Kærunefnd útboðsmála

Optima ehf. gegn Reykjavíkurborg

26.8.2015

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. ágúst 2015

í máli nr. 4/2015:

Optima ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. apríl 2015 kærði Optima ehf. útboð varnaraðila Reykjavíkurborgar nr. 13119 auðkennt „Rammasamningur um tölvu- og netbúnað“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að vísa kæranda frá þátttöku í útboðinu. Þá krefst kærandi þess einnig að kærunefnd felli úr gildi eftirfarandi skilmála í grein 1.1.8 í útboðsgögnum:  „Endurskoðaður ársreikningur, undirritaður af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi.“ Jafnframt er þess krafist að kærunefnd felli úr gildi eftirfarandi skilmála í grein 1.1.13. í útboðsgögnum: „Síðastgerðum ársreikningi. Framlagður ársreikningur skal vera endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðanda.“ Hann krefst einnig málskostnaðar.

          Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Skilaði hann greinargerðum af sinni hálfu 20. apríl  og 13. maí 2015 þar sem hann krafðist aðallega frávísunar málsins en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Jafnframt var krafist málskostnaðar. Kærandi skilaði andsvörum við greinargerð varnaraðila 28. maí 2015.

I

Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðili hafi í janúar 2015 viðhaft rammasamningsútboð um kaup á tölvu- og netbúnaði og kærandi hafi fengið afhent útboðsgögn 16. janúar 2015. Í grein 1.1.13 í útboðsgögnum kom fram að eiginfjárstaða bjóðenda skyldi vera jákvæð og bjóðendur skyldu skila ársreikningi, endurskoðuðum og árituðum af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðenda, því til staðfestu. Óheimilt væri að gera samning við bjóðendur sem gætu ekki sýnt fram á skilyrði um jákvæða eiginfjárstöðu. Sams konar ákvæði um skil á endurskoðuðum ársreikningi var að finna í grein 1.1.8 í útboðsgögnum. Í grein 1.2.9 kom fram að stefnt væri að því að gera samning til tveggja ára með möguleika á framlengingu um allt að einu ári í senn, tvisvar sinnum. Í grein 1.1.1 kom jafnframt fram að innkaup fyrir alla flokka samningsins hafi numið um 250 milljónum króna árið 2014. Þá kom fram í 2. kafla útboðsgagna að eins til þriggja ára ábyrgð skyldi fylgja seldum vörum og þjónustu.

          Fyrir liggur að kærandi, sem var einn bjóðenda í útboðinu, afhenti varnaraðila óendurskoðaðan ársreikning vegna ársins 2014, með þeim skýringum að eigendur félagsins störfuðu báðir hjá félaginu og hefðu því fulla yfirsýn yfir daglegan rekstur þess auk þess sem ekki hefði verið talin þörf á að leggja út í kostnaðarsama endurskoðun. Kærandi afhenti hins vegar yfirlýsingu löggilts endurskoðanda þar sem staðfest var að samkvæmt drögum að ársreikningi varnaraðila fyrir árið 2014 væri eigið fé félagsins í lok árs jákvætt. Með tölvupósti varnaraðila 31. mars sl. var kæranda tilkynnt að framlagður ársreikningur hefði ekki verið endurskoðaður og uppfyllti því ekki skilmála útboðsgagna auk þess sem áðurgreind yfirlýsing endurskoðanda væri ófullnægjandi. Með tölvupósti varnaraðila 8. apríl sl. var kæranda veittur frestur til 13. sama mánaðar til að leggja fram endurskoðaðan ársreikning og hinn 10. sama mánaðar var kærandi upplýstur um að ef hann skilaði ekki umbeðnum gögnum á tilgreindum tíma yrði tilboði hans hafnað. Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi ekki skilað inn umbeðnum gögnum. Með tölvupósti varnaraðila 17. apríl 2015 var kæranda tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að ganga til samninga við sjö nánar tilgreinda bjóðendur í útboðinu, en kærandi var ekki meðal þeirra.

II

Kærandi byggir á því að þær kröfur útboðsgagna sem fram koma í greinum 1.1.8 og 1.1.13 á þá leið að bjóðendur skyldu skila inn endurskoðuðum ársreikningi, árituðum af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstarhæfi, séu of strangar og í andstöðu við ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sér í lagi 5. mgr. 49. gr. Telur kærandi að hann hafi sýnt fram á að hann búi yfir fjárhagslegri getu til að standa við skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila með framlagningu ársreiknings og yfirlýsingu endurskoðenda um rekstrarhæfi sitt. Kærandi láti ekki endurskoða ársreikninga sína, þar sem það sé mjög dýrt auk þess sem eigendur kæranda vinni hjá fyrirtækinu og hafi því góða yfirsýn yfir rekstur fyrirtækisins þannig að endurskoðun sé óþörf. Með vísan til 5. mgr. 49. gr. laganna verði að heimila kæranda að leggja fram önnur gögn sem staðfesti fjárhagslega getu hans. Kærandi byggir jafnframt á því að framangreind framkvæmd sé í andstöðu við innkaupareglur og innkaupastefnu varnaraðila.

            Í andsvörum sínum mótmælir kærandi því að kærufrestur hafi verið liðinn er kærunefnd móttók kæru hans hinn 16. apríl sl. Kæranda hafi fyrst verið hafnað með formlegum hætti og í samræmi við lög með tölvupósti 17. apríl sl., þegar tilkynnt var við hvaða aðila varnaraðili hygðist semja í kjölfar útboðs. Þá fyrst hafi verið tekin ákvörðun um að kæranda yrði vísað frá vegna ófullnægjandi gagna og það sé það tímamark sem miða skuli við. Því hafi kæra ekki verið of seint fram kominn. Þá byggir kærandi á því að hann hafi haft réttmætar væntingar til þess að framlögð gögn í útboðinu yrðu tekin góð og gild, þrátt fyrir orðalag útboðsgagna, vegna þátttöku hans í öðru útboði á vegum varnaraðila þar sem sömu kröfur hafi verið gerðar og kærandi hafi skilað inn sömu gögnum, án þess að honum hefði verið vísað frá. Telur kærandi að hið kærða útboð séu engu mikilvægara en hið fyrra útboð þannig að réttlætt geti aðra niðurstöðu um þátttöku hans. Einnig sé áritun endurskoðenda án fyrirvara engin ábyrgðaryfirlýsing. Þá hafi kæranda verið ómögulegt að leggja fram áritaðan ársreikning án athugasemda þar sem slíkt taki langan tíma. Að lokum sé niðurstaða varnaraðila í andstöðu við sjónarmið um meðferð opinbers fjár. Kröfur útboðsskilmála feli í sér aukin kostnað fyrir bjóðendur sem verði velt út í verðlagið.

III

Varnaraðili byggir kröfu sína um frávísun máls þessa á því að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup hafi verið liðinn þegar kærunefnd móttók kæru þessa máls. Kæra hafi verið móttekin 16. apríl 2015 en kærandi hafi mátt vita um efni útboðsskilmálanna frá og með 16. janúar þess árs þegar auglýsing um útboðið var birt í stjórnartíðindum ESB. Einnig hafi varnaraðila verið óheimilt að taka tilboði frá bjóðanda sem ekki hafi uppfyllt hæfiskröfur útboðsins, sbr. 71. gr. laga um opinber innkaup, enda hafi hann ekki skilað inn endurskoðuðum ársreikningi sem sýndi jákvætt eigið fé. Bendir varnaraðili á að nauðsynlegt hafi verið að gera umræddar fjárhagskröfur vegna þess að viðskipti á grundvelli umrædds rammasamningi muni koma til með að nema hundruðum eða þúsundum milljóna króna á samningstímabilinu. Um sé að ræða vörur sem þarfnist ábyrgðar og/eða þjónustu í lengri tíma. Því sé mikilvægt að tryggt sé að samningsaðilar séu í rekstri á líftíma viðkomandi vöru. Krafa útboðsskilmála sé því skýr og málefnaleg. Þá sé ljóst að kærandi hafi ekki verið „ófær“ um að leggja fram tilskilin gögn í skilningi 5. gr. 49. gr. laga um opinber innkaup, enda hafi hann kosið að gera það ekki vegna kostnaðar. Að síðustu byggir varnaraðili á því að innkaupareglur hans gildi ekki um hið kærða útboð auk þess sem yfirlýsing endurskoðanda, sem kærandi skilaði inn með tilboði sínu, hafi ekki staðfest að eigið fé kæranda væri jákvætt.  

IV

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn rétti sínum. Í máli þessu gerir kærandi meðal annars þá kröfu að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi framangreind ákvæði útboðsgagna í greinum 1.1.8 og 1.1.13 sem kveða á um að bjóðendur skuli skila inn endurskoðuðum ársreikningi, árituðum af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi. Byggir hann á því að ákvæði þessi séu of ströng og í andstöðu við 49. gr. laga um opinber innkaup og nánar tilgreind ákvæði í innkaupareglum og innkaupastefnu varnaraðila. Fyrir liggur að kærandi móttók útboðsgögn 16. janúar 2015. Verður því að miða við að eigi síðar en þá hafi kærandi mátt vita um efni framangreindra útboðsskilmála. Var kærufrestur hvað varðar lögmæti þessara skilmála því löngu liðinn þegar kærunefnd útboðsmála móttók kæru 16. apríl 2015. Verður framangreindri kröfu kæranda því vísað frá kærunefnd.

Kærandi gerir jafnframt þá kröfu að kærunefnd felli úr gildi þá ákvörðun varnaraðila að vísa kæranda frá þátttöku í útboðinu. Byggir krafa þessi meðal annars á þeim rökum að kærandi hafi verið ófær um að leggja fram þau gögn sem krafist var í útboðsgögnum og því hafi honum verið heimilt að sýna fram á fjárhagslega getu sína með öðrum gögnum sem varnaraðili teldi fullnægjandi, sbr. 5. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup. Um þessa kröfu verður að miða við þann tíma sem kæranda varð ljóst að varnaraðili teldi þau gögn ófullnægjandi sem kærandi hafði lagt fram með tilboði sínu til að sýna fram á að hann uppfyllti kröfur um fjárhagslegt hæfi. Af gögnum málsins verður ráðið að kæranda hafi fyrst mátt vera þetta ljóst af tölvupósti varnaraðila 10. apríl sl., þar sem kærandi var upplýstur um að ef hann skilaði ekki inn endurskoðuðum ársreikningi fyrir 13. sama mánaðar yrði tilboði hans hafnað. Vegna þessarar kröfu kæranda var kærufrestur því ekki liðinn við móttöku kærunnar hinn 16. apríl sl.

V

Í 1. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup kemur fram að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Ekki skuli krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt sé með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Að jafnaði geti fyrirtæki fært sönnur á fjárhagslega getu sína með því að leggja fram þau gögn sem tilgreind eru í a–c lið ákvæðisins, meðal annars með framlagningu endurskoðaðra ársreikninga fyrri ára.

Samkvæmt 2. tl. 1. gr. laga nr. 79/2008 um endurskoðendur felst endurskoðun í óháðri og kerfisbundinni öflun gagna og mati á þeim í þeim tilgangi að láta í ljós rökstutt og faglegt álit endurskoðanda um áreiðanleika þeirra og framsetningu í samræmi við lög, settar reikningsskilareglur eða önnur skilyrði sem fram koma í álitsgerðinni. Sams konar mat á áreiðanleika gagna liggur ekki fyrir þegar engin endurskoðun fer fram. Verður því að miða við að endurskoðaðir ársreikningar gefi að jafnaði áreiðanlegri mynd af fjárhag fyrirtækis en óendurskoðaðir reikningar. Í því máli sem hér er til úrlausnar liggur fyrir að fyrirhugaður samningstími var allt að fjögur ár og nokkrar líkur voru á að innkaup varnaraðila næmu verulegum fjárhæðum á samningstímanum, auk þess sem gerð var krafa um eins til þriggja ára ábyrgð á seldum vörum og þjónustu. Verður því að fallast á með varnaraðila að mikilvægt hafi verið að áreiðanlegar upplýsingar lægju fyrir um fjárhag bjóðenda. Að þessu virtu verður ekki á það fallist að krafa varnaraðila um að framlagðir ársreikningar bjóðenda skyldu vera vera endurskoðaðir og áritaðir af löggiltum endurskoðanda, án fyrirvara um rekstrarhæfi, hafi gengið lengra en nauðsynlegt var með hliðsjón af eðli og umfangi innkaupanna.

Samkvæmt þessu verður á það fallist með varnaraðila að kærandi hafi ekki með fullnægjandi hætti sýnt fram á fjárhagslega getu sína með framlagningu á óendurskoðuðum ársreikningi. Þá verður ekki talið að framlögð yfirlýsing endurskoðanda kæranda geti breytt þessu mati, enda fólst ekki í henni sjálfstæð staðfesting á því að kærandi fullnægði kröfum útboðsins um fjárhagslegt hæfi.

Samkvæmt 3. gr. innkaupareglna varnaraðila gilda þær ekki um innkaup sem auglýst eru á Evrópska efnahagssvæðinu. Hafa reglurnar því ekki þýðingu um þau innkaup sem hér um ræðir. Þá verður ekki séð að kærandi hafi getað vænst þess af öðrum ástæðum, svo sem vegna ákvæða í innkaupastefnu varnaraðila eða fyrri innkaupa, að þau gögn sem hann lagði fram um fjárhagslegt hæfi sitt yrðu talin fullnægjandi

Með hliðsjón af öllu framangreindu verður því að hafna þeirri kröfu kæranda að kærunefnd felli úr gildi þá ákvörðun varnaraðila að vísa honum frá þátttöku í útboðinu. Ekki eru uppfyllt skilyrði 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup til að heimilt sé að fallast á málskostnaðarkröfu varnaraðila, en rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af máli þessu.

Úrskurðarorð:

Kröfu Optima ehf. vegna útboðs Reykjavíkurborgar nr. 13119 auðkennt „Rammasamningur um tölvu- og netbúnað“, um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi tilgreinda skilmála í greinum  1.1.8  og 1.1.13 í útboðsgögnum, er vísað frá kærunefnd.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

 

                                                          Reykjavík, 18. ágúst 2015.                                                      

                                                                             Skúli Magnússon 

                                                                             Stanley Pálsson

                                                                             Ásgerður Ragnarsdóttir