Kærunefnd útlendingamála - úrskurðir

29.7.2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 29. júní 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 354/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17050041

 

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

 

I.     Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Með stjórnsýslukæru, dags. 23. maí 2017, kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) þá ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. maí 2017, að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt sambýliskonu sinni og barni.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt viðbótavernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Til þrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendingalaga. Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar varðandi brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.     Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 18. janúar 2017 ásamt fjölskyldu sinni. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 27. febrúar og 3. maí 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 11. maí 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 23. maí 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 31. maí 2017 og þann 1. júní s.á. bárust athugasemdir Útlendingastofnunar vegna greinagerðar kæranda.

III.     Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn um alþjóðlega vernd á að hann sé í hættu í heimaríki vegna ofbeldis og hótana sem hann og fjölskylda hans hafi orðið fyrir af hálfu bróður hans Þá byggði krafa kæranda einnig á almennu ástandi í landinu.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. sömu laga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV.      Málsástæður og rök kæranda

Í greinagerð kæranda kemur fram að aðalástæða flótta kæranda heimaríki sé annars vegar vegna árása [...] sem búi í nágrenni við hann og hins vegar vegna hótana frá bróðir kæranda. Bróðir kæranda hafi verið mjög ósáttur við samband kæranda og sambýliskonu hans. Hann hafi af þeim sökum margsinnis hótað og beitt kæranda og fjölskyldu hans ofbeldi. Hótanirnar hafi í eitt skiptið gengið svo langt að nauðsynlegt hafi verið að hringja á lögregluna vegna ógnandi hegðunar hans. Bróðir kæranda hafi þá greint frá því að hann muni halda hótununum áfram en lögreglan hafi ekkert aðhafst í máli kæranda. Bróðir kæranda hafi áður verið í fangelsi fyrir ofbeldi og þjófnað og kveðst kærandi viss um að ofbeldið muni halda áfram yrði hann að snúa aftur til [...]. Kærandi hafi reynt að leita verndar lögreglu en hún geri ekkert til að vernda hann og fjölskyldu hans. Kærandi og sambýliskona hans hafi miklar áhyggjur af barni sínu sem sé á viðkvæmum aldri og vilji vernda það eins og hægt sé og hafi því sótt um alþjóðlega vernd hér á landi.

Í greinargerð er jafnframt fjallað um aðstæður og stöðu mannréttinda í [...]. Kærandi bendir á að samkvæmt skýrslum alþjóðlegra samtaka komi fram að enn sé verið að vinna úr viðvarandi spillingu landinu og þá séu mannréttindi ekki tryggð fyrir alla þjóðfélagshópa en [...] hafi stjórnvöld brugðist skyldum sínum til að virða mannréttindi. Þá komi fram að auðvelt sé að komast til áhrifa með peningum, mikil spilling ríki í tengslum við fjármögnun kosninga og lagaramminn í kringum það skili sér ekki í framkvæmd. Mikil spilling ríki innan lögreglunnar og annarra stofnanna á vegum hins opinbera og beri heimildir með sér að stjórnvöld virði ekki lög í landinu, valdmörk milli löggjafarvalds og framkvæmdarvalds séu óskýr og að ákveðnir aðilar njóti mikilla forréttinda hjá stjórnvöldum. Samkvæmt greiningu frjálsra félagasamtaka hafi staða lýðræðis jafnframt farið versnandi og í áliti sérfræðinganefndar framkvæmdarstjórnar ESB um [...] frá 8. júní 2015 séu eftirfarandi fimm þættir nefndir sem sérstakt áhyggjuefni hvað varðar mannréttindi; hlerun samskipta, dóm- og réttarvörslukerfið, brot á Vínarsamningum um ræðissamband frá 1961, beina þátttöku háttsettra embættismanna og þingmanna stjórnarflokksins, ytra aðhald sjálfstæðra stofnana og kosningar og málefni fjölmiðla. Sérfræðinganefndin telji þá mikilvægt að réttarvernd [...] löggjafarinnar skili sér í framkvæmd og gerir athugasemd við hið breiða bil sem þarf að brúa þar.

Í greinargerð er farið yfir hvað felist i ofsóknum samkvæmt 1. mgr. 38. gr. sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna. Þær hótanir og áreiti sem kærandi og sambýliskona hans hafi orðið fyrir teljist vera endurteknar athafnir sem feli í sér brot á grundvallarmannréttindum og ómannúðlega og vanvirðandi meðferð. Þá hafi kærandi árangurslaust leitað aðstoðar lögreglu og skorti hann vernd sem þar sé í boði. Þá komi fram að í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga sé að finna nánari skilgreiningu á því hverjir það séu sem geti verið valdir að ofsóknum og samkvæmt a-lið málsgreinarinnar geti það verið ríkið og samkvæmt c-lið geti það verið aðrir aðilar sem ekki fari með ríkisvald. Við mat á ótta í skilningi flóttamannahugtaksins sé mikilvægt að taka trúverðugleika kæranda til skoðunar og engin efni séu til að draga þær ástæður sem búa að baki flótta hennar í efa, þ.e. að hún og fjölskylda hennar þurfi að sæta ofsóknum af hálfu fjölskyldumeðlima. Augljóst sé að framangreindum heimildum að spilling sé djúpstætt vandamál í [...] og að réttarkerfið og lögreglan standi þar afar höllum fæti. Því sé ljóst að kærandi geti ekki leitað ásjár yfirvalda í [...] og fengið vernd.

Verði ekki fallist á aðalkröfu kæranda krefst hann þess að honum verði veitt viðbótarvernd skv. 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga. Í greinagerð er fjallað um ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og samspil þess við m.a. 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og 15. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2004/83/EB um lágmarksskilyrði til að ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar teljist flóttamenn eða menn sem að öðru leyti þarfnist alþjóðlegrar verndar og um inntak slíkrar verndar. Tilskipunin hafi nú verið uppfærð með tilskipun nr. 2011/95/ESB. Í ll. kafla tilskipunarinnar séu talin upp þau viðmið sem hafa beri til hliðsjónar við mat á þörf einstaklingsins fyrir alþjóðlegri vernd. Skuli slíkt mat fara fram á einstaklingsgrundvelli og verði m.a. að meta hvort hægt sé með sanngjörnum hætti að ætlast til þess að umsækjandi leiti verndar stjórnvalda í viðkomandi ríki. Í 3. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna sé lagt bann við því að mismuna flóttamönnum eftir ættlandi. Fari stjórnvöld þá leið að meta umsóknir eingöngu eftir heimaríki kæranda leiði það til ómálefnalegrar málsmeðferðar sem byggi á staðalímyndum í stað sjálfstæðs mats á aðstæðum hvers og eins.

Til þrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á Íslandi af mannúðarástæðum, sbr. 1. mgr. 74. gr. Ákvæðið heimili veitingu dvalarleyfis á þeim grundvelli ef útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða vegna annarra atvika sem ekki megi með réttu gera honum að bera ábyrgð á. Taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé í málum skv. VII. kafla laganna, þ.á m. hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð. Að mati Útlendingastofnunar hafi kærandi ekki uppfyllt skilyrði ákvæðisins. Kærandi mótmæli því mati, hann hafi orðið fyrir áreiti og ofsóknum og óttast hann um heilsu og sálarheill fjölskyldu sinnar í því samhengi. Þá veiti yfirvöld í landinu kæranda ekki aðstoð við að leita réttar síns.

Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Í greinargerð er ferli málsins hjá stofnuninni varðandi beitingu brottvísunar og endurkomubanns rakið. Þar kemur m.a. fram að kæranda hafi verið gefinn kostur á að veita andmæli í viðtali og að hann hafi komið andmælum sínum á framfæri. Í hinni kærðu ákvörðun hafi komið fram að Útlendingastofnun hafi talið umsókn kæranda bersýnilega tilhæfulausa og að ekki hafi verið til staðar ástæður sem hefðu getað réttlætt að kæranda yrði veittur frestur til sjálfviljugrar heimferðar og að ákvæði 102. gr. útlendingalaga hafi ekki átt við í tilviki kæranda. Þá hafi kæranda verið tilkynnt að brottvísun og endurkomubann hans kynni að vera skráð í Schengen-upplýsingakerfið og við slíka skráningu tæki það gildi á landssvæðum allra Schengen-ríkjanna.

Kærandi telur að ákvörðun Útlendingastofnunar um að kæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar og að kærandi hafi ekki möguleika á að óska eftir frestun réttaráhrifa hjá æðra stjórnvaldi sé í andstöðu við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2008/115/EB (hér eftir brottvísunartilskipunin). Í 13. gr. brottvísunartilskipunarinnar komi fram að þeim sem sé ákveðin brottvísun og endurkomubann skuli veitt raunhæft úrræði til að fá ákvörðun sína endurskoðaða fyrir þar til bæru, sjálfstæðu og óvilhöllu stjórnvaldi eða dómstóli. Þá skuli stjórnvaldið eða dómstóllinn sem taki ákvörðunina til endurskoðunar eiga þess kost að fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar. Meginregla útlendingalaga sé að kæra ákvörðunar fresti réttaráhrifum hennar nema umsækjandi óski þess sjálfur að hverfa úr landi. Hins vegar fresti kæra ekki réttaráhrifum ákvarðana sem teknar séu á grundvelli 29. gr. líkt og í máli kæranda. Ekki sé gert ráð fyrir því í útlendingalögum að æðra settu stjórnvaldi sé heimilt að fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar á meðan málið sé til endurskoðunar. Það sé afar íþyngjandi fyrir kæranda að vera brottvísað eftir ákvörðun á fyrsta stjórnsýslustigi, með endurkomubanni, á meðan ákvörðun hans sé til endurskoðunar á æðra stjórnsýslustigi og slíkt sé skýrt brot á brottvísunartilskipuninni. Þá sé einnig brotið á rétti kæranda til raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns, sem honum sé tryggður í 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Brottvísun eftir ákvörðun á fyrsta stjórnsýslustigi hafi í för með sér að kærandi sé ekki hérlendis meðan á kærumeðferð standi og geti það haft skaðleg áhrif á málsmeðferðina. Samskipti við talsmenn séu oft nærri ómöguleg vegna erfiðra aðstæðna einstaklinga eftir brottvísun. Öll frekari gagnaöflun, ráðgjöf eða viðtöl séu afar erfið í framkvæmd. Því telur kærandi að með þessari framkvæmd sé réttur hans til raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns brotinn.

Af hálfu kæranda er því einnig haldið fram að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa á brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga þar sem umsókn hans sé ekki bersýnilega tilhæfulaus. Enn fremur hafi stofnuninni verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá sé ákvörðun um endurkomubann í andstöðu við 1. mgr. 33. gr. flóttamannasamningsins. Að lokum sé brottvísun og endurkomubann kæranda í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og vitnar kærandi til athugasemda við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum máli sínu til stuðnings. Kærandi vísar jafnframt í upplýsingar á heimasíðu Útlendingastofnunar og bendir á að svo virðist sem ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann kæranda hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda sjálfs, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í leit að alþjóðlegri vernd á Íslandi. Stofnunin hafi ekki tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda líkt og áskilið sé. Einnig sé ljóst að völ hafi verið á fleiri úrræðum til að ná tilsettu markmiði, sem geti talist vægari í garð kæranda. Útlendingastofnun hafi t.a.m. heimild til að veita kæranda styttri frest en sjö daga sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, í stað þess að veita honum engan frest með vísan til sömu málsgreinar. Hefði stofnunin farið þá leið hefði ekki komið til endurkomubanns skv. b-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að markmiði ákvörðunarinnar hefði verið náð án þess að synja kæranda um slíkan frest og með synjuninni hafi stofnunin gerst brotleg við meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Með vísan til þess að meðalhófs hafi ekki verið gætt við töku hinnar kærðu ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann sé hún haldin annmörkum og beri að fella ákvörðunina úr gildi hvað þann þátt varðar. Með því að rannsaka ekki til hlítar hvort aðrar leiðir teldust færar að markmiði hinnar kærðu ákvörðunar hafi Útlendingastofnun enn fremur gerst brotleg við rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.

Kærandi bendir á að börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd, hvort sem þau séu í fylgd með umönnunaraðila eða ekki og að ávallt skuli hafa það sem barni sé fyrir bestu að leiðarljósi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess og vísar kærandi til útlendingalaga, barnalaga, nr. 76/2003, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2011/95/EB því til stuðnings. Kærandi telur ljóst að Útlendingastofnun hafi ekki metið þetta atriði sérstaklega í ljósi þeirra aðstæðna sem muni bíða barns kæranda og sé það í andstöðu við framangreindar reglur að kæranda og fjölskyldu hans yrði gert að snúa aftur til[...]. Það sé ljóst að það sé barni kæranda fyrir bestu að það fái vernd hér á landi ásamt foreldrum sínum. Að lokum bendir kærandi á að ekki sé mögulegt fyrir hann að búa annarsstaðar í [...]. Almennt séu ekki forsendur til að kanna möguleika á flótta innan heimalands ef ljóst sé að ríkið skortir vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum, enda dugar þá ekki flutningur innanlands. Um sé að ræða einstaklingsbundið mat á persónulegum aðstæðum kæranda og ekki verður séð að aðstæður kæranda myndi breyst, ef hann myndi flytja innanlands í [...].

Athugasemdir Útlendingastofnunar við greinargerð kæranda

Þann 1. júní 2017 bárust kærunefnd athugasemdir frá Útlendingastofnun varðandi greinagerð  kæranda. Þar er í fyrsta lagi gerð athugasemd við að í greinagerð komi fram að lögreglan hafi ekkert aðhafst í málum kæranda í heimalandi hans. Telur stofnunin ljóst að þessi fullyrðing sé ekki í samræmi við ummæli sambýliskonu kæranda í viðtali þar sem hún kvaðst hafa verið mjög ánægð með þá þjónustu sem hún hafi hlotið frá lögreglunni. Jafnframt komi fram í viðtali við hana að mál þeirra hafi farið í sjálfvirkan kæruferil hjá lögreglunni og að kæranda hafi verið boðið að kæra bróður sinn. Í viðtali við kæranda komi þá fram að hann hafi ákveðið að kæra ekki bróðir sinn sökum þess að þá myndi hann enda í fangelsi.

Útlendingastofnun gerir í öðru lagi athugasemd þar sem kemur fram í greinagerð að það sé sérstaklega ósanngjarnt fyrir kæranda að vera brottvísað og fá endurkomubann þar sem hann sé þá fastur í landi þar sem líf hans sé í mikilli hættu. Stofnunin telur í því sambandi ljóst að kærandi sé ekki fastur í sínu heimaríki þrátt fyrir tímabundið endurkomubann til Íslands sem kunni einnig að leiða til annarra Schengen ríka og að ekki sé á neinn hátt verið að binda kæranda við búsetu í [...] með slíku endurkomubanni.

V.     Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað [...] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé [...] ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...]

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að spilling sé þó nokkur í [...] stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu með misgóðum árangri. Auk þess kemur fram að dómskerfið sé óskilvirkt og meðferð mála taki langan tíma. Þá kemur fram að starfræktar séu stofnanir hjá stjórnvöldum sem taki við kvörtunum vegna misferlis hjá lögreglu, m.a. sé starfandi sjálfstæð stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneytið og þá sé einnig hægt að kvarta til umboðsmanns. Þessar stofnanir hafi þó sætt ákveðinni gagnrýni fyrir að vera ekki nægjanlega sjálfstæðar í störfum sínum ásamt því að hafa takmarkaðar valdheimildir. Þá er einnig greint frá því að spenna ríki í samskiptum milli [...] og að hlutfall [...] sem starfi í dómskerfinu sé lágt.

Þá komi fram í ofangreindum gögnum að ókeypis lögfræðiaðstoð sé í boði í málum er varði heimilisofbeldi og barnavernd. Heimilisofbeldi sé útbreitt í landinu og aðstoð við þolendur af skornum skammti og sé einkum á hendi frjálsra félagasamtaka. Einnig hafi yfirvöld verið treg til að sækja gerendur til saka.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir kröfu sína um vernd á því að hann sé í hættu vegna ofbeldis og hótana sem hann og fjölskylda hans hafi orðið fyrir af hálfu bróður kæranda. Þá byggir krafan einnig á því að hann hafi orðið fyrir árás af hendi [...] í heimaríki.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið fyrir ofsóknum og ofbeldi af hálfu bróður síns í heimaríki þar sem hann sé mjög ósáttur með samband kæranda og sambýliskonu hans. Þá greinir kærandi einnig frá því að hann hafi orðið fyrir árás af hendi [...] árið 2007 eða 2008 sem hafi búið í nágrenni við kæranda. Kærandi kveðst jafnframt ekki geta leitað aðstoðar lögreglu vegna vandamála sinna sem geri ekkert til að vernda hann eða fjölskyldu hans.

Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat hennar að þeir ríkisborgarar [...] sem telji að á réttindum sínum sé brotið geti leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Þá komi fram í gögnum að til staðar sé kerfi í [...] sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu, m.a. sé hægt að leita til sjálfstæðrar stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og umboðsmanns [...]. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík þó svo að úrbóta sé enn þörf varðandi sjálfstæði þeirra stofnana sem að þeim koma. Kærandi kveðst í viðtali hjá Útlendingastofnun hafa leitað til lögreglu vegna ofsókna bróður síns. Hafi fjölskyldunni verið veitt vernd og kærandi telji að lögreglan hafi sinnt sínu starfi. Þá greinir kærandi frá því að hann hafi fengið nálgunarbann á bróður sinn sem hann virði ekki. Þá virðast þær árásir sem kærandi kveðst hafa orðið fyrir af hálfu [...] fyrir u.þ.b. áratug síðan hafi ekki verið endurteknar. Í ljósi framangreindra gagna og frásagnar kæranda er það mat kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að stjórnvöld í [...] geti ekki eða vilji ekki veita kæranda vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. sömu laga.

Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaland kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37 gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að ákvæði 1. mgr. 74. gr., samkvæmt hljóðan þess, heimili ekki skýrlega veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærandi kom hingað til lands ásamt sambýliskonu sinni og barni. Þá hefur ekki komið annað fram í viðtölum við kæranda en að hann sé við góða heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og endurkomubann

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Athugasemdir með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki frekara ljósi á inntak orðalagsins. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur fram m.a. að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.

Með vísan til orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus ef:

a)    ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b)   ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c)    að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

 Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna. Í því sambandi tekur kærunefnd þó sérstaklega fram að ákvæði 29. gr. laganna tekur eingöngu til mats á því hvort umsókn um alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus en b-liður 2. mgr. 104. gr. laganna tekur jafnframt til þeirra tilvika þegar umsókn um dvalarleyfi er bersýnilega tilhæfulaus.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið fyrir ofsóknum af hálfu bróðir síns vegna þess að hann sé mótfallinn sambandi kæranda og sambýliskonu hans. Þá hafi kærandi greint frá því að hann hafi orðið fyrir árásum  [...] í heimaríki. Ekkert í þeim gögnum sem hafa legið fyrir hjá íslenskum stjórnvöldum bendir til þess að [...] yfirvöld ofsæki almenna borgara í landinu. Framburður kæranda og önnur gögn um [...] benda til þess að yfirvöld geti boðið kæranda viðeigandi vernd gegn bróður sínum og þeim einstaklingum af [...] uppruna sem kæranda kveðst óttast. Kærunefnd telur að það hafi verið ljóst við fyrstu sýn að málsástæður hans vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Þá hefur frekara mat og gagnaöflun, þ.m.t. viðtal Útlendingastofnunar við kæranda og skoðun kærunefndar á máli hans, ekki leitt annað í ljós. Enn fremur bendir ekkert til þess að aðrar aðstæður í heimaríki kæranda séu þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Þegar umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd er bersýnilega tilhæfulaus er heimilt að fella niður frest til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Líkur eru á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat að svo stöddu. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kæranda verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 33. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kæranda.

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Kærandi kom hingað til lands ásamt sambýliskonu sinni og barni þeirra og sótti um alþjóðlega vernd þann 18. janúar 2017. Samkvæmt gögnum málsins telur hann sig vera í hættu í heimaríki. Kærandi telur að ósanngjarnt sé að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann þar sem hann sitji þá fastur í ríki þar sem þar sem hann upplifi sig óöruggan. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kæranda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kæranda, að ótti hans og möguleg einangrun í heimaríki vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli hans.

Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen ríki verður ekki séð að brottvísun hans og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kæranda eða nánustu aðstandenda hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.

Réttur til raunhæfs úrræðis

Kærandi telur að ákvörðun Útlendingastofnunar um að kæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar og að kærandi hafi ekki möguleika á að óska eftir frestun réttaráhrifa hjá æðra stjórnvaldi sé í andstöðu við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2008/115/EB og 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Fjarvera kæranda frá landinu meðan á kærumeðferð standi geti haft skaðleg áhrif á málsmeðferðina og skerði rétt hans til að eiga raunhæfa leið til að ná fram rétti sínum fyrir þar til bæru, sjálfstæðu og óvilhöllu stjórnvaldi. Samskipti við talsmenn séu oft nærri ómöguleg vegna erfiðra aðstæðna einstaklinga eftir brottvísun. Öll frekari gagnaöflun, ráðgjöf eða viðtöl séu afar erfið í framkvæmd. Því telur kærandi að með þessari framkvæmd hafi réttur hans til raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns verið brotinn.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur í úrlausnum sínum staðfest að skilyrði fyrir því að 13. gr. sáttmálans komi til álita sé að einstaklingur þurfi að bera fram rökstudda kröfu (e. arguable claim) um viðurkenningu á því að réttindi hans samkvæmt ákvæðum mannréttindasáttmálans hafi verið brotin til að hann eigi rétt á úrræði fyrir innlendu stjórnvaldi. Ákvæðið vísar í víðara samhengi til opinbers stjórnvalds og verður sú krafa því ekki leidd af ákvæðinu að menn eigi rétt á úrlausn dómstóls. Ákvæðið hefur verið túlkað á þann hátt að með því sé einstaklingum sem hafa uppi rökstudda kröfu um brot gegn réttindum sínum tryggt úrræði til að fylgja þeirri kröfu efnislega eftir innanlands án tillits til þess hvernig réttindin eru nákvæmlega tryggð. Þá verði stofnanir innan ríkisins bæði að geta leyst efnislega úr því hvort brot eigi sér stað og ákveðið úrbætur ef sú er niðurstaðan.

Þegar einstaklingur setur fram rökstudda kröfu með staðhæfingu um að brottvísun hans setji hann í raunverulega hættu á að verða fyrir meðferð sem er andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hefur mannréttindadómstóll Evrópu lagt áherslu á að slík krafa sé grannskoðuð, m.a. í ljósi þess óafturkræfa skaða sem getur orðið ef slík hætta verður að veruleika. Slík grannskoðun stjórnvalda verður að vera sjálfstæð, nákvæm og fara fram innan skynsamlegs tíma. Í málum er varða 3. gr. sáttmálans hefur dómstóllinn jafnframt litið svo á að úrræði sé ekki raunhæft nema því fylgi sjálfkrafa frestun réttaráhrifa brottvísunar, sjá t.d. dóma mannréttindadómstóls Evrópu í málum Gebremedhin [Gaberamadhien] gegn Frakklandi (mál nr. 25389/05) frá 26. júlí 2007 og Hirsi Jamaa og fleiri gegn Ítalíu (mál nr. 27765/09) frá 23. febrúar 2012.

Eins og að framan greinir hefur kærunefnd útlendingamála komist að þeirri niðurstöðu að umsókn kæranda sé bersýnilega tilhæfulaus. Verður því ekki fallist á að í málinu sé fram komin rökstudd krafa um að kærandi sé í raunverulegri hættu á meðferð sem er andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Verður því ekki talið að ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda, að því leyti sem hún leiddi til þess að mál kæranda var fellt undir 1. málsl. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga og réttaráhrifum ákvörðunar stofnunarinnar var ekki frestað sjálfkrafa, hafi verið í andstöðu við 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Vegna vísunar kæranda til ákvæða tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl bendir kærunefnd á að þó að tilskipunin skapi þjóðréttarlega skuldbindingu fyrir íslenska ríkið hefur hún ekki bein réttaráhrif í íslenskum rétti. Gildi hennar veltur þó ekki aðeins á því að hvaða marki hún hefur verið innleidd í íslenskan rétt heldur einnig á því að hvaða marki megi túlka íslenskan rétt til samræmis við ákvæði tilskipunarinnar. Ákvæði 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga, sbr. lög nr. 17/2017, um að ekki sé heimilt að fresta réttaráhrifum ákvarðana Útlendingastofnunar þegar stofnunin hefur metið umsókn bersýnilega tilhæfulausa og kærandi kemur frá ríki sem er á lista stofnunarinnar yfir örugg upprunaríki, eru skýr og gefa stjórnvöldum ekki svigrúm til túlkunar til samræmis við ákvæði tilskipunarinnar. Af þeim sökum eru ekki efni til að fjalla frekar um innihald 13. gr. tilskipunarinnar.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

 

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

 

Hjörtur Bragi Sverrisson

 

Anna Tryggvadóttir                                                                            Þorbjörg Inga Jónsdóttir