Mál nr. 20/2014.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. mars 2015

í máli nr. 20/2014:

Logaland ehf.

gegn

Ríkiskaupum,

Sjúkratryggingum Íslands,

Fastus ehf.,

Eirberg ehf.,

Rekstrarvörum ehf.,

Fönix ehf. og

Olíuverzlun Íslands hf.

Með kæru 24. október 2014 kærir Logaland ehf. örútboðið „Bleyjur, netbuxur og undirlegg ásamt heimsendingu“ sem fram fór á grundvelli rammasamnings „RK 09.02 (útboð 15583)“. Kröfur kæranda eru aðallega þær að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum frá kæranda um viðbótarvöruúrval en til vara að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val tilboða og lagt fyrir þá að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá er þess krafist að varnaraðilum verði gert að greiða málskostnað. Varnaraðilum Ríkiskaupum og Sjúkratryggingum Íslands var gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum við kæruna og bárust þær 31. október 2014, 4. desember 2014 og 19. desember 2014. Varnaraðilar krefjast þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 25. nóvember 2014, 5. desember 2014 og 19. janúar 2015. Öðrum rammasamningshöfum; Fastus ehf., Eirberg ehf., Rekstrarvörum ehf., Fönix ehf. og Olíuverzlun Íslands hf., var gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum að. Svör bárust frá Rekstrarvörum ehf. 3. desember 2014 og Olíuverzlun Íslands 4. desember 2014 og 4. mars 2015.

Með bréfi kærunefndar útboðsmála 1. desember 2014 var aðilum málsins, svo og aðilum áðurnefnds rammasamnings, gefinn kostur á að tjá sig um lögmæti greinar 3.2.2 í rammasamningsskilmálum sem fjallar um framkvæmd örútboðs, svo og þýðingu hugsanlegs ólögmætis þessa skilmála rammasamnings fyrir hið kærða örútboð, áður en frekar yrði aðhafst í málinu.

Með ákvörðun 8. desember 2014 stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð á grundvelli örútboðsins „Bleyjur, netbuxur og undirlegg ásamt heimsendingu“ sem fram fór á grundvelli rammasamnings „RK 09.02 (útboð 15583)“.

I

Varnaraðili Ríkiskaup auglýsti rammasamningsútboð með örútboðum nr. 15583 „Bleyjur, netbuxur, undirlegg, bindi og svampþvottaklútar.“ Að loknu útboðinu var gerður rammasamningur við kæranda og fimm aðra bjóðendur. Hinn 26. september 2014 auglýstu varnaraðilar örútboð innan framangreinds samnings og beinist kæran að því útboði. Hið kærða útboð lýtur að kaupum á bleyjum, netbuxum og undirleggjum, ásamt heimsendingu varanna til skjólstæðinga varnaraðila Sjúkratrygginga Íslands á höfuðborgarsvæðinu.

Samkvæmt grein 3.2 í lýsingu rammasamningsútboðsins gat kaupandi annað hvort keypt inn beint samkvæmt samningnum eða boðið innkaup út með örútboði. Einstök innkaup yfir 50 þúsund krónum skyldu ávallt boðin út með örútboði. Í grein 3.2.2 sagði eftirfarandi: „Forsendur sem [kaupendur] geta meðal annars sett fram í matslíkani örútboðs eru eftirfarandi: Verð 0-100%, Gæði (þjónustu og/eða vöru) 0-50%, Frekari þjónusta/þjónustuþættir, t.d. heimsending vöru 0-50%, Þjónustustig, t.d. forgangsþjónusta 0-50%, Umhverfisþættir, t.d. umhverfisvottun, PVC fríar vörur 0-50%. Kaupendur geta því í örútboði lagt áherslu á eitt eða fleiri atriði. Byggt á þeim atriðum, kröfum eða forsendum skal bjóðandi bjóða heildarlausn sem uppfyllir kröfur kaupanda. Athugið að listinn er ekki tæmandi. [...] Kaupendur geta einnig gert auknar hæfiskröfur til seljanda og haft ofangreind atriði sem ófrávíkjanlegar kröfur í örútboði – þ.e. kröfur sem ekki eru tilgreindar í útboði þessu. [...] Fyrir hvern verð-, þjónustu- og/eða gæðaþátt sem beðið er um skulu gefin fyrirfram ákveðin stig til einkunnar (prósenta) þannig að bjóðanda sé við tilboðsgerð ljóst hvaða einkunn hver þáttur fær í matslíkani.“ Í útboðsskilmálum var því næst sett fram dæmi um örútboð sem ekki er ástæða til að rekja nánar.

 Fram kom í lýsingu áðurnefnds örútboðs að boðnar væru út vörur í sex vöruflokkum og bjóða skyldi í alla flokkana. Tekið var fram að samið yrði við þá þrjá bjóðendur sem yrðu með lægsta verðið. Ef aðrir bjóðendur yrðu innan við 20% frá lægsta verði yrði auk þess samið við fleiri bjóðendur. Þá sagði enn fremur að bjóðendur skyldu bæta við vörulínum með viðbótarvöruúrvali „fyrir neðan hverja vörulínu eftir því sem við [ætti]“. Á útboðstímanum var gerð sú breyting frá upphaflegum útboðsskilmálum að tekið var fram að „viðbótarvöruúrval [kæmi] ekki til verðmats í samanburði tilboða“. Á útboðstíma var einnig skýrt frekar, í kjölfar spurningar, að þótt bjóðendur ættu að bjóða í alla vöruflokka væri „ekki gerð krafa um að bjóðandi [byði] 100% í alla vöruflokka“. Á útboðstímanum var spurt hvernig staðið yrði að samanburði tilboða í ljósi þess að tilboð með breiðu vöruúrvali myndi leiða til hækkunar á heildarverði tilboðs. Varnaraðilar svöruðu því þannig að á opnunartíma yrði tilkynnt með tölvupósti hvaða vörutegundir innan vöruflokks yrðu teknar til verðmats. Einni mínútu fyrir opnunartíma tilboða hinn 10. október 2014 barst kæranda tölvubréf frá varnaraðilum þar sem tilgreindar voru þær vörutegundir sem teknar yrðu til verðmats innan hvers vöruflokks.

Hinn 17. október 2014 var tilkynnt um val tilboða frá kæranda, Rekstrarvörum ehf. og Olíuverzlun Íslands hf. Í tilkynningunni kom einnig fram að öllu viðbótarvöruúrvali þessara bjóðenda hefði verið hafnað.

Af gögnum málsins verður ráðið að skjólstæðingum varnaraðila Sjúkratrygginga Íslands hafi 6. nóvember 2014 verið kynnt ný gjaldskrá. Verð þeirrar gjaldskrár munu hafa verið reiknuð á grundvelli tilboða sem bárust í hinu kærða örútboði.

II

Kærandi byggir á því að samkvæmt skilmálum örútboðsins hafi viðbótarvöruúrval átt að vera óaðskiljanlegur hluti af tilboðum í hvern vöruflokk. Telur kærandi að varnaraðilar hafi raunar gert viðbótarvöruúrval að óundanþægu skilyrði. Því hafi verið óheimilt að líta ekki til viðbótarvöruúrvals við mat á tilboðum og hafna tilboðum að þessu leyti. Kærandi segist hafa boðið viðbótarvöruúrval í öllum vöruflokkum. Tilboð hans hafi verið sett fram með þeim hætti að tilgreind voru verð fyrir þær vörutegundir sem varnaraðilar tiltóku sérstaklega en einnig þær vörutegundir sem kærandi bætti við sem viðbótarvöruúrvali. Samanlagt verð allra vörutegundanna hafi þannig myndað heildarverð hvers vöruflokks. Kærandi telur að varnaraðilar hafi ekki haft heimild til þess að velja einungis þær vörutegundir sem þeim hugnuðust enda hafi útboðsskilmálar ekki heimilað að skipta tilboðum upp með þessum hætti. Kærandi byggir á því að boðin verð innan hvers vöruflokks tengist innbyrðis og myndi heildarniðurstöðu. Með því að skipta upp tilboði í einstaka vöruflokka geti forsendur bjóðenda fyrir tilboðum brostið. Þá telur kærandi að framangreint fyrirkomulag við mat á tilboðum hafi leitt til þess að ekki hafi verið borin saman samanburðarhæf verð. Með því að taka tilboðum í einstaka vöruflokka einungis að hluta hafi varnaraðilar brotið gegn meginreglum um að valforsendur eigi að koma fram með skýrum hætti í útboðsgögnum og ekki megi meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en þar koma fram. Þessu til stuðnings vísar kærandi til 1. mgr. 38. gr., 2. mgr. 45. gr. og 2. mgr. 72. gr. laga um opinber innkaup.

Kærandi telur að tilkynning varnaraðila um þær vörutegundir sem kæmu til verðmats, hafi borist of seint. Tilkynningin hefði átt að berast eigi síðar en fjórum dögum áður en tilboðsfresturinn rann út samkvæmt 2. mgr. 63. gr. laga um opinber innkaup. Þá telur kærandi að val tilboða hafi ekki verið í samræmi við þann skilmála útboðsgagna að samið yrði við þá þrjá bjóðendur sem byðu lægst verð. Að lokum byggir kærandi á því að varnaraðilar hafi brotið gegn 2. mgr. 69. gr. laga um opinber innkaup með því að birta ekki heildartilboðsupphæð einstakra bjóðenda strax eftir lok tilboðsfrests.

Kærandi telur að orðalag greinar 3.2.2 í rammasamningsskilmálum, sem hið kærða örútboð byggir á, sé svo sveigjanlegt að það uppfylli ekki kröfur laga um opinber innkaup. Hins vegar telur kærandi að þrátt fyrir þetta sé kærunefnd heimilt að fallast á efniskröfur hans í málinu.

III

Varnaraðilar Ríkiskaup og Sjúkratryggingar Íslands telja að farið hafi verið að ákvæðum laga um opinber innkaup við framkvæmd örútboðsins, svo og ákvæðum rammasamnings sem var grundvöllur örútboðsins. Þeir vísa meðal annars til þess að kæranda hafi verið kunnugt um fyrirkomulag við mat tilboða þegar hinn 26. september 2014 þegar örútboðið var auglýst. Skýrt hafi komið fram að ekki væri ljóst hversu mikið magn yrði keypt af hverri vöru fyrir sig. Hafa verði í huga að skjólstæðingar varnaraðila kaupi vörur af birgjum á grundvelli heimildar frá varnaraðilum. Þar sem tölvukerfi varnaraðila geti ekki greint hvaða vörur séu mest keyptar hafi varnaraðilar óskað eftir þeim upplýsingum frá seljendum fyrri rammasamnings um sambærilegar vörur. Varnaraðilar vísa til þess að kærandi hafi verið seljandi á grundvelli fyrri rammasamnings en kærandi hafi ekki veitt umbeðnar upplýsingar um vörukaup. Í upphafi hinna kærðu innkaupa hafi kærandi þannig haft betri upplýsingar en varnaraðilar og aðrir bjóðendur um kaup á tilteknum vörutegundum. Varnaraðilar hafi þannig orðið að gæta að jafnræði bjóðenda og haga útboðsskilmálum þannig að kærandi gæti ekki nýtt sér framangreindar upplýsingar til þess að ná forskoti í samsetningu verða í tilboðum sínum.

            Varnaraðilar segja að örútboðslýsing hafi ekki gert þá kröfu að bjóðendur skyldu bjóða viðbótarvöruúrval. Einungis hafi verið sett sú almenna krafa að bjóðendur gætu boðið fjölbreytt vöruúrval innan hvers vöruflokks. Tilgangurinn hafi verið sá að eiga möguleika á því að bregðast við ef bjóðendur gætu ekki uppfyllt skilmála hvers vöruflokks. Þegar í ljós hafi komið að þrír bjóðendur hafi verið með gild tilboð með fjölbreyttu vöruúrvali hafi engin þörf verið fyrir viðbótarvörur. Varnaraðilar árétta að sérstaklega hafi komið fram að viðbótarvöruúrval kæmi ekki til verðmats í samanburði tilboða. Kærandi og aðrir bjóðendur hafi þannig ekki mátt gera ráð fyrir því að tilboðin yrðu metin heildstætt þannig að verð fyrir viðbótarvörur væru hluti heildartilboðs.

Varnaraðilar telja að skilmálar rammsamningsins, sem hið kærða örútboð byggir á, séu í samræmi við reglur um opinber innkaup. Í rammasamninginn hafi verið valdir bjóðendur í nokkurs konar forvali til þess að tryggja að einungis hæfir seljendur gætu selt kaupendum vöru innan samningsins. Í rammasamningnum komi fram að innkaup á grundvelli hans geti farið fram með tveimur aðferðum. Annars vegar beinum kaupum samkvæmt þeim kjörum og skilmálum sem skilgreindir séu í samningnum en hins vegar með örútboði. Ávallt skuli þó nota örútboð þegar einstök kaup fari yfir 50.000 krónur. Varnaraðilar taka fram að meginatriðið sé að fyrst séu valdir inn hæfir aðilar, með forvali eða hæfiskröfum útboðs, en síðan séu valin tilboð samkvæmt skilmálum og valforsendum sem allir þátttakendur hafi fengið tækifæri til að kynna sér. Heimilt sé að hafa „eitt sett“ af valforsendum vegna rammasamningsins sem slíks en annars konar valforsendur vegna örútboða. Í slíkum tilvikum þurfi að greina frá því í rammasamningnum hvers konar valforsendur megi nota í örútboði.

 Auk þess vísa varnaraðilar til þess að kærufrestur vegna gerðar rammasamningsins sé löngu liðinn og hafi ekki verið til umfjöllunar í málatilbúnaði kæranda. Þá hafi kærunefnd útboðsmála farið út fyrir valdsvið sitt með því að byggja ákvörðun í málinu á atriðum er varða rammasamninginn.

Varnaraðilinn Olíuverslun Íslands hf. telur að rammasamningsskilmálar séu nægjanlega skýrir og framsetning þeirra í samræmi við lög um opinber innkaup. Þá eigi ekki að skipta máli þótt öllum tilboðum um viðbótarvöruúrval hafi verið hafnað enda eigi boð hverrar vöru að geta staðið sjálfstætt. Varnaraðilinn Rekstrarvörur ehf. tekur undir þá kröfu kæranda að felld verði úr gildi ákvörðun um að hafna öllum tilboðum í viðbótarvöruúrval.

IV

Samkvæmt 34. gr. laga um opinber innkaup er kaupanda heimilt að gera rammasamning í samræmi við þau innkaupaferli sem mælt er fyrir um í lögunum. Í rammasamningi felst að gerður er samningur við eitt eða fleiri fyrirtæki þar sem magn og umfang er að meira eða minna leyti ótilgreint, en kaupendur, einn eða fleiri, skuldbinda sig til að kaupa þá vöru, þjónustu eða verk með þeim kjörum sem samningurinn kveður á um. Reglur um rammasamninga byggjast á þeim rökum að með þessu fyrirkomulagi sé unnt að líta svo á að einstök innkaup, sem gerð eru á grundvelli rammasamnings, hafi í raun farið fram að undangengnu útboði eða öðru lögmætu innkaupaferli. Er þannig ekki um það deilt að rammsamningur er bindandi fyrir alla aðila rammasamnings.

Reglur um opinber innkaup gera kaupanda ekki skylt að tilgreina við rammasamningsútboð upplýsingar um ætlað magn innkaupa þannig að viðsemjandi geti gert sér grein fyrir fyrirhuguðu magni innkaupa og miðað tilboð sitt við það. Slíkar áætlanir, svo og önnur atriði sem geta aukið fyrirsjáanleika við framkvæmd rammasamnings, geta engu að síður talist til góðra innkaupahátta, sbr. þau markmið sem vísað er til í 1. gr. laga um opinber innkaup. Í samræmi við framangreindan grundvöll rammasamninga er skýrt kveðið á um það í 34. gr. laga um opinber innkaup að einstakir samningar skuli einungis gerðir við aðila rammasamnings, skuli rúmast innan skilmála rammasamnings og megi í öllu falli ekki fela í sér verulega breytingu frá ákvæðum hans.

Í 1. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup segir að val á samningsaðilum í rammasamningsútboði skuli grundvallast á forsendum fyrir vali tilboðs, sbr. 72. gr. sömu laga. Í þeirri grein kemur fram að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta tilboði, en með því er átt við það boð sem er lægst að fjárhæð eða fullnægir þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. laganna. Í 2. mgr. 45. gr. laganna segir að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt. Þótt kaupendur hafi svigrúm til þess að láta fara fram örútboð á grundvelli rammasamnings­ er samkvæmt þessu ljóst að meginreglur útboðsréttar gilda engu að síður um val tilboða sem grundvallast á rammasamningi.  

Við þær aðstæður að skilmálar rammasamnings eru að einhverju leyti óákveðnir skal fara fram örútboð milli rammasamningshafa, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið skýrðar nánar, með það fyrir augum að kaupandi velji á milli tilboða rammasamningshafa á grundvelli valforsendna sem fram hafa komið í skilmálum rammasamnings, sbr. d-lið 6. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup. Af þessum ákvæðum verður dregin ályktun um að skilmálar rammasamnings, um það hvernig standa beri að gerð einstakra samninga við rammasamningshafa, eigi að vera eins skýrir og kostur er og þá þannig að settar séu fram forsendur um val á tilboðum í örútboði. Jafnvel þótt slíkar forsendur í rammasamningi geti veitt kaupanda ákveðið svigrúm við nánari afmörkun valforsendna í örútboði má þetta aldrei leiða til þess að kaupandi hafi í reynd óheft mat að þessu leyti.

Áður er lýst efni greinar 3.2.2 í þeim rammasamningi sem téð örútboð grundvallaðist á. Að mati nefndarinnar jafngiltu hin valkvæðu og matskenndu ákvæði greinarinnar í reynd heimild kaupanda til að haga mati á tilboðum í örútboði alfarið að eigin geðþótta. Voru hendur kaupanda þannig óbundnar gagnvart viðsemjendum hans við innkaupin þótt gerður hefði verið rammasamningur að nafninu til. Hafa ekki komið fram neinar viðhlítandi skýringar kaupenda á því hvers vegna ákvæði rammasamnings um framkvæmd örútboða voru sett fram með þessum hætti. Samkvæmt framangreindu voru ákvæði rammasamnings um framkvæmd örútboða ólögmæt og því að vettugi virðandi. Eins og málið liggur fyrir nefndinni, meðal annars þegar horft er til kröfugerðar aðila, telur nefndin ekki að þessi annmarki á rammasamningnum geti leitt til ógildis hans í heild sinni. Með hliðsjón af því að engum lögmætum ákvæðum um val tilboða í örútboði var til að dreifa verður enn fremur að leggja til grundvallar að kaupendum hafi borið skylda til að leggja eingöngu lægsta verð til grundvallar vali tilboða í örútboði. Þar sem val tilboða í hinu kærða örútboði miðaðist eingöngu við verð getur þessi annmarki á rammasamningnum ekki haft þýðingu um gildi örútboðsins eða ákvörðunar um val á tilboðum.

Af gögnum málsins er ljóst að sumir aðilar rammasamningsins, þ.á m. kærandi, bjuggu yfir upplýsingum um samsetningu sambærilegra innkaupa á undanförnum árum. Þar sem aðrir aðilar samningsins, þ.á m. kaupendur, höfðu ekki þessar upplýsingar var hætta á að einstakir bjóðendur nytu forskots við tilboðsgerð. Að þessu virtu verður ekki á það fallist með kæranda að varnaraðilum hafi verið óheimilt að velja ákveðnar vörur til viðmiðunar við mat á tilboðum. Er þannig ekki fram komið að þetta val varnaraðila, sem tilkynnt var skömmu fyrir opnun tilboða og gat þannig ekki tekið mið af tilboðum einstakra aðila, hafi byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum eða falið í sér mismunun gagnvart fyrirtækjum á viðkomandi markaði.

Eins og áður greinir skyldu bjóðendur bæta við viðbótarvöruúrvali „eftir því sem við á“. Þetta ákvæði örútboðsins verður ekki skilið á aðra leið en að bjóðendur hafi haft verulegt svigrúm um hvaða vörum þeir bættu við á þessum grundvelli og í reynd getað ákveðið að bæta litlum eða jafnvel engum vörum við boð sín. Að þessu virtu voru skilmálar örútboðsins óskýrir með tilliti til þess hvort og hvernig meta skyldi viðbótarvöruúrval. Hins vegar verður að horfa til þess að varnaraðilar leituðust við að skýra útboðsgögn að þessu leyti með tilkynningu sinni 6. október 2014 þar sem fram kom að viðbótarvöruúrval myndi ekki hafa þýðingu við samanburð tilboða. Eins og gögnum örútboðsins var háttað telur nefndin að þessi leiðrétting varnaraðila hafi ekki verið andstæð reglum um opinber innkaup. Í samræmi við almennar reglur telur nefndin enn fremur að varnaraðilum hafi ekki borið nein óskilyrt skylda til þess að taka hvers kyns tilboðum varnaraðila um viðbótarvöruúrval. Þótt það sé álit nefndarinnar að þessi þáttur útboðs varnaraðila hafi ekki samrýmst góðum innkaupaháttum, geta áðurlýstir annmarkar samkvæmt þessu ekki leitt til ógildis útboðsins eða ákvörðunar um val á tilboðum, þ.á m. að hafna tilboði kæranda um viðbótarvöruúrval.

Í samræmi við áðurlýstar reglur um rammasamninga hlýtur örútboð sem háð er samkvæmt 6. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup jafnan að leiða til þess að samið er við einn aðila rammasamnings. Með hliðsjón af eðli þeirra innkaupa sem hér er um að ræða telur nefndin það þó hafa stuðst við málefnaleg rök að varnaraðilar ákváðu að velja tilboð frá fleiri bjóðendum í því skyni að gefa endanlegum notendum kost á ákveðnu vali milli vörutegunda. Var þá jafnframt eðlilegt að miða við að þau tilboð, sem valin yrðu, væru nokkuð sambærileg um verð. Líkt og áður greinir var við það miðað að tilboð innan við 20% frá lægsta tilboði yrðu einnig valin á þessum grundvelli. Eins og málið liggur fyrir telur nefndin ekki að þessi skilmáli örútboðsins hafi verið ómálefnalegur eða falið í sér mismunun bjóðenda.

Samkvæmt öllu framangreindu verður öllum kröfum kæranda hafnað.

Rétt þykir að hver aðili beri sinn kostnað af málinu.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Logalands ehf., er hafnað.

Málskostnaður fellur niður. 

                                                                                       Reykjavík, 11. mars 2015.

                                                                                       Skúli Magnússon

                                                                                       Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                       Stanley Pálsson