Kærunefnd útboðsmála

SBK ehf. gegn Reykjanesbæ og Hópferðum Sævars Baldurssonar ehf.

26.1.2016

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 14. janúar 2016

í máli nr. 27/2015:

SBK ehf.

gegn

Reykjanesbæ og

Hópferðum Sævars Baldurssonar ehf.

Með kæru 11. desember 2015 kærir SBK ehf. samningskaup Reykjanesbæjar nr. 14235 „Akstur almenningsvagna í Reykjanesbæ“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðilans Reykjanesbæjar um að ganga til samninga við varnaraðilann Hópferðir Sævars Baldurssonar ehf. og að Reykjanesbæ verði gert að greiða málskostnað. Af hálfu varnaraðila er þess aðallega krafist að kærunni verði vísað frá nefndinni en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað og kæranda gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa banns við samningsgerð samkvæmt 2. mgr. 94. gr. a. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

            Í júlí 2015 auglýsti Reykjanesbær hin kærðu samningskaup en með þeim var óskað eftir tilboðum í akstur á ýmsum leiðum í almenningsvagnakerfi sveitarfélagsins á árunum 2016-2022. Samkvæmt samningskaupagögnum skiptist ferlið í fimm stig: 1. Auglýsingu, 2. Val á hæfum umsækjendum, 3. Viðræður við valda þátttakendur, 4. Skil þátttakenda á lokatillögum ásamt verðtilboðum og 5. Gerð þjónustusamnings. Sérstaklega var tekið fram að 3. stig ferilsins gæti mögulega verið endurtekið uns tillögur og lausnir fullnægðu þörfum varnaraðila.

            Kærandi og Hópferðir Sævars Baldurssonar ehf. skiluðu tilboðum og voru þau opnuð 12. nóvember 2015. Tilboð kæranda nam 97.107.200 krónum í hluta 1 og 25.832.560 krónum í hluta 2. Tilboð Hópferða Sævars Baldurssonar ehf. nam 77.929.600 krónum í hluta 1 og 12.545.800 krónum í hluta 2. Hinn 23. nóvember 2015 sendi Reykjanesbær tölvupóst til þátttakenda í samningskaupunum þar sem sagði m.a. eftirfarandi: „Eftir yfirferð á tilboðum kom í ljós að framlögð tilboðsgögn tryggðu ekki að val tilboða geti farið eftir meginreglunum um gagnsæi, bann við mismunun og jafna meðferð ásamt því að tryggja að tilboð séu metin á grundvelli virkrar samkeppni. Af þeim sökum er nauðsynlegt að óska eftir því að báðir aðilar fari aftur yfir kröfur samningskaupagagna ásamt gögnum og fundargerðum útgefnum á samningskaupastigi og í framhaldi af því, skila inn endanlegum verðum.“ Gefinn var frestur til 30. nóvember 2015 til þess að leggja fram „endanlegt verðbilboð“. Kærandi óskaði skýringa á þeim annmörkum sem Reykjanesbær vísaði til en varnaraðilinn sagðist ekki geta veitt frekari upplýsingar þar sem þær gætu haft áhrif á virka samkeppni.

            Við opnun tilboða 30. nóvember 2015 bókaði kærandi að hann mótmælti fyrirkomulagi samningskaupanna en sagðist standa við þau verð sem boðin hefðu verið í tilboði sem opnað var 12. nóvember þess árs. Varnaraðilinn Hópferðir Sævars Baldurssonar ehf. bauð ný og hærri verið, þ.e. 86.676.800 krónur í hluta 1 og 13.977.200 krónur í hluta 2.

            Kærandi telur að óheimilt hafi verið að gefa bjóðendum kost á að skila nýjum tilboðum eftir að tilboð höfðu verið opnuð. Með því hafi varnaraðilinn Reykjanesbær brotið gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði, gagnsæi og hlutlægt mat á tilboðum. Telur kærandi að tilgangurinn hafi einungis verið sá að gefa Hópferðum Sævars Baldurssonar ehf. tækifæri til þess að hækka tilboð sitt en eiga engu að síður lægsta tilboð.

Varnaraðilinn Reykjanesbær telur að málið falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála þar sem samningurinnn sem koma eigi á falli hvorki undir lög um opinber innkaup né svokallaða veitutilskipun. Þá hafi varnaraðili haft mikið svigrúm til þess að skipuleggja og móta samningskaupaferlið og í því hafi m.a. falist heimild til þess að endurtaka einstök stig í ferlinu.

Niðurstaða

Um innkaup varnaraðilans Reykjanesbæjar á akstri almenningsvagna gildir tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu („veitutilskipunin“), sbr. reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunar 2004/17/EB sem þar er vísað til. Er nefndin því bær til að fjalla um kæruna.

Það er ein af meginreglum opinberra innkaupa að bjóðendum er óheimilt að breyta tilboðum sínum eftir opnun þeirra. Gildir sú regla um endanleg tilboð sem lögð hafa verið fram í samningskaupaferli enda kveða hvorki lög um opinber innkaup né veitutilskipunin á um undantekningu að þessu leyti. Verður því að ganga út frá að kaupendum í samningskaupum sé almennt óheimilt að gefa bjóðendum kost á að skila inn nýjum og breyttum tilboðum. Varnaraðilinn Reykjanesbær kveður ástæðuna fyrir því að bjóðendum var boðið að gera ný tilboð, hafi verið „misræmi í tilboði Hópferða Sævars Baldurssonar ehf. hvað varðar fjölda rekstrarvagna í innkaupahluta 1“. Varnaraðilinn hefur hvorki gefið nánari útskýringar né lagt fyrir nefndina gögn sem varpa frekara ljósi á þetta misræmi, t.d. fyrra og seinna tilboð bjóðandans. Verður varnaraðilinn að bera hallann af því að hafa ekki skýrt frekar ástæður að baki ákvörðun sinni. Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi telur nefndin því verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum veitutilskipunarinnar. Er því fullnægt skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, til áframhaldandi stöðvun samningsgerðar.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu varnaraðilans, Reykjanesbæjar, um að aflétta sjálfkrafa banni við samningsgerð við varnaraðilann Hópferðir Sævars Baldurssonar ehf. í kjölfar samningskaupa nr. 14235 „Akstur almenningsvagna í Reykjanesbæ“.

                                                                                    Reykjavík, 14. janúar 2016.

                                                                                    Skúli Magnússon

                                                                                    Stanley Pálsson