Kærunefnd útboðsmála

Njarðtak ehf. egn Borgarbyggð.

29.1.2002

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. janúar 2002

í máli nr. 1/2002:

Njarðtak ehf.

gegn

Borgarbyggð.

Með bréfi 17. janúar 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála 18. sama mánaðar, kærir Njarðtak ehf. útboð Borgarbyggðar „Sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi" með vísan til XIII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Kærandi krefst þess að samþykkt bæjarráðs Borgarbyggðar 17. janúar 2002 um að fela bæjarverkfræðingi að ganga til viðræðna við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. um sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi verði felld úr gildi. Þá krefst kærandi þess að samningsgerð kærða við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kröfum kæranda. Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit um skaðabótaskyldu kærða og hann greiði kostnað kæranda af því að hafa kæruna uppi.

Kærða hefur verið gefinn kostur á að tjá sig sérstaklega um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. Í athugasemdum sínum krefst kærði þess að þessari kröfu kærenda verði hafnað.

Eins og málið liggur fyrir telur nefndin rétt að taka afstöðu til kröfu kærenda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir þegar í stað, en láta úrlausn um kröfur kærenda að öðru leyti bíða endanlegs úrskurðar.

I.

Í umræddu útboði óskaði tæknideild kærða eftir tilboðum í sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi. Samkvæmt útboðsgögnum var um að ræða sorphreinsun í Borgarnesi og dreifbýli Borgarbyggðar þ.m.t. þéttbýliskjörnum við Varmaland og Bifröst auk reksturs gámastöðvar staðsettrar á Sólbakka 12 í Borgarnesi. Samningur um verkin skyldi vera til fjögurra ára en uppsegjanlegur af beggja hálfu með eins árs fyrirvara. Þá segir eftirfarandi í útboðsgögnum: „Verkkaupi áskilur sér rétt um breytta tilhögun á verklagi varðandi verkið frá því sem lagt er til í meðfylgjandi útboðsskilmálum og verklýsingu. Náist ekki samkomulag innan sex mánaða varðandi breytta tilhögun getur verkkaupi ráðið annan verktaka til að sinna þeim verkþætti." Í lið 0.3 útboðsgagna segir meðal annars að íslenskur staðall ÍST 30, 4. útgáfa 1997, teljist til útboðsgagna en víki fyrir útboðslýsingu, verklýsingu eða verksamningi um verkið.

Í lið 0.5 útboðsgagna kemur fram að óski bjóðandi eftir nánari skýringum á útboðsgögnum skuli hann senda kaupanda skriflega fyrirspurn eigi síðar en níu dögum fyrir opnunardag tilboða. Í lið 0.6 útboðsgagna kemur fram að tilboð skuli gera í allt verkið, eins og því sé lýst í útboðsgögnum. Kaupanda sé þó heimilt að semja við aðskilda bjóðendur um einstaka hluta í útboðinu, það er sorphreinsun annars vegar og rekstur gámastöðvar hins vegar. Í lið 0.16 útboðsgagna kemur fram að bjóðendur eigi rétt á að því að koma fram með frávikstilboð í verkið í heild eða hluta þess. Í útboðsgögnum er ekki að finna upplýsingar um á hvaða fosendum kaupandi hyggist meta tilboð.

Í útboðsgögnum er að finna nánari lýsingu á þeirri þjónustu sem kærði óskaði tilboða í. Er þar annars vegar um að ræða sorphreinsun í Borgarbyggð, sem skiptist í sorphreinsun í Borgarnesi og sorphreinsun í dreifbýli Borgarbyggðar, og hins vegar rekstur gámastöðvar. Vegna sorphreinsunar í Borgarnesi er í útboðsgögnum lýst tvennskonar tilhögun, A og B. Um sorphreinsun í Borgarnesi í lið 1.1 útboðsgagna (tilhögun A) segir að verktaki skuli sjá um allt sem þarf til að ljúka verkinu, það er sorphirðubíl, vinnuafl og allt annað er til verksins þarf. Verktaki skuli haga sorphreinsun á þann hátt að alls staðar sé tekið sorp fra sorphirðustöðum einu sinni á 10 daga fresti (um 40 skipti á ári) og skuli það ávallt gerast á sömu vikudögum. Þá kemur fram að verktaki skuli leggja til viðurkenndar sorptunnur af ákveðinni stærð og tekið fram að miðað skuli við að losa þurfi 640 tunnur í hvert skipti. Þá er kveðið á um flutning sorps á urðunarstað og útvegun og losun sorpgáma á ákveðnum stöðum. Samkvæmt tilhögun B skal gera ráð fyrir því að unnt sé að vigta innihald í tunnum frá hverjum og einum. Er þá áskilið að tunnur séu útbúnar þannig að unnt sé að vigta innihald þeirra við losun og gert ráð fyrir búnaði þannig að vigtunin skráist með nánar tilteknum hætti. Sorphreinsun í dreifbýli er nánar lýst í lið 1.2 útboðsgagna og rekstri gámastöðvar í 2. lið útboðsgagna. Vegna reksturs gámastöðvar var lýst tvennskonar tilhögun, A og B, sem fól í sér mismunandi leiðir við meðferð timburúrgangs.

Samkvæmt bókun kærða við opnun tilboða bárust tilboð frá alls átta bjóðendum. Samkvæmt bókuninni bárust ennfremur þrjú frávikstilboð, þar á meðal þrjú frá Gámaþjónustu Vesturlands ehf. Fyrstu tveimur frávikunum er lýst með eftirfarandi hætti „Ef tunnur á lóðamörkum – 1.200.000 fyrir tilhögun A eða B .... leyfi fyrir samnýtingu á gámastöð lækkar tilboð um 1.500.000 í rekstur hennar." Þriðja frávikið er svohljóðandi: „Ef samið er við verktaka um alla verkliði til 6 ára lækkar tilboð hans í rekstur gámastöðvar um 10% á ári."

Eins og nánar kemur fram í bókun kærða átti kærandi lægsta tilboð í sorphreinsun í Borgarnesi og dreifbýli hvort heldur miðað var við tilhögun A eða B við sorphreinsun í Borgarnesi (samtals 9.268.480 kr. miðað við tilhögun A og 10.468.480 kr. miðað við tilhögun B). Kærandi átti lægsta tilboð í rekstur gámastöðvar í Borgarnesi samkvæmt tilhögun A (6.064.750 kr.) og næstlægsta tilboð í rekstur stöðvarinnar samkvæmt tilhögun B (7.048.950 kr.). Lægsta tilboð samkvæmt tilhögun B átti Almenna umhverfisþjónustan hf. (6.903.500 kr.)

II.

Kærandi vekur athygli á því að Gámaþjónusta Vesturlands hf. hafi ekki átt lægsta tilboð í umræddu útboði, hvorki í heild né einstaka þætti þess. Kærða hafi verið skylt að taka lægsta tilboði sem hafi verið frá kæranda. Þá telur kærandi frávikstilboð Gámaþjónustu Vesturlands hf. vera ógild þar eð þau víki í verulegum atriðum frá útboðsskilmálum. Varðandi fyrsta frávikstilboð Gámaþjónustunnar bendir kærandi á að útboðsskilmálar hafi gert ráð fyrir því að sorp væri sótt að heimilum og vinnustöðum og óheimilt hafi verið að víkja frá þeim skilmálum. Kærandi telur einnig að hugsanleg samnýting á gámastöð sé andstæð útboðsskilmálum auk þess sem tilboðið sé óljóst og óskilgreint hvað varði umrædda samnýtingu. Hann bendir einnig á að jafnvel þótt tillit væri tekið til 1.200.000 kr. lækkunar á tilboði Gámaþjónustunnar væri tilboð kæranda í heild allt að einu það lægsta. Þriðja frávikstilboð Gámaþjónustunar um að samið verði til sex ára sé einnig ógilt með hliðsjón af skýrum ákvæðum útboðsgagna um þetta efni. Samkvæmt framangreindu muni samningur við Gámaþjónustuna brjóta gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Kærandi bendir á að hann hafi tilkynnt kærða um afstöðu sína með bréfi 16. janúar 2002. Þrátt fyrir þetta hafi bæjarráð kærða ákveðið að hefja viðræður við Gámaþjónustuna. Engin rökstuðningur hafi þó fylgt ákvörðun bæjarráðs. Kærandi telur ákvörðun bæjarráðs einnig vera í andstöðu við ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 auk þess sem hann vísar til ákvæða ÍST 30 og laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða til stuðnings kröfum sínum.

 

III.

Af hálfu kærða hefur verið lagður fram „verksamningur" dagsettur 24. janúar 2002. Skjalið ber með sér að vera undirritað með fyrirvara um samþykki bæjarstjórnar kærða. Samkvæmt athugasemdum kærða hefur samþykkt bæjarstjórnarinnar enn ekki farið fram. Í samræmi við almennar reglur samningaréttar hefur því bindandi samningur enn ekki komist á. Er 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001 þannig ekki því til fyrirstöðu að umrædd samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laganna.

Samkvæmt 3. gr. framangreinds samningsuppkasts er fyrirhugað að samningurinn verði gerður til sex ára og skal gilda frá 1. febrúar 2002 til 1. febrúar 2008. Af efni samningsuppkastsins og athugasemdum kærða er ljóst að samningsgerð kærða og Gámastöðvar Vesturlands ehf. hefur farið fram á grundvelli frávikstilboða Gámastöðvarinnar nr. 2 og 3, eins og þeim er lýst hér að framan. Samkvæmt því sem fram kemur í athugasemdum kærða er tilboð kæranda lægra, ef aðeins er tekið tillit til frávikstilboðs nr. 2 (41.830 kr. lægra á ári). Ef hins vegar er einnig tekið tillit til frávikstilboðs nr. 3, það er 10% lækkunar í rekstur gámastöðvar miðað við samning til sex ára, er tilboð Gámastöðvarinnar hins vegar lægst.

Eins og áður greinir var skýrlega tekið fram í útboðsskilmálum að samning um verkið skyldi gera til fjögurra ára. Engin fyrirvari var gerður í útboðsgögnum um að heimilt væri að miða tilboð við lengri tíma. Samkvæmt þessu verður að telja að tilboð umrædds bjóðanda um 10% lækkun í rekstur gámastöðvar, ef samið yrði til sex ára, hafi verið í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála, sbr. 12. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Hafa engin viðhlítandi rök verið færð fram fyrir þeirri fullyrðingu kærða að tilboðið hafi verið gilt frávikstilboð í skilningi 27. gr. laga nr. 94/2001. Byggir fyrirhugaður samningur kærða og umrædds bjóðanda samkvæmt þessu á ólögmætu fráviki.

Í útboðsskilmálum er ekki tekið fram á hvaða forsendum kærði hyggist velja tilboð, eins og þó er skylt samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt meginreglu 50. gr. laganna bar því að taka því tilboði sem var lægst, enda samræmdist það útboðsskilmálum. Eins og fram kemur í athugasemdum kærða er tilboð kæranda lægst, jafnvel þótt lagt sé til grundvallar að frávikstilboð viðsemjanda kærða nr. 2 sé gilt. Í málinu er því ekki haldið fram að kærandi sé ekki með nægilega tæknilega eða fjárhagslega getu eða skorti hæfi að öðru leyti til að taka að sér þá þjónustu sem óskað var kaupa á í umræddu útboði. Benda gögn málsins eindregið til þess að kærði hafi brotið gegn 50. gr. laga nr. 94/2001 með því að ganga ekki út frá hagkvæmasta tilboði við val á bjóðanda.

Samkvæmt öllu framangreindu þykja verulegar líkur fram komnar um að fyrirhuguð samningsgerð kærða og Gámastöðvar Vesturlands ehf. sé í ósamræmi við útboðsskilmála í verulegum atriðum og gengið hafi verið fram hjá hagkvæmasta tilboði við val á bjóðanda. Að öllu þessu virtu er skylt að verða við kröfu kæranda um stöðvun útboðsins með vísan til 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001.

Ákvörðunarorð :

Samningsgerð kærða, Borgarbyggðar, við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. í framhaldi af útboði á „Sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi" er stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru kæranda, Njarðtaks ehf.

Reykjavík, 29. janúar 2002.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

29.01.2002