Mál 20/2015. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. desember 2015
í máli nr. 20/2015:
SITA Information Networking Computing USA Inc.
gegn
Ríkiskaupum,
Isavia ohf. og
Gentrack Limited
Með kæru 16. október 2015 kærði SITA Information Networking Computing USA Inc. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Isavia ohf. nr. 20099 auðkennt „New AODB for Multi Airport Handling“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa um að taka tilboði Gentrack Limited í útboðinu og hafna tilboði kæranda. Auk þess er krafist málskostnaðar.
Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með sameiginlegri greinargerð 23. október 2015 kröfðust varnaraðilarnir Ríkiskaup og Isavia ohf. þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá kærunefnd útboðsmála eða þeim hafnað. Gentrack Limited skilaði greinargerð af sinni hálfu 21. október 2015. Skilja verður greinargerð félagsins svo að þess sé krafist að kröfum kæranda sé hafnað.
Með ákvörðun 23. nóvember 2015 aflétti kærunefnd sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna hins kærða útboðs sem hafði komist á með kæru í máli þessu.
I
Hinn 9. apríl sl. auglýsti varnaraðili Ríkiskaup forval á Evrópska efnahagssvæðinu vegna fyrirhugaðra kaupa á flugupplýsingakerfi fyrir Isavia ohf. Í grein 1.3 í forvalsgögnum var gerð krafa um að þátttakendur fullnægðu tilteknum skilyrðum um hæfi og reynslu til að hljóta rétt til þátttöku í útboðinu, þ.á m. var gerð krafa um tiltekna reynslu af rekstri flugupplýsingakerfa. Þátttökutilkynningar í forvalinu voru opnaðar 19. maí og 2. júní sl. var tilkynnt um að auk kæranda og tveggja annarra fyrirtækja væri Gentrack Limited boðið að taka þátt í útboðinu. Hinn 10. júlí sl. voru útboðsgögn send til þeirra bjóðenda sem samþykktir höfðu verið í forvalinu. Tilboð í útboðinu voru opnuð 15. september og 5. október sl. Í framhaldi af því var bjóðendum tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Gentrack Limited.
II
Kærandi byggir á því að sú ákvörðun Ríkiskaupa að taka tilboði Gentrack Limited í hinu kærða útboði hafi verið ólögmæt og brotið í bága við ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Í forvalsgögnum hafi annars vegar verið gerðar lágmarkskröfur um reynslu af veitingu tæknilausnar og innleiðingu á tiltekinni tegund flugvallar og hins vegar gerðar kröfur um tiltekinn fjölda og tegundir meðmæla vegna veitingar slíkrar tæknilausnar á flugvöllum af tiltekinni stærð. Kærandi telur að Gentrack Limited og annar bjóðandi í útboðinu hafi ekki fullnægt þessum skilyrðum forvalsgagna og því hefðu bjóðendurnir átt að vera útilokaðir frá þátttöku í útboðinu. Hafi því ekki verið heimilt að velja tilboð Gentrack Limited.
Kærandi byggir einnig á því að tilboð Gentrack Limited hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 73. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og 1. mgr. 57. gr. tilskipunar 2004/17/EB. Tilboð félagsins hafi verið nær helmingi lægra en tilboð þess bjóðanda sem lenti í öðru sæti og nærri þrefalt lægra en tilboð kæranda. Varnaraðilum hafi borið skylda til að rannsaka tilboðið sérstaklega. Meta hafi átt hvort tilboð Gentrack Limited hafi verið svo lágt að það hafi ekki dugað fyrir kostnaði eða ekki gefið kost á eðlilegri álagningu eða hagnaði. Einnig hafi átt að ganga úr skugga um að ekki léki vafi á því að félagið gæti efnt tilboð sitt og samninginn út samningstímann. Kærandi telji ljóst að tilboð Gentrack Limited og málsmeðferð Ríkiskaupa og Isavia ohf. hafi ekki fullnægt þessum sjónarmiðum. Í fyrsta lagi búi Gentrack Limited ekki yfir neinni reynslu af veitingu lausna á stærri flugvöllum og þá hafi félagið ekki aðgang að nauðsynlegum mannafla, sérfræðiþekkingu og reynslu í Evrópu til þess að geta fullnægt kröfum Isavia ohf. á Íslandi og staðið við tilboð sitt, enda takmarkist starfsemi félagsins við Ástralíu og Nýja-Sjáland. Í öðru lagi verði ekki séð að Gentrack Limited hafi fjárhagslegt bolmagn til þess að standa undir kostnaði sem innleiðing tæknilausna á Keflavíkurflugvelli mun hafa í för með sér. Áætlanir um innleiðingu kerfisins á Keflavíkurflugvelli séu óraunhæfar og tilboð Gentrack Limited grundvallist á röngum forsendum. Kostnaður sé einnig ranglega áætlaður og þar með tilboðsfjárhæðin. Í þriðja lagi sýni upplýsingar frá nóvember 2015 um afkomu og starfsemi Gentrack Limited að félagið sé markvisst að leita nýrra verkefna og standi í sérstökum aðgerðum til að auka vöxt og tekjur. Telur kærandi það vísbendingu um að félagið einblíni um of á eigin fjárhagsstöðu í ávinningsskyni fremur en gæði þeirrar þjónustu og vara sem félagið veiti. Skapi þetta hættu á að Gentrack Limited geti ekki staðið við tilboð sitt. Gögn sýni að tekjur félagsins hafi verið umtalsvert minni á árinu en áætlanir gerðu ráð fyrir. Kærandi telur líkur á því að tilboð félagsins hafi verið of lágt og að málsmeðferð varnaraðila á tilboði þess hafi verið ólögmæt.
III
Varnaraðilar Ríkiskaup og Isavia ohf. byggja á því að kærufrestur í máli þessu sé liðinn og því eigi að vísa málinu frá kærunefnd útboðsmála. Kæran fjalli um hæfi tveggja bjóðenda sem hafi verið samþykktir hæfir bjóðendur í forvali 2. júní 2015 þegar öllum þátttakendum var tilkynnt um niðurstöðu forvalsins. Val tilboðs hafi verið tilkynnt 5. október sl. en kæra borist 16. október sl. Þá hafi kærufrestur verið liðinn.
Varnaraðilar mótmæla því að tilboð Gentrack Limited hafi verið óeðlilega lágt enda hafi þeir tekið þetta atriði sérstaklega til skoðunar. Spurningar hafi verið sendar til félagsins sem hafi svarað með fullnægjandi hætti að mati varnaraðila. Vörðuðu spurningarnar m.a. atriði sem sérstaklega eru nefnd í 73. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og miðuðu að því að sannreyna efnisþætti tilboðsins. Þróunarvinna hjá félaginu sé að mestu að baki auk þess sem það sé markvisst að sækja inn á nýja markaði þar sem stórir aðilar séu fyrir. Niðurstaða eftir yfirferð hafi verið að tilboð lægstbjóðanda hafi verið gilt og var því þar af leiðandi tekið.
Gentrack Limited vísar til þess að félagið hafi fullnægt hæfniskröfum forvalsins og boðin lausn þeirra fullnægi öllum kröfum Isavia ohf. Félagið sé hvorki stórt né óhagkvæmt sem endurspeglast í tilboðum þess. Félagið hafi veitt varnaraðilum skýringar á tilboði sínu sem það hyggist standa við. Þá séu kröfur sem byggi á því að félagið hafi ekki uppfyllt hæfiskröfur of seint fram komnar.
IV
Um framangreint forval og útboð giltu ákvæði tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu („veitutilskipunin“), sem öðlaðist gildi hér á landi með reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sbr. b-lið 7. gr. veitutilskipunarinnar. Af 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup verður ráðið að ákvæði XIV. og XV. kafla laganna gildi um þá samninga sem falla undir tilskipunina, en að öðru leyti fer um slík innkaup samkvæmt reglugerð nr. 755/2007, eins og henni kann síðar að hafa verið breytt. Samkvæmt þessu gilda ákvæði XIV. kafla laga um opinber innkaup sem fjallar um hlutverk kærunefndar útboðsmála, málsmeðferð fyrir nefndinni og úrræði nefndarinnar, fullum fetum um þau innkaup sem hér er um að ræða og verður þessum reglum ekki haggað með stjórnvaldsfyrirmælum, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 582/2014 sem breytti reglugerð nr. 755/2007.
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í máli þessu liggur fyrir að framangreint forval varnaraðila Ríkiskaupa og Isavia ohf. var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu 9. apríl 2015. Í grein 1.3 í forvalsgögnum komu fram þær kröfur um hæfi sem þátttakendur skyldu uppfylla og að þeim þátttakendum sem ekki uppfylltu hæfisskilyrði þessi yrði vísað frá.
Hinn 2. júní 2015 var tilkynnt um niðurstöður forvalsins. Þar kom meðal annars fram að varnaraðila Gentrack Limited yrði boðin þátttaka í útboðinu sem fyrirhugað væri að halda í kjölfar forvalsins ásamt kæranda og tveimur öðrum þátttakendum. Samkvæmt framangreindu hlaut kæranda að vera ljóst eigi síðar en 2. júní 2015 að varnaraðilar, Ríkiskaup og Isavia ohf., höfðu ákveðið að Gentrack Limited væri hæfur aðili til að taka þátt í útboðinu. Var því eigi síðar en á þessu tímamarki tilefni fyrir kæranda að bera ákvörðun Ríkiskaupa og Isavia ohf. um að meta Gentrack Limited hæft til að taka þátt í útboðinu undir kærunefnd útboðsmála. Kæra barst kærunefnd 16. október sl. svo sem áður segir. Var þá liðinn fyrrgreindur frestur til að bera ákvarðanir varnaraðila, sem byggðu á því að Gentrack Limited uppfyllti hæfisskilyrði forvalsins, undir kærunefnd útboðsmála.
Kærandi byggir einnig á því að tilboð Gentrack Limited hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 53. gr. veitutilskipunarinnar sem svarar til 73. gr. laga um opinber innkaup. Framangreind ákvæði setja kaupendum ákveðnar skorður við því að tilboðum sem virðast óeðlilega lág sé hafnað eða vísað frá án nánari rannsóknar, en leggur ekki fortakslausa skyldu á kaupanda að hafna slíku tilboði. Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðilar Ríkiskaup og Isavia ohf. hafi óskað nánari skýringa á tilboði Gentrack Limited vegna fjárhæðar þess, en ákveðið í kjölfarið að velja tilboðið. Er ekki fram komið að varnaraðilar hafi brotið gegn þeirri málsmeðferð sem kveðið er á um í 73. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 53. gr. veitutilskipunarinnar. Þá er ekki komið fram að mat varnaraðila á þessu atriði hafi verið rangt. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda í máli þessu.
Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, SITA Information Networking Computing USA Inc., vegna útboðs Ríkiskaupa fyrir hönd Isavia ohf. nr. 20099 auðkennt „New AODB for Multi Airport Handling“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 21. desember 2015.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson