Mál nr. 5/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. september 2016
í máli nr. 5/2016:
Björgun ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Jan De Nul NV
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 1. maí 2016 kærði Björgun ehf. útboð Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) auðkennt „16-041 Landeyjahöfn – Haust dýpkun 2016 til 2018“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Jafnframt er krafist málskostnaðar.
Varnaraðila var gefinn kostur á að koma að athugasemdum vegna kæru í máli þessu. Með greinargerðum mótteknum hjá kærunefnd útboðsmála 10. maí og 16. júní sl. krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kærenda yrði hafnað, auk þess sem kæranda yrði gert að bera sjálfur kostnað við að hafa kæruna uppi. Jan De Nul NV var einnig gefinn kostur á að koma að athugasemdum vegna kærunnar og móttók kærunefnd greinargerð fyrirtækisins 20. maí sl. Verður að skilja greinargerðina svo að fyrirtækið krefjist þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 28. júlí sl.
Með ákvörðun 27. maí sl. hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefð verð leyst úr kæru.
I
Í apríl 2016 bauð varnaraðili út verk sem fólst í megindráttum í dýpkun Landeyjahafnar og tiltekinna svæða þar í kring á tímabilinu 1. september til 15. nóvember árin 2016 til 2018. Af grein 1.4.1 í útboðsgögnum verður ráðið að við val tilboða skyldi horft til verðs, þar sem lægsta verð gaf 75 stig af 100 mögulegum, svo og tæknilegra eiginleika boðins tækjabúnaðar sem mest gat gefið 25 stig. Við mat á tæknilegum eiginleikum tækjabúnaðar skyldi horft til ýmissa þátta, meðal annars getu búnaðarins til að sinna dýpkun við tilteknar aðstæður sem nánar var lýst í grein 2.1.4. Í grein 2.1.4 kom fram að dýpkunarskip eða tækjabúnaður bjóðenda skyldi getað athafnað sig við tilteknar aðstæður sem tóku að meginstefnu mið af ölduhæð, öldulengt og vindhraða, en meðal annars var gerð krafa um að dýpkun gæti farið fram í allt að 2,5 m ölduhæð. Jafnframt var tekið fram að bjóðendur, sem hygðust nota dýpkunarskip eða annan búnað sem gætu ekki unnið við hinar tilgreindu aðstæður, skyldu framvísa gögnum sem staðfestu að boðinn tækjabúnaður gæti þrátt fyrir það sinnt dýpkun hafnarinnar. Í grein 2.1.11 var gert ráð fyrir að sá verktaki sem fengi verkið skyldi sæta dagsektum fyrir hvern dag á samningstímanum sem dýpkun færi ekki fram við þær aðstæður sem nánar voru skilgreindar í grein 2.1.4 eða ef höfnin væri lokuð vegna of lítils dýpis. Nam fjárhæðin 200.000 krónum á dag fyrir hverja þrjá tíma sem verktaki ynni ekki að dýpkun, eða allt að 1.600.000 krónur fyrir hvern dag.
Fyrir liggur að tvö tilboð bárust í hinu kærða útboði þegar tilboð voru opnuð hinn 3. maí sl., annars vegar frá kæranda og hins vegar frá belgíska fyrirtækinu Jan De Nul NV sem átti lægsta boð. Fyrir liggur að varnaraðili hefur þegar gengið til samninga við Jan De Nul NV um verkið.
II
Kærandi byggir að á því að skilmálar útboðsins hafi brotið gegn jafnræði bjóðenda og falið í sér ómálefnalegar og ósanngjarnar kröfur til þeirra, auk þess sem reglum um gagnsæi og fyrirsjáanleika hafi ekki verið fylgt. Kærandi hafi áður unnið við dýpkun í Landeyjahöfn og hann þekki því aðstæður vel. Þannig skapi dýpkun við svo erfiðar aðstæður sem útboðsskilmálar geri ráð fyrir hættu á tjóni á búnaði og fyrir áhöfn dýpkunarskipa. Sé því í raun ómögulegt að efna skilmálanna. Kærandi hafi orðið fyrir miklum þrýstingi vorið 2015 til að stunda dýpkun á svæðinu sem hafi orðið til þess að þrjú af skipum kæranda hafi orðið fyrir tjóni. Þá hafi skipum oft verið hætta búin við siglingu um Landeyjahöfn, bæði skipum kæranda og Herjólfi. Einnig hafi Jan De Nul NV, sem hafi verið lægstbjóðandi þegar verkið var síðast boðið út, ekki tekist að framkvæma dælingu þegar ölduhæð var yfir 1,3-1,5 metrum. Enn fremur sé dýpi í hafnarminninu oft svo grunnt að ekki sé hægt að sinna dýpkun við þær aðstæður sem varnaraðili krefjist. Skilmálarnir útiloki í raun alla þá sem hingað til hafi unnið við dýpkun Landeyjahafnar og þeir leiði því til ómálefnalegra hindrana á samkeppni.
Kærandi byggir einnig á því að ólögmætt sé að gefa bjóðendum, sem ekki uppfylli tæknilegar kröfur skilmálana, tækifæri til að rökstyðja að þeir séu engu að síður hæfir til þess að vinna verkið. Það fái ekki staðist að aðili sem ekki uppfylli hæfisskilyrði geti samt sem áður verið metinn hæfur á grundvelli eigin mats. Þannig sé bjóðendum ekki fært að gera sér fyrirfram grein fyrir því hvaða þættir verði lagðir til grundallar við mat á hæfi.
Kærandi telur að dagsektarákvæði útboðsgagna feli í sér verulega hækkun frá því sem áður hafi verið og slík hækkun sé ekki í samræmi við grein 5.2.6. í ÍST 30:2012 sem gildi um útboðið. Dagsektir geti numið 200.000 krónum fyrir hverjar þrjár klukkustundir eða 1.600.000 krónum fyrir hvern dag sem dýpkun fer ekki fram. Í ÍST 30 30:2012 komi fram að tafabætur skuli áætlaðar miðað við hugsanlegt tjón sem verkkaupi verði fyrir ef verktaki skilar verki sínu ekki á réttum tíma. Dagsektarákvæði útboðsgagna uppfylli ekki þetta skilyrði. Þá sé ekki ljóst í hverju ætlað tjón kærða af verktöfum geti falist. Telur kærandi útboðsskilmálana andstæða lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, einkum 14. gr., 2. mgr. 40. gr., og 45. gr. þeirra.
Kærandi mótmælir þeim sjónarmiðum varnaraðila að gögn sýni að vel sé hægt að sinna dýpkun við þær aðstæður sem útboðsgögn geri kröfu um þar sem þau gögn varði svæði utan hafnarmynnisins, en ekki í hafnarmynnið sjálft, en það svæði skipti mestu máli. Þá sé óeðlilegt að bjóðendur geti samið sig undan dagsektum í grein 2.1.4 með því að gefa upp mismunandi upplýsingar um getu og við hvaða aðstæður þeir geti unnið. Beri útboðsgögn þess merki að ætlunin hafi verið að fæla bjóðendur frá verkinu með óraunhæfum kröfum um tæknilega getu, en að sama skapi gefa tilteknum aðilum færi á að bjóða í verkið og fá það þrátt fyrir að uppylla ekki skilyrði útboðsskilmála. Kærandi mótmælir því jafnframt að taka skuli mið af samfélagslegum kostnaði af því að Landeyjahöfn kunni að lokast við ákvörðun fjárhæðar dagsekta. Grein 5.6.2 í ÍST 30 30:2012 mæli fyrir um að tjón skuli taka mið af hugsanlegu tjóni sem verkkaupi verði fyrir ef verktaki skili ekki verki á réttum tíma. Ekki eigi að taka mið af hugsanlegu tjóni samfélagsins. Þá sé ljóst af ákvæðum útboðsgagna að ákvæði staðalsins hafi átt að gilda um útboðið og engir fyrirvarar hafi verið gerðir um að tiltekin ákvæði hans giltu ekki. Að lokum bendir kærandi á að fjárhæð dagsekta sé einn af þeim þáttum sem hafi áhrif á útreikning bjóðenda á einingaverðum við gerð tilboða og því ætti ólögmæti skilmála um dagsektir að leiða til ógildis útboðsins í heild.
III
Í greinargerðum varnaraðila kemur fram að aðstæður við dýpkun Landeyjarhafnar séu með þeim erfiðustu í heiminum vegna sterkra sjávarstrauma og ölduhæðar. Vissulega hafi verið gerðar miklar kröfur til bjóðenda en þær kröfur hafi verið í fullu samræmi við verkefnið sem boðið hafi verið út. Þær hafi verið nauðsynlegar til að tryggja að tilboð bærust frá aðilum sem raunverulega gætu leyst verkefnið af hendi. Það sé kaupanda hverju sinni að skilgreina þarfir sínar og lýsa þeim í útboðsgögnum. Ef kröfur útboðslýsingar hafi verið svo miklar að enginn bjóðandi telji sig hafa getað boðið í verkið sé slíkt á áhættu kaupanda og leiði í versta falli til þess að útboðið heppnist ekki. Þetta feli hins vegar ekki í sér brot á lögum um opinber innkaup. Þá séu ekki gerðar slíkar kröfur að skipi og áhöfn sé stofnað í hættu.
Með grein 2.1.4 í útboðsgögnum hafi þess verið freistað að koma til móts við bjóðendur sem áttu í erfiðleikum með að uppfylla hinar ströngu kröfur útboðsins með því að gefa þeim kost á að bjóða í verkið með dæluskipum eða öðrum búnaði sem ekki gæti unnið við þau skilyrði sem tilgreind væru í ákvæðinu en gætu náð markmiðum útboðsins með öðrum hætti. Ekki væri verið gerð krafa um tiltekna gerð búnaðar eða dæluskipa og samkeppnisstaða bjóðenda skekkt með slíkum hætti. Þvert á móti hafi umrætt ákvæði gefið möguleika á því að fleiri bjóðendur gætu skilað inn tilboðum enda hefðu þeir yfir að ráða búnaði, tækni og færni sem gerði þeim kleift að vinna verkið. Með þessu hafi verið stuðlað að jafnræði bjóðenda.
Þá byggir varnaraðili á því að einungis hafi átt að koma til beitingar dagsekta þegar verktaki hefði vanefnt samning við varnaraðila. Tilgangur þess verks sem boðið hafi verið út hafi verið að halda Landeyjahöfn opinni eftir því sem mögulegt væri. Hægt sé að koma alfarið í veg fyrir lokun hennar með góðri skipulagningu verks. Þá sé ekki gripið til dagsekta ef verktaki er þegar búinn að dæla tilskildu magni fyrir samningstímabilið. Kostnaðarauki við það að Landeyjahöfn sé lokuð sé ríflega 400.000 krónur á dag auk þess sem margvíslegur samfélagslegur kostnaður hljótist af því ef höfnin lokast, t.d. aukinn ferðatími og kostnaður, tapaðar tekjur ferðaþjónustuaðila, aukinn kostnaður við vöruflutning o.s.frv. Dagsektarákvæði séu því ekki óhóflega íþyngjandi eða ósanngjörn. Varnaraðili telur einnig að ákvæði ÍST 30 gildi aðeins um útboðið að því marki sem ekki sé fyrir að fara sérskilmálum í útboðslýsingu eins og í hinu kærða útboði. Þá sé meginreglan sú að fjárhæð dagsekta sé ákveðin í samningi og engin almenn regla gildi um það við hvað skuli miða um upphæð þeirra. Heimilt sé að setja inn fjárhæð dagsekta án þess að útreikningar um hugsanlegt tjón verkkaupa liggi sérstaklega fyrir.
Að lokum upplýsir varnaraðili að hann hafi þegar gengið frá samningi um verkið við lægstbjóðanda í útboðinu, Jan De Nul, og hafi það fyrirtæki undirgengist samningsskilmála útboðsins án nokkurra fyrirvara.
IV
Varnaraðilinn Jan De Nul NV mótmælir því að skilmálar útboðsgagna séu of íþyngjandi og ósanngjarnir og að það sé ómögulegt að uppfylla þá. Ljóst sé af þátttöku í fyrra útboði á vegum varnaraðila að það séu nokkrir alþjóðlegir aðilar í heiminum sem geti unnið við þær aðstæður sem útboðsskilmálar áskilja. Þá þurfi að skipuleggja vinnu við dýpkun með hliðsjón af sjávarföllum og dýpi. Tækjabúnaður kæranda sé gamall og henti því ekki vel við dýpkun við erfiðar aðstæður. Skip Jan De Nul NV hafi getað unnið við þær aðstæður sem lýst sé í útboðsgögnum og jafnvel við enn erfiðari aðstæður. Dagssektir og fjárhæð þeirra sé skiljanleg vegna mikilvægis þess að halda Landeyjahöfn opinni.
V
Í máli þessu gerir kærandi kröfu um að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að auglýsa hið kærða útboð á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Í máli þessu liggur hins vegar fyrir að varnaraðili Vegagerðin hefur þegar gert samning við Jan De Nul NV um dýpkun Landeyjahafnar á grundvelli útboðsins. Samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga um opinber innkaup verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann kemst á þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Er kærunefnd útboðsmála af þessum sökum ekki unnt að leggja fyrir varnaraðila að auglýsa hið kærða útboð á nýjan leik. Þegar af þessari ástæður verður að hafna kröfum kæranda.
Málskostnaður fellur niður.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Björgunar ehf., um að lagt verði fyrir varnaraðila, Vegagerðina, að auglýsa útboð auðkennt „16-041 Landeyjahöfn – Haust dýpkun 2016 til 2018“ á nýjan leik, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 13. september 2016
Skúli Magnússon
Eiríkur Jónsson
Stanley Pálsson