Kærunefnd útlendingamála - úrskurðir

10.8.2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

 

Þann 10. ágúst 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 385/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17050040

 

Kæra [...] og barns hennar

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

 

I.     Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 23. maí 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 26. apríl 2017, um að synja henni og barni hennar [...], fd. [...], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið, sbr. 74. og 78. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd ásamt eiginmanni sínum.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og barni hennar verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og barni hennar verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og barni hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir voru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.     Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 18. apríl 2016. Með ákvörðun, dags. 1. júlí 2016, komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd ekki til efnislegrar meðferðar. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála, sem felldi ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi með úrskurði, dags. 18. ágúst 2016, og lagði fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar að nýju. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda þann 16. janúar 2017 að Ísland bæri ábyrgð á umsókn hennar um alþjóðlega vernd. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 24. mars 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 26. apríl 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 23. maí 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 16. júní 2016. Í greinargerð óskaði kærandi eftir að fá að tjá sig við nefndina um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kæranda kost á að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.

 

III.      Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún væri í hættu í [...] vegna átaka í [...], þar sem hún hefði búið ásamt eiginmanni sínum og barni. Umsókn kæranda var einnig byggð á því að eftir að hafa flúið innanlands til borgarinnar [...] hafi kærandi og fjölskylda hennar orðið fyrir fordómum, áreiti og hótunum þar sem eiginmaður hennar ætti rætur að rekja til [...]. Meðal annars hafi barn hennar orðið fyrir fordómum í skóla vegna uppruna.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kæranda, kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kæranda væri grundvölluð á framburði foreldra þess og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. og 78. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra barnsins hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra barnsins, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Barni kæranda var vísað frá landinu.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að eiginmaður kæranda sé fæddur og uppalinn í [...]. Eftir að kærandi og eiginmaður hennar hafi tekið saman árið 2007 hafi hún flust til borgarinnar og þau búið þar til ársins [...]. Eiginmaður kæranda hafi verið í hættu á að vera neyddur til að berjast fyrir [...] og lýsir kærandi því þegar menn í herklæðum hafi í eitt skipti stöðvað bíl fjölskyldunnar og neytt eiginmann hennar ofan í farangursrými bifreiðar. Með aðstoð fólks á svæðinu hafi eiginmanni kæranda hins vegar tekist að komast undan. Í kjölfarið hafi fjölskyldan ákveðið að flytja til borgarinnar [...], þar sem foreldrar kæranda séu búsettir, en borgin sé staðsett [...]. Við komuna þangað hafi þau tekið íbúð á leigu og eiginmaður kæranda reynt að fá vinnu án árangurs. Hafi eiginmaður kærandi að lokum farið að starfa sjálfstætt við kaup og sölu á bifreiðum.

Eftir komu fjölskyldunnar til [...] hafi þau farið að finna fyrir miklum fordómum og mismunun. [...]. Syni kæranda hafi t.a.m. verið neitað um læknisþjónustu vegna uppruna kæranda og þá hafi sonur hennar einnig orðið fyrir fordómum og slæmri framkomu í skóla, jafnt af hálfu nemenda sem kennara. Kærandi greinir jafnframt frá því að lögreglustjóri í [...] hafi látið í ljós fordóma í þeirra garð og ekkert aðhafst þegar fjölskyldan hafi leitað til lögreglunnar vegna saknæmra atvika. Nágrannar hafi þar að auki áreitt fjölskylduna, t.a.m. með því að berja á hurðina og skapa hávaða á næturnar svo sonur kæranda gæti ekki sofið.

Eftir því sem fleirum hafi orðið kunnugt um uppruna þeirra hafi áreitið orðið meira og flestir ættingjar kæranda orðið andsnúnir þeim og lokað á samskipti við þau. Þá kemur fram að samstarfsfélagar eiginmanns kæranda hafi veist að honum eftir að þeir hafi komist að uppruna hans. Hafi eiginmaður kæranda jafnframt hafa verið lokaður inni í bílskúr af samstarfsmönnum sínum og þeir lagt sekt á hann. Eiginmaður kæranda hafi leitað til lögreglu vegna málsins en enga aðstoð fengið og þá hafi hann ekki getað stundað atvinnu sína lengur af þessum ástæðum. Vísar kærandi að lokum til atviks þar sem hópur fólks hafi komið að heimili fjölskyldunnar, m.a. samstarstarfsmenn eiginmanns kæranda og að hans sögn óeinkennisklæddir lögreglumenn, en einhverjir mannanna hafi þar að auki borið vopn. Í fyrstu hafi fólkið gert tilraun til að brjótast inn í húsið en þvingað eiginmann kæranda að lokum til að fara út þar sem honum hafi m.a. verið hótað lífláti. Kunningjar eiginmanns kæranda hafi síðan komið á vettvang og að endingu hafi fólkið horfið á brott. Eftir þetta hafi eiginmanni kæranda borist hótanir í gegnum síma sem hafi beinst að lífi hans og fjölskyldunnar. Í framhaldi af þessu hafi fjölskyldan ákveðið að flýja land.

Kærandi byggir aðalkröfu sína á því að [...] hafi. [...].

[...].

Með vísan til frásagnar kæranda og framangreindrar umfjöllunar telur kærandi að hún hafi flúið ofsóknir á grundvelli þjóðernis. Þjóðerni taki ekki aðeins til ríkisborgararéttar heldur geti fallið þar undir þeir sem tilheyri tilteknum hópi fólks sem tali sama tungumál, hafi sameiginlega menningarlega sjálfsmynd eða sameiginlegan uppruna, t.d. landfræðilega. Almennt verði að telja ótta umsækjanda við ofsóknir ástæðuríkan ef hann getur sýnt fram á, upp að hæfilegu marki, að áframhaldandi dvöl hans í heimalandinu yrði honum óbærileg af ástæðum sem fram koma í skilgreiningunni, eða yrðu óbærilegar ef hann sneri aftur. Með vísan til frásagnar sinnar, framlagðra sönnunargagna og umfjöllunar um ástandið í [...] telur kærandi sannað að ótti hennar sé ástæðuríkur og að dvöl hennar í [...] yrði henni óbærileg.

Varakrafa kæranda um að henni verði veitt viðbótarvernd, sbr. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, byggir á sömu aðstæðum og lýst er að framan. Ákvæðið hafi komið inn í eldri lög um útlendinga nr. 96/2002, en í athugasemdum við ákvæðið hafi sagt að við túlkun ákvæðisins skuli taka tillit til þeirra alþjóðlegu skuldbindinga sem reglan um viðbótarvernd byggist á og Ísland sé skuldbundið af, svo sem 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um bann við pyndingum og ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Íbúar í [...] búi við raunverulega hættu á að sæta pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða verða fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum. Vegna þrautavarakröfu um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða vísar kærandi m.a. til [...] í heimaríki og viðvarandi mannréttindabrota sem yfirvöld verndi hana ekki fyrir.

Í hinni kærðu ákvörðun hafi Útlendingastofnun komist að þeirri niðurstöðu að þrátt fyrir þörf kæranda fyrir viðbótarvernd væri með sanngirni hægt að ætlast til þess af kæranda að hún settist að í borginni [...], sbr. 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Við mat á möguleikum á flótta innanlands beri annars vegar að líta til þess hvort slíkur flutningur geti talist raunhæft úrræði og hins vegar hvort krafa um slíkt sé sanngjörn. Í athugasemdum við síðastnefnt ákvæði í frumvarpi til laga um útlendinga segi m.a. að þess skuli gætt að beiting ákvæðisins leiði ekki til þess að grafið sé undan þeim grundvallarmannréttindum sem löggjöf um alþjóðlega vernd byggist á. Þá geti ákvörðun um það hvort útlendingur geti fengið raunverulega vernd í öðrum landshlutum aðeins farið fram eftir einstaklingsbundið mat á aðstæðum útlendingsins og þeim aðstæðum sem eru í viðkomandi landi. Kærandi mótmælir harðlega framangreindu mati Útlendingastofnunar á möguleikum hennar og fjölskyldu hennar á flótta innanlands. Telur kærandi sig ekki geta verið örugga neins staðar í [...] og að fjölskyldan hafi neyðst til að flýja frá [...] vegna ástæðna sem raktar eru að framan.

Þá gerir kærandi athugasemdir við það hvernig Útlendingastofnun hagar mati sínu á möguleikum kæranda á flutningi innanlands. Virðist m.a. sem stofnunin hafi ekki kannað möguleika kæranda á vernd í heimaríki sem hluta af mati á því hvort hún teldist flóttamaður, líkt og áskilið sé samkvæmt athugasemdum við ákvæði 4. mgr. 37. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga. Útlendingastofnun hafi enn fremur talið kæranda uppfylla skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, en að því loknu kannað hvort synja mætti henni um alþjóðlega vernd með vísan til möguleika á flutningi innanlands. Kærandi telur þetta vera í andstöðu við framangreind sjónarmið að baki 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar sem kærandi uppfylli skilyrði þess að teljast flóttamaður eigi hún, hvað sem öðru líði, rétt á því að flýja eigið land og sækja um alþjóðlega vernd. Þá telur kærandi ákvörðun Útlendingastofnunar ekki samræmast leiðbeiningum flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um möguleika á flutningi innanlands enda segi í leiðbeiningunum að við mat á því hvort flutningur sé raunhæft úrræði beri að taka tillit til þess hvort viðkomandi svæði bjóði upp á gildan kost til framtíðar, en [...] hafi ekki reynst slíkur kostur í tilviki kæranda.

Vísar kærandi enn fremur til ákvörðunar Útlendingastofnunar í öðru máli, dags. 6. desember 2016. Aðili málsins hafi verið frá [...] en flúið land og sótt um alþjóðlega vernd hér á landi. Í málinu hafi Útlendingastofnun komist að þeirri niðurstöðu að aðili málsins hafi uppfyllt skilyrði viðbótarverndar og að ekki væri sanngjarnt að gera honum að flytjast búferlum innanlands í [...]. Í ljósi nýjustu heimilda um [...] telur kærandi að ekkert tilefni sé til að ætla að aðstæður [...] hafi batnað frá því umrædd ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið tekin. Stofnunin hafi vísað almennt til [...] og stuðst að meginstefnu til við sömu heimildir í því sambandi og í ákvörðun kæranda. Að lokum byggir kærandi á því að samkvæmt leiðbeiningum flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um möguleika á flutningi innanlands sé gerð krafa um að umsækjanda um alþjóðlega vernd sé gefin augljós og fullnægjandi tilkynning um að viðkomandi stjórnvald sé að íhuga þann möguleika hvort flutningur innanlands teljist raunhæft og sanngjarnt úrræði. Kæranda hafi ekki verið gerð grein fyrir því sem sé augljós annmarki á hinni kærðu ákvörðun.

Í greinargerð vísar kærandi til sjónarmiða í lögum og alþjóðlegum sáttmálum, m.a. 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, um að við töku ákvörðunar sem varðar barn skuli það sem barni sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd, hvort sem þau séu í fylgd umönnunaraðila eða ekki. Hvorki í ákvörðun kæranda né barns hennar sé að finna nokkra umfjöllun um með hvaða hætti tekið hafi verið tillit til þess hvað barni kæranda sé fyrir bestu, hver þörf þess sé á vernd eða afleiðingar frávísun muni hafa á barnið. Þá hafi Útlendingastofnun ekki talið að barn kæranda sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Í ljósi framangreinds séu ákvarðanir Útlendingastofnunar haldnar verulegum annmörkum. Vísar kærandi til hliðsjónar til úrskurðar kærunefndar útlendingamála í máli nr. 427/2016, þar sem skortur á slíkri umfjöllun í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi leitt til þess að stofnuninni hafi verið gert að taka málið til meðferðar á ný. Að virtum aðstæðum fjölskyldunnar í [...] sé það barninu fyrir bestu að fjölskyldunni verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi.

V.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað [...] vegabréfi fyrir sig og barn sitt. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar séu [...] ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...]

[...]

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á ástandinu í [...] og ofsóknum á grundvelli þjóðernis eftir flutning innanlands til borgarinnar [...].

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærunefnd lítur svo á að skoða beri tilkall kæranda til stöðu flóttamanns út frá aðstæðum hennar og sonar hennar á því svæði þar sem þau bjuggu áður en þau lögðu á flótta innan [...] og því svæði sem þau flúðu til.

Kærandi kveðst hafa búið í [...], sem er í [...], frá árinu 2007 þar til hún flúði þaðan til borgarinnar [...]. Í alþjóðlegum skýrslum kemur fram að [...] og að átök eigi sér enn stað á svæðinu milli [...]. [...]. Aðilar á vegum Sameinuðu þjóðanna hafi greint frá lögleysi og alvarlegum mannréttindabrotum í [...], m.a. aftökum og pyndingum.

Í 1. mgr. 37. gr. eru tilgreindar þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast til að staða flóttamanns skv. 1. mgr. 37. gr. verði veitt, þ.e. kynþáttur, trúarbrögð, þjóðerni, aðild að tilteknum þjóðfélagshópi eða stjórnmálaskoðanir. Í a-e-lið 3. mgr. 38. gr. eru þessar ástæður skilgreindar nánar. Ekkert í gögnum málsins eða í framburði kæranda bendir til þess að sú hætta sem kærandi var í á meðan hún og sonur hennar bjuggu í [...] hafi verið á grundvelli þeirra ástæðna sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr.

Eftir að hafa flúið frá [...] og sest að í borginni [...] ásamt eiginmanni sínum og barni, hafi kærandi fundið fyrir fordómum í garð fjölskyldu sinnar vegna uppruna eiginmanns kæranda. Hafi fordómarnir m.a. lýst sér þannig að fólk hafi sagt þeim að fara aftur til [...]. Kærandi hafi leitað til lögreglu vegna ýmissar háttsemi í sinn garð en fundið fyrir fordómum frá lögreglustjóranum á svæðinu sem hafi ekkert aðhafst. Hafi eiginmaður kæranda jafnframt greint frá því að fyrrum samstarfsfélagar hafi veist að honum með ofbeldi eftir að hafa komist að uppruna hans og lokað hann inni í bílskúr. Þá hafi hópur fólks komið að heimili fjölskyldunnar en horfið á brott eftir að kunningjar kæranda hafi komið til aðstoðar. Í kjölfarið hafi eiginmanni kæranda borist líflátshótanir í gegnum síma. Í viðtölum við kæranda og eiginmann hennar hjá Útlendingastofnun kom einnig fram að sonur þeirra hefði mætt fordómum í skóla af hálfu nemenda og kennara, auk þess sem [...].

Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt má ráða að fólk frá [...], sem lagt hefur á flótta innanlands, hafi fundið fyrir andúð í sinn garð frá íbúum annarra landshluta og verið mismunað, svo sem á atvinnu- og húsnæðismarkaði. Til þess að um sé að ræða ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga verður hins vegar að vera um að ræða athafnir sem í eðli sínu, eða vegna þess að þær séu endurteknar, fela í sér brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Hið sama á við um samansafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling. Það er mat kærunefndar að sú meðferð, sem kærandi kveður sig og barn sitt hafa orðið fyrir í heimalandi og nánar er lýst í kafla IV. í úrskurði þessum, nái ekki því alvarleikastigi að hún falli undir ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Telur kærunefndin samkvæmt öllu framansögðu að kærandi og sonur hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir veitingu réttarstöðu flóttamanns.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ákvörðun sinni féllst Útlendingastofnun sem fyrr segir á að kærandi ætti á hættu að verða fyrir meðferð sem lýst er í 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga í heimaborg sinni, [...]. Að virtum framburði kæranda hjá Útlendingastofnun og framangreindum upplýsingum um aðstæður í heimaríki hennar er það mat kærunefndar að ekki séu forsendur til þess að hnekkja mati Útlendingastofnunar um þetta að kærandi og sonur hennar eigi á hættu að verða fyrir meðferð sem fellur undir 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga á því svæði sem þau bjuggu á [...].

Mat á möguleika á flutningi innanlands

Í 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga segir að ef útlendingur getur fengið raunverulega vernd í öðrum landshluta heimalands síns en hann flúði frá, viðkomandi getur ferðast þangað á öruggan og löglegan hátt og hægt er með sanngirni að ætlast til þess af viðkomandi að hann setjist að á því svæði getur verið að 1. og 2. mgr. eigi ekki við í þeim tilvikum og hann teljist ekki flóttamaður. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga segir m.a. að beiting ákvæðisins geti aðeins komið til sem hluti af mati á því hvort viðkomandi einstaklingur teljist flóttamaður og geti því ekki verið grundvöllur fyrir synjun á því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar. Niðurstaða um hvort útlendingur geti fengið raunverulega vernd í öðrum hluta heimalands geti aðeins verið byggð á einstaklingsbundnu mati á persónulegum aðstæðum útlendingsins og þeim aðstæðum sem séu í því landi. Við mat á því hvort hægt sé með sanngirni að ætlast til þess að útlendingur setjist að á því svæði sem talið er öruggt samkvæmt ákvæði þessu skuli tekið tillit til ýmissa þátta, svo sem aldurs, kyns, heilsu, fjölskylduaðstæðna, trúar, menningar sem og möguleika viðkomandi útlendings á vinnu eða menntun. Við mat samkvæmt ákvæðinu skuli m.a. höfð hliðsjón af leiðbeiningum flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (Guidelines on International Protection: „Internal Flight or Relocation Alternative“ within the Context og Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, frá 23. júlí 2003).

Í leiðbeiningunum, sem varða möguleika á flutningi innanlands þegar einstaklingur hefur flúið heimaríki af ástæðuríkum ótta við ofsóknir, er lagt til grundvallar að mat á því hvort möguleiki sé á að einstaklingur geti flust búferlum til annars svæðis í heimaríki sé tvíþætt. Annars vegar verði að kanna hvort flutningur innanlands sé raunhæft úrræði. Að því er mál kæranda varðar kemur í þessu sambandi einkum til athugunar hvort það svæði sem lagt er til að hann flytjist til sé aðgengilegt á öruggan og löglegan hátt og hvort flutningur hans þangað skapi hættu á að kærandi verði fyrir ofsóknum eða alvarlegum skaða. Hins vegar beri að kanna hvort viðkomandi geti, með hliðsjón af aðstæðum í heimaríki hans, lifað tiltölulega eðlilegu lífi án þess að standa frammi fyrir óþarfa erfiðleikum. Við þann þátt matsins verður m.a. að horfa til persónulegra aðstæðna viðkomandi, t.a.m. félags- og efnahagslegra aðstæðna á því svæði sem lagt er til. Í leiðbeiningunum segir m.a. um síðastnefnt atriði að það sé ósanngjarnt að ætlast til þess lífsviðurværi einstaklings verði lægra en það sem talist geti viðunandi eða að viðkomandi búi við eymd.

Í þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér kemur fram að átök í [...] . Á hinn bóginn bendir ekkert til annars en að önnur svæði í heimaríki kæranda, [...], séu henni aðgengileg á raunhæfan, öruggan og löglegan hátt. Með hliðsjón af fyrri umfjöllun um aðstæður í [...] verður heldur ekki talið að flutningur kæranda innanlands, [...], skapi henni hættu á að verða fyrir ofsóknum eða alvarlegum skaða. Samkvæmt framansögðu er það mat kærunefndar að flutningur innanlands komi til álita í máli kæranda. Að uppfylltu fyrra skilyrði við möguleika á flutningi innanlands verður því næst að taka afstöðu til þess hvort unnt sé, með hliðsjón af einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda og aðstæðum í heimaríki hennar, að ætlast með sanngirni til þess að kærandi setjist að á öðru svæði í [...].

Í greinargerð kæranda er rakinn aðdragandi þess að hún og fjölskylda hennar lögðu á flótta frá [...]. Hafi þau ákveðið að flytjast til borgarinnar [...], en kærandi mun vera uppalin í borginni auk þess sem foreldrar hennar búa þar. Greinir kærandi frá því að þau hafi byrjað að leigja íbúð en að eiginmaður hennar hafi ekki fengið vinnu fyrst um sinn. Hafi eiginmaður kæranda farið í sjálfstæðan rekstur sem hafi falist í innflutning og sölu á bílum. Eftir því sem liðið hafi á dvöl þeirra í [...] hafi fjölskyldan farið að finna fyrir fordómum frá fólki þar sem þau hafi komist að því að kærandi væri frá [...]. Nágrannar hafi m.a. litið svo á að fólk frá [...] . Þá hafi samskipti eiginmanns kæranda við samstarfsfélaga versnað til muna eftir að þeir hafi komist að uppruna hans og þeir m.a. ráðist að honum. Þá hafi hópur manna, sumir hverjir vopnaðir byssum, gert aðsúg að heimili þeirra. Hafi eiginmaður kærandi hringt í kunningja sína sem hafi komið á staðinn og í kjölfarið hafi mennirnir yfirgefið svæðið. Kærandi og fjölskylda hans hafi í framhaldinu flutt á milli staða til að vera örugg en að lokum flúið land. Þá hefur verið greint frá því að barn kæranda hafi orðið fyrir fordómum í skóla vegna uppruna.

Kærunefnd dregur framburð kæranda um fordóma og áreiti í garð hennar og fjölskyldu hennar ekki í efa. Af fyrrnefndum gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er ljóst að einstaklingar, sem hafa flust innanlands í [...], eiga í mörgum tilvikum erfitt um vik með að aðlagast á nýjum stað. Samkeppni um atvinnu og húsnæði hafi leitt af sér mismunun gegn flóttafólki á húsnæðis- og vinnumarkaði og þá fyrirfinnst gremja í garð flóttafólks af ýmsum ástæðum.

Á hinn bóginn verður að mati kærunefndar að líta til þess í tilviki kæranda að hún er frá [...] og að foreldrar hennar eru búsettir í borginni, sem getur haft nokkuð vægi við mat á persónulegum aðstæðum kæranda og fjölskyldu hennar samkvæmt áðurnefndum leiðbeiningum flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna. Í viðtali hjá Útlendingastofnun kom fram hjá eiginmanni kæranda að hann og kærandi væru stundum í sambandi við foreldra hennar í gegnum Skype og að samband þeirra væri „allt í lagi“. Virðist eiginmaður kæranda enn fremur eiga kunningja í borginni sem hafi m.a. komið honum til aðstoðar vegna áreitis í garð fjölskyldunnar. Þá liggur fyrir að fjölskyldan gat aflað sér leiguhúsnæðis við komuna til [...] og að eiginmaður kæranda hafi starfað í sjálfstæðum rekstri. Þykir því ljóst að efnahagslegar aðstæður kæranda og fjölskyldu hennar hafi ekki verið óviðunandi. Þá liggur fyrir að sonur kæranda sótti skóla í borginni. Þrátt fyrir að kærandi og fjölskylda hennar hafi upplifað neikvætt viðhorf og áreiti í sinn garð er það mat kærunefndar, með hliðsjón af framangreindum persónulegum og efnahagslegum aðstæðum kæranda í [...], að hægt sé með sanngirni að ætlast til þess að kærandi setjist að í borginni, sbr. 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um þetta atriði staðfest.

Í greinargerð sinni gerir kærandi nokkrar athugasemdir við málsmeðferð og úrlausn Útlendingastofnunar í málinu. Kemur þar m.a. fram að kærandi telji það í andstöðu við sjónarmið að baki 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga að Útlendingastofnun hafi talið kæranda uppfylla skilyrði 2. mgr. 37. gr. sömu laga en að því loknu kannað hvort synja mætti henni um alþjóðlega vernd með vísan til möguleika hennar á flutningi innanlands. Að mati kærunefndar veltur beiting 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, um möguleika á flutningi innanlands, m.a. á því hvort útlendingur geti fengið raunverulega vernd í öðrum landshluta heimaríkis síns en hann flúði frá. Af því leiðir að stjórnvöld verða að taka afstöðu til þess hvort krafa um alþjóðlega vernd falli undir aðstæður sem greindar eru í 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og komast að niðurstöðu um hvort viðkomandi hafi þörf á vernd í tilteknum landshlutum heimaríkis áður en 4. mgr. 37. gr. laganna kemur til álita.

Þá vísar kærandi til ákvörðunar Útlendingastofnunar frá 6. desember 2016, en í málinu hafi stofnunin talið aðstæður viðkomandi málsaðila falla undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Hins vegar hafi Útlendingastofnun ekki talið það sanngjarnt að gera aðila málsins að flytja sig um set innan [...]. Þótt fallast megi á að málsatvik séu nokkuð sambærileg máli kæranda telur kærunefnd að félagslegt stuðningsnets kæranda í [...] hafi töluvert vægi við mat á möguleika hennar á flutningi innanlands og að málin séu frábrugðin að því leyti.

Athugasemdir kæranda er varða barn hennar lúta aðallega að því að Útlendingastofnun hafi ekki talið barnið í sérstaklega viðkvæmri stöðu og að stofnunin hafi ekki tekið tillit til þarfar barnsins á vernd og hvað barninu sé fyrir bestu, m.a. með hliðsjón af 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Vegna fyrri athugasemdar kæranda tekur kærunefnd fram að samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast börn, sem eru í fylgd með báðum foreldrum sínum, ekki til einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Við úrlausn á umsókn um alþjóðlega vernd sem varða barn ber stjórnvöldum hins vegar að hafa það, sem er barni fyrir bestu, að leiðarljósi við mat á því hvort skilyrði séu fyrir veitingu alþjóðlegrar verndar, sbr. 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þá er það mat kærunefndar, vegna síðari athugasemdar kæranda, að málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli barns kæranda hafi verið í samræmi við fyrirmæli laga um útlendinga um hagsmuni barns. Í því sambandi er horft til þess að málsástæður er varða barn kæranda eru í grundvallaratriðum þær sömu og kæranda og lúta að fordómum vegna uppruna. Þá kemur fram í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda að barni hennar standi til boða sama vernd í [...] og kæranda og eiginmanni hennar.

Loks telur kærandi það annmarka á ákvörðun Útlendingastofnunar að henni hafi ekki verið veitt augljós og fullnægjandi tilkynning um að stofnunin væri að kanna möguleika á flutningi innanlands. Fyrir liggur að kærandi hefur þegar flust búferlum innanlands í [...] eftir að hafa lagt á flótta frá [...], en af viðtali við kæranda hjá Útlendingastofnun má draga þá ályktun að hún og fjölskylda hennar hafi búið í [...] í a.m.k. níu mánuði. Í viðtali hjá Útlendingastofnun var kærandi ítrekað spurð um aðstæður sínar í [...]. Þá var kærandi m.a. spurð að því hvort hún teldi sig geta búið annars staðar í heimaríki en áður og verið örugg. Að því virtu telur kærunefnd ekki tilefni til að gera athugasemd við málsmeðferð Útlendingastofnunar að þessu leyti.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og barn hennar eigi möguleika á flutningi innanlands eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 4. mgr. 37. gr. og 40. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur verið tekið sérstakt tillit til hagsmuna barns kæranda og er það niðurstaða kærunefndar að öryggi barnsins, velferð og félags þroska sé ekki stefnt í hættu með synjun á umsókn þeirra um alþjóðlega vernd.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Í athugasemdum um 74. gr. laga um útlendinga í frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli.

Málsatvik hafa þegar verið rakin en kærandi byggir á því að aðstæður hennar í heimaríki séu erfiðar, einkum félagslega, vegna áreitis í garð hennar og fjölskyldu hennar auk hótana um ofbeldi. Þá kveður kærandi að sonur hennar hafi orðið fyrir fordómum í skóla vegna uppruna og [...]. Í viðtali hjá Útlendingastofnun við eiginmann kæranda kom fram að sonur þeirra yrði fyrir fordómum frá bekkjarfélögum og kennurum, [...].

Líkt og fram hefur komið benda gögn til þess að fólk á flótta innanlands upplifi gremju í sinn garð og sæti mismunun, t.a.m. á húsnæðis- og vinnumarkaði. Þá er greint frá því í fyrrgreindum gögnum að börn flóttafólks hafi átt erfitt uppdráttar í skóla vegna uppruna. Eins og rakið hefur verið bjó kærandi um nokkurra mánaða skeið í borginni [...], þar sem foreldrar hennar eru búsettir. Fyrir liggur að fjölskyldan gat aflað sér húsnæðis við komuna þangað og að eiginmaður kæranda starfaði hafi starfað í sjálfstæðum rekstri, auk þess sem hann á kunningja í borginni. Þá gekk sonur kæranda í skóla í borginni. Með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum að baki 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er það mat kærunefndar að þótt kærandi upplifi fordóma og áreiti í sinn garð vegna uppruna teljist aðstæður hennar ekki félagslega erfiðar á þann hátt að hún teljist hafa ríka þörf á vernd í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Þá verður ekki heldur talið að aðstæður sonar kæranda séu þess eðlis að falla undir þennan þátt ákvæðisins.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans. Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginmanni sínum. Í viðtölum við kæranda hjá Útlendingastofnun kom fram að [...]. [...]. Í svörum kæranda kom einnig fram að sonur hennar [...]. Engin læknisvottorð hafa borist kærunefnd vegna kæranda eða sonar hennar. Þá kom fram í viðtali við kæranda að sonur hennar hafi ekki verið [...]. Kærunefnd telur að heilsufarserfiðleikar kæranda og sonar hennar sé ekki þess eðlis eða á því alvarleikastigi að til greina komi að veita dvalarleyfi skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga á grundvelli þeirra.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á að aðstæður hennar og sonar hennar nái því alvarleikastigi að þau teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda og sonar hennar í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, og að það sé barni kæranda fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum aftur til heimaríkis.

Dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið skv. 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda synjað um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið skv. 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli þess að hann teljist hafa sérstök tengsl við landið, að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr., sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt lögum þessum eða fullnægi ekki skilyrðum þeirra.

Í 3. mgr. 78. gr. er kveðið á um að heildstætt mat skuli fara fram á tengslum umsækjanda við landið. Við það mat skal að jafnaði horft til lengdar lögmætrar dvalar. Jafnframt er heimilt að líta til fjölskyldutengsla, þ.e. fjölskyldusamsetningar umsækjanda með tilliti til umönnunarsjónarmiða, sbr. a-lið 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga, og félagslegra og menningarlegra tengsla við landið á grundvelli atvinnuþátttöku eða annarra sambærilegra tengsla, sbr. b-lið 3. mgr. 78. gr. laganna.

Nánar er fjallað um skilyrði dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla ef umsækjandi hefur áður búið hér á landi í 19. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Þar kemur fram að við heildarmat á aðstæðum umsækjanda skuli sérstaklega horfa til lengdar lögmætrar dvalar, hversu langt er liðið frá dvalartíma, brotaferils umsækjanda hér á landi, fjölskylduaðstæðna og umönnunarsjónarmiða. Þá segir m.a. í a-lið 19. gr. reglugerðarinnar að dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla skuli almennt ekki veita nema umsækjandi hafi dvalist hér á landi lengur en tvö ár eða þá að önnur tengsl við landið séu mjög sterk.

Í 4. mgr. 78. gr. laganna að til sérstakra tengsla við landið skv. 2. mgr. geti ekki talist þau tengsl sem útlendingur myndar við dvöl hér á landi á grundvelli bráðabirgðadvalarleyfis sem gefið er út til umsækjenda um alþjóðlega vernd, sbr. 77. gr. laganna. Af gögnum málsins liggur fyrir að kærandi hefur dvalið hér á landi í fimmtán mánuði mánuði vegna umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd. Kærunefnd telur að dvöl vegna umsóknar um alþjóðlega vernd, hvort sem umsækjandi hefur fengið útgefið bráðabirgðadvalarleyfi samkvæmt 77. gr. laga um útlendinga eða ekki, geti ekki talist til lögmætrar dvalar í skilningi 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga.

Þá hefur komið fram í málinu að [...] býr hér á landi. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að fyrir hendi séu umönnunarsjónarmið sem taka þurfi tillit til. Þótt kærandi telji sig ekki hafa sterk tengsl við heimaríki er það mat kærunefndar að fjölskyldutengsl hans hér á landi geti ekki verið grundvöllur veitingar dvalarleyfis á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga. Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið er því staðfest.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barns hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barns hennar þangað.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar að öðru leyti en því að rétt þykir að gefa þeim 15 daga til að yfirgefa landið, enda liggur ekki fyrir rökstuðningur fyrir því að beita skuli skemmri fresti í þessu máli.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

 

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar eru staðfestar með þeirri breytingu að kærandi og sonur hennar hafa 15 daga til að yfirgefa landið.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her child are affirmed with the amendment that the appellant and her child shall have 15 days to leave Iceland.

 

Hjörtur Bragi Sverrisson

 

Anna Tryggvadóttir                                                                                                         Pétur Dam Leifsson