Mál nr. 23/2015. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 30. nóvember 2015
í máli nr. 23/2015:
Icepharma hf.
gegn
Ríkiskaupum,
Landspítala og
Inter ehf.
Með kæru 6. nóvember 2015 kærir Icepharma hf. rammasamningsútboð varnaraðila Ríkiskaupa og Landspítala (hér eftir vísað sameiginlega til sem „varnaraðila“) nr. 15880 auðkennt sem „Framework agreement for Video Endoscopy Systems for gastrointestinal and respiratory applications“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í útboðinu, en til vara að nefndin beini því til þeirra að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá krefst kærandi þess að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, auk þess sem krafist er málskostnaðar. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa banns við samningsgerð samkvæmt 1. mgr. 94. gr. a. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Hinn 30. apríl 2015 auglýsti varnaraðilinn Ríkiskaup rammasamningsútboð það sem kæra lýtur að á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 2.4 í útboðsgögnum kom fram að gefa skyldi tilboðum einkunn á grundvelli þriggja flokka: verðs, sem skyldi vega 40% af heildareinkunn, tæknilegra og klínískra krafna og klínískra prófana á tækjum, en hvor flokkur um sig skyldi vega 30% af heildareinkunn. Á opnunarfundi 23. júní 2015 kom fram að fjögur tilboð hefðu borist í útboðinu, þar á meðal tvö tilboð frá kæranda og tilboð frá Inter ehf. Hinn 28. október 2015 tilkynntu varnaraðilar að ákveðið hefði verið að velja tilboð Inter ehf. í útboðinu, en tilboð fyrirtækisins hefði verið metið hagstæðast samkvæmt matslíkani útboðslýsingar og hlotið hæstu einkunn gildra tilboða.
Kröfur kæranda byggja í meginatriðum á að einkunnargjöf varnaraðila vegna tilboða hans sé röng og byggi á ómálefnalegum forsendum. Þá hafi ákvæði útboðsgagna verið til hagsbóta fyrir einn tiltekinn bjóðanda, auk þess sem matsforsendur hafi verið óljósar og matið því byggst á huglægum atriðum. Þá er byggt á því að varnaraðilar hafi brotið gegn 75. gr. laga um opinber innkaup með synjun um rökstuðning fyrir einkunnagjöf.
Niðurstaða
Í grein 2.4 í útboðsgögnum hins kærða útboðs kom fram að gefa skyldi tilboðum einkunn á grundvelli þriggja flokka. Í fyrsta lagi skyldi litið til verðs. Í öðru lagi skyldu tilboð metin út frá tilteknum tæknilegum og klínískum kröfum, sem ýmist voru ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur eða kröfur um æskilega eiginleika sem reiknaðar voru til stiga, sem nánar voru tilgreindar í grein 5 í útboðsgögnum og viðauka 14. Í þriðja lagi skyldu tilboð metin með klínískum prófunum á boðnum tækjabúnaði í þeim tilgangi að meta hversu vinnuvistvæn þau væru, en sérstaklega var tilgreint hvað í því hugtaki fælist í grein 5.3 í útboðsgögnum. Var upplýst að mat þetta væri í höndum sérfræðinga Landspítala og að þeir skyldu meta boðinn tækjabúnað með prófunum á deildum og með því að svara tilgreindum spurningum í viðauka 15 í útboðsgögnum og gefa einkunn undir hverjum lið á bilinu 0 til 5. Varnaraðilinn Landspítali hefur upplýst að mat þetta hafi verið í höndum 20 manna hóps starfsmanna á Landspítala sem samanstóð af 9 sérfræðilæknum og 11 hjúkrunarfræðingum.
Þær röksemdir kæranda sem lúta að ákvæðum útboðsgagna, þar á meðal valforsendum og fyrirkomulagi við einkunnagjöf samkvæmt fylgiskjölum, geta ekki komið til skoðunar í máli þessu, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi byggir á því að einkunnagjöf tilboða hans vegna tæknilegra og klínískra krafna hafi verið röng og byggð á ómálefnalegum forsendum. Hefur hann bent á einkunnagjöf fyrir lið 3.19.2b í fylgiskjali 14 þessu til stuðnings. Að teknu tilliti til tilboðs kæranda og skýringa varnaraðila verður ekki fallist á að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup við einkunnagjöf fyrir þennan lið. Hvað varðar einkunnagjöf vegna klínískra prófana á tækjum skal tekið fram að kærunefnd útboðsmála hefur áður slegið því föstu að kaupanda sé heimilt að leggja mat á vöru með hliðsjón af afstöðu þeirra sem vöruna eiga að nýta við störf sín, enda sé slík afstaða starfsmanna könnuð með hlutlægri aðferð sem tryggi gagnsæi og jafnræði bjóðenda. Eins og að framan er rakið kom skýrt fram í útboðsgögnum að fram myndu fara klínískar prófanir á boðnum vörum og skyldu bjóðendur leggja fram vörur til prófunar í því skyni. Eins og mál þetta liggur fyrir nú verður ekki séð að einkunnagjöf kæranda vegna þeirra prófana sem fram fóru hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn, byggst á ómálefnalegum forsendum eða raskað jafnræði bjóðenda með ólögmætum hætti. Meint brot varnaraðila á 75. gr. laga um opinber innkaup geta heldur ekki leitt til þess að fallist verði á kröfur kæranda í máli þessu. Að þessu virtu er það álit nefndarinnar, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvarðana eða annarra athafna varnaraðila samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013. Verður því að fallast á kröfu varnaraðila um að stöðvun samningsgerðar verði aflétt samkvæmt 2. mgr. 94. gr. a. laga um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013.
Ákvörðunarorð:
Stöðvun samningsgerðar á grundvelli kæru Icepharma hf. vegna rammasamningsútboðs varnaraðila Ríkiskaupa og Landspítala nr. 15880 auðkennt „Framework agreement for Video Endoscopy Systems for gastrointestinal and respiratory applications“, er aflétt.
Reykjavík, 30. nóvember 2015
Ásgerður Ragnarsdóttir
Auður Finnbogadóttir