfði sonar kæranda með þeim afleiðingum að hann hafi þurft að leita sér læknisaðstoðar. Sonur kæranda hafi að lokum hætt í skóla vegna andlegs og líkamlegs ofbeldis skólafélaga og kennara. Hafi allir í fjölskyldunni snúið baki við kæranda og eiginmanni hennar vegna […] sonar þeirra. Í eitt skiptið hafi mágur kæranda gengið svo langt að beita son kæranda ofbeldi. Fjölskylda kæranda hafi í kjölfarið ákveðið að flytja til höfuðborgar landsins til reyna að bæta aðstæður fjölskyldunnar og þá aðallega sonar kæranda en án árangurs. Ekki hafi liðið á löngu þar til nágrannarnir hafi frétt af […] sonar kæranda. Hafi nágrannarnir bannað syni kæranda að vera á ferli í hverfinu og hótað honum lífláti ef hann færi ekki þaðan. Kærandi hafi reynt að forðast umræddar hótanir og um tíma hafi enginn í fjölskyldunni þorað út úr húsi. Að lokum hafi kærandi og eiginmaður hennar ákveðið að flýja land. Frásögn kæranda, sonar og eiginmanns hennar af atburðum og aðstæðum þeirra í heimalandi þeirra var afar trúverðug og í samræmi við gögn og upplýsingar um heimaríki þeirra.

Í greinagerð kemur fram að sonur kæranda hafi fengið aðstoð hjá […] hér á Íslandi. Í viðtali kærunefndar var sonur kæranda beðinn um að lýsa því í hvernig samtökin hafi hjálpað honum. Sonur kæranda sagði að margir skildu hann í samtökunum og að þátttaka hans samtökunum hafi bætt líðan hans til muna. Bætti sonur kæranda einnig við að […] taki honum eins og hann er og mátti sjá að sú upplifun hans hafi verið afar jákvæð. Er það mat kærunefndar að framburður sonar kæranda hafi verið einlægur og trúverðugur.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og ákvæði almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Þannig kæmi til greina að minni kröfur yrðu gerðar til að börn nytu verndar og fengju dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. útlendingalaga. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Kærandi kveður aðstæður sonar síns, einkum í ljósi þess að hann sé barn, séu honum afar þungbærar. Hann hafi verið útskúfaður úr samfélaginu, orðið fyrir líkamlegu og andlegu ofbeldi vegna […] sinnar, gert erfitt fyrir að stunda nám og átt almennt erfitt uppdráttar í heimaríki. Þá hafi foreldrar hans reynt að leita ásjár yfirvalda í heimaríki og m.a. flutt innanlands í því skyni að bæta stöðu sonar þeirra en ekki uppskorið þau viðbrögð sem þau hafi vonast eftir. Frásögnin er í samræmi við gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér varðandi aðstæður […] barna í […] þar sem kemur m.a. fram að mismunun og ofbeldi gagnvart þessum þjóðfélagshópi sé kerfislægt vandamál í skólakerfinu. Ungir […] einstaklingar eigi í mikilli hættu á að verða útskúfaðir af fjölskyldu sinni og vinahópi þegar […] þeirra sé opinberuð. Í ljósi öryggis elsta sonar kæranda, velferðar hans og félagslegs þroska, er það mat kærunefndar að þær félagslegu aðstæður sem bíða sonar kæranda í heimaríki hans teljist slíkar að hann teljist hafa ríka þörf á vernd í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Það er því mat kærunefndar, eins og hér stendur sérstaklega á, að sonur kæranda hafi sýnt fram á ríka þörf á vernd í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Að loknu heildarmati er það því niðurstaða kærunefndarinnar að veita beri syni kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í ljósi meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar verður því ekki komist að annarri niðurstöðu en að veita beri kæranda og öðrum börnum hennar einnig dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða kærunefndar að staðfesta beri synjun Útlendingastofnunar á umsókn kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd en að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

 

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar umsókn kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd er staðfest. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

 

The decision of the Directorate of Immigration with regard to the appellant‘s and her children’s application for international protection is affirmed. The Directorate is instructed to issue the appellant and her children a residence permit based on Article 74, paragraph 1, of the Act on Foreigners no. 80/2016.

 

Hjörtur Bragi Sverrisson

 

Anna Tryggvadóttir                                                                                                                  Pétur Dam Leifsson