Kærunefnd útboðsmála

G.V. Gröfur ehf. og G. Hjálmarsson hf. gegn Akureyrarbæ

4.3.2015

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. febrúar 2015

í máli nr. 25/2014:

G.V. Gröfur ehf. og

G. Hjálmarsson hf.

gegn

Akureyrarbæ

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. nóvember 2014 kærðu G.V. Gröfur ehf. og G. Hjálmarsson hf. útboð varnaraðila Akureyrarbæjar auðkennt „Snjómokstur og hálkuvarnir 2014-2017“. Kærendur krefjast þess að kærunefnd útboðsmála ógildi útboðið og leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá er þess jafnframt krafist að nefndin nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila auk málskostnaðar.

          Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Skilaði hann greinargerðum 28. nóvember 2014 og 12. janúar 2015 þar sem hann krafðist aðallega frávísunar málsins en til vara að öllum kröfum kærenda yrði hafnað.

          Með ákvörðun 10. desember 2014 féllst kærunefnd á kröfu kærenda um stöðvun innkaupaferlisins um stundarsakir.

I

Af gögnum málsins verður ráðið að vegna fyrirhugaðs útboðs varnaraðila á snjómokstri og hálkuvörnum hafi vinnuhópur verið settur á fót sem hafi gert tillögur um fyrirkomulag útboðsins. Fyrir liggur að báðir kærendur áttu fulltrúa í vinnuhópnum en auk þeirra sat fulltrúi annars þátttakanda í útboðinu í hópnum. Í október 2014 var gefin út útboðs- og verklýsing þar sem varnaraðili óskaði eftir tilboðum í tímavinnu við snjómokstur og hálkuvarnir á Akureyri. Í grein 0.1.1 í útboðskilmálum þessum kom eftirfarandi fram:

 „Verkefnið felst í hreinsun á snjó og krapa af götum, gangstígum og bifreiðastæðum ásamt snjómokstri og –akstri  auk sandburðar á götur, gangstíga og bifreiðastæði.“

 Í grein 0.1.2 í útboðsskilmálum kom eftirfarandi fram:

 „Útboðið er opið og er það því almennt útboð eins og lýst er í ÍST 30, grein 1.2.2, 6. Útgáfa 2012-01-09 og verður það auglýst í Dagskránni miðvikudaginn 15. október og auk þess á heimasíðu bæjarins www.akureyri.is/.“

Þá kom fram í grein 0.1.4:

 „Af meðfylgjandi töflu má gera sér grein fyrir umfangi verksins. Hún sýnir heildarkostnað Akureyrarbæjar vegna snjómoksturs á árunum 2008 til 2012, miðað við verðlag í október 2012. Af heildarkostnaði hefur hlutur verktaka verið um 50%. Meðalkostnaður vegna snjómoksturs á þessum árum er um 85 milljónir á ári. Árið 2013 var þessi kostnaður um 100 milljónir.“

 Í grein 0.1.7 kom eftirfarandi fram:

 „Gildistími samnings er frá 31. október 2014 og til 15. maí 2017. [...] Heimilt er með samþykki beggja aðila að framlengja samningstímann um allt að tvö ár til viðbótar upphaflegs samningstíma en þó aðeins til eins árs í senn.“

 Þá kom eftirfarandi fram í grein 0.4.1 í útboðsskilmálum:

 „Bjóðendur skulu gera tilboð í verkið á þeim grundvelli að útboðsgögnum sé ætlað að ná til alls verksins sem upp er talið í verklýsingunni. [...] Heimilt er að bjóða einungis tímagjald fyrir hluta af þeim tækjum sem eru á tilboðsblaði og einnig að bjóða fleiri tæki en koma fram á tilboðsblaði.“

 Í grein 1.1.15 í útboðsskilmálum voru tilgreindar lágmarkskröfur til þeirra tækja er bjóðendur hygðust nota við framkvæmdina. Voru meðal annars gerðar þær kröfur til vörubifreiða, sem nota skyldi til snjóflutnings, að þæir skyldu vera án krana. Þá var kveðið á um að boðin tæki skyldu vera af árgerð 2005 eða nýrri. Í kjölfar athugasemda kærenda var aldurstakmörkum boðinna tækja breytt á þann hátt að þeim var raðað í tvo flokka; annars vegar A flokk, sem í voru tæki sem uppfylltu kröfur útboðsskilmála, og hins vegar B flokk, sem í voru tæki sem ekki uppfylltu lágmarkskröfurnar. Skyldi heimilt að nota tæki úr B flokki ef ekki fengjust nægjanlega mörg tæki í flokki A.  

Hinn 11. nóvember 2014 sendu kærendur varnaraðila bréf þar sem tilteknir annmarkar á útboðinu voru raktir og óskuðu eftir því að útboðinu yrði frestað. Ekki var orðið við óskum kærenda og voru tilboð opnuð 13. nóvember 2014. Voru kærendur meðal bjóðenda í útboðinu.

 II

Kærendur byggja á því í kæru að útboðsskilmálar hafi verið sniðnir sérstaklega að tilteknum aðilum og til þess fallnir að útiloka aðra, þ.á m. kærendur. Auk þess hafi skilyrði  útboðsskilmála verið svo óljós að kærendum mátti ekki vera ljóst fyrirfram hvernig tilboð skyldu borin saman og hvað yrði lagt til grundvallar við val á tilboði. Þetta sé í andstöðu við meginreglur laga nr. 84/2007 um opinber innkaup um hagkvæmni og jafnræði. Þannig sé fyrirhugaður gildistími þeirra samninga sem standi til að gera samkvæmt grein 0.1.7 í útboðsskilmálum allt að fimm ár, sem sé samkeppnishamlandi og í andstöðu við ákvæði 1. mgr. 14. gr. og 3. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup. Einnig geri grein 0.4.1 í útboðsskilmálum ýmist ráð fyrir því að boðið sé í allt verkið eða tímagjald fyrir hluta þess. Valdi þetta óvissu þar sem bjóðendur geti ekki gert sér grein fyrir því fyrir fram hvernig tilboð verði metin sem sé andstætt 45., 72. og 14. gr. laga um opinber innkaup. Þá séu þær lágmarkskröfur sem gerðar eru til boðinna tækja, þ.e. annars vegar sú krafa að vörubifreiðar sem notaðar eru til snjóflutninga skuli vera án krana og hins vegar krafa um aldursviðmið boðinna tækja og skiptingu þeirra í A og B flokka, ómálefnalegar og til þess fallnar að sníða útboðið að tilteknum bjóðendum. Að lokum er á því byggt að bjóða hefði átt útboðið á EES-svæðinu þar sem innkaupin séu yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboða á EES-svæðinu samkvæmt vinnuskýrslum verktaka á árinu 2014.

            Í síðari athugasemdum kærenda kemur fram að í hinu kærða útboði hafi verið stefnt að gerð þjónustusamnings í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt útboðsskilmálum hafi þjónustan falist í hreinsun á snjó og krapa af götum, gangstígum og bifreiðastæðum á Akureyri ásamt snjómokstri og akstri með snjó svo og sandburði á götur, gangstíga og bifreiðastæði. Þessi lýsing geti ekki fallið undir lið 45.23 í viðauka I við tilskipun 2004/18/EB eins og haldið hafi verið fram. Um sé að ræða viðhalds- og viðgerðarþjónustu í flokki 1 í viðauka II við tilskipunina. Þá sé óheimilt að skipta innkaupum upp í þeim tilgangi að komast hjá því að auglýsa útboð á EES-svæðinu, sbr. 1. mgr. 27. gr. laga um opinber innkaup. Það hafi því enga þýðingu að um sé að ræða tímavinnuútboð eða að verið sé að bjóða út verk fyrir tilteknar 14 tegundir vinnuvéla, en ekki heildarverk. Það sé heildarfjárhæð samninga sem miða skuli við. Þegar tekið sé mið af grein 0.1.4 í útboðsskilmálum verði að álykta að kostnaður við snjómokstur á Akureyri undanfarin ár sé yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboða á EES-svæðinu. Varnaraðili beri sönnunarbyrðina fyrir því að umfang snjómoksturs og hálkuvarna verði minna á fyrirhuguðum samningstíma heldur en verið hefur undanfarin ár. Þá hafi nafnleynd í vinnuhópi verktaka orðið að engu þar sem fulltrúar varnaraðila hafi setið einn fund vinnuhópsins þar sem ýmsar tillögur hafi komið fram og verið ræddar. Einnig verði að líta til framlengingarákvæða við mat á lengd samnings, en að teknu tilliti til þeirra sé um fimm ára samning að ræða sem sé í andstöðu við 3. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup. Engar málefnalegar ástæður séu fyrir því að samningurinn vari lengur en í fjögur ár. Þá hafi orðalag útboðsskilmála gefið skýrt til kynna að bæði væri heimilt að gera tilboð í allt verkið og bjóða einungis tímagjald fyrir hluta af tækjum á tilboðsblaði. Þetta hafi valdið óvissu um hvernig meta skyldi tilboð og bera þau saman. Þá hafi lágmarkskröfur til boðinna tækja verið ómálefnalegar, svo sem áður greinir.

III

Varnaraðili byggir á því að fyrirkomulag útboðsins geri það að verkum að fleiri verktakar komist að verkinu og þar með nýtist tæki fleiri verktaka betur yfir vetrarmánuðina sem leiði til jafnræðis á milli verktaka. Til þess að sýna fram á að gætt hefði verið fyllsta hlutleysis gagnvart verktökum hafi verið komið á fót þriggja manna vinnuhópi verktaka sem hafi haft það hlutverk að koma sjónarmiðum sínum vegna útboðsins á framfæri. Hafi varnaraðili meðal annars fengið hlutlausan aðila til að funda með vinnuhópi þessum og skrá niður athugasemdir og ábendingar og veita bænum ráðgjöf. Ráðgjafi þessi hafi skráð fundargerðir þar sem nöfn aðila hafi hvergi komið fram og því hafi varnaraðili ekki vitað hver af þeim þremur sem hafi setið í hópnum hafi átt hvaða tillögu. Því hafi útboðsskilmálar ekki verið settir til hagsbóta fyrir tiltekna aðila. Um almennt útboð hafi verið að ræða og varnaraðili hafi því haft forræði á því hvaða kröfur hann gerði.

Hvað varði samningstíma hafi verið gert ráð fyrir þriggja ára gildistíma. Framlengingarákvæði hafi einungis verið til hagræðingar en óvíst sé að til framlengingar komi. Lengd samningstíma hafi verið þeim verktökum til hagsbóta sem þurfi að fjárfesta í tækjum til að tryggja sér vinnu. Þá séu athugasemdir kærenda við grein 0.1.4 í útboðsskilmálum á misskilningi byggðar. Ekki hafi verið gert ráð fyrir tilboðum í allt verkið eins og megi ráða af tilboðsbók, þar sem engin reitur hafi verið fyrir heildarfjárhæð. Þetta hafi kærendum átt að vera kunnugt enda hafi síðasta útboð verið með sama hætti. Með þessu fyrirkomulagi hafi jafnræðis verið gætt milli verktaka og enginn þeirra verktaka sem hafi boðið hafi misskilið útboðsgögn. Þá hafi málefnalegar ástæður legið að baki lágmarkskröfum þeim sem gerðar voru til boðinna tækja. Einnig mótmælir varnaraðili því að auglýsa hafi átt útboðið á EES-svæðinu. Um tímavinnuútboð hafi verið að ræða, en ekki útboð á heildarsnjóflutningum og hálkuvörnum, sem gefa eina heildarniðurstöðutölu. Þá sé kostnaður við verkið óviss fjárhæð sem fari eftir árferði og veðurskilyrðum hverju sinni. Ómögulegt sé því að reikna út fjárhæðir. Varnaraðili mótmælir þeim útreikningi á fjárhæðum sem fram kemur í kæru og byggist á vinnuskýrslum verktaka.

            Í síðari athugasemdum varnaraðila er á því byggt að vísa eigi málinu frá nefndinni þar sem útboðið falli ekki undir lögsögu nefndarinnar. Þannig hafi verið um útboð á verki að ræða í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup en ekki þjónustu. Telur varnaraðili að verkefnið hafi fallið undir grein 45.23 í 1. viðauka tilskipunar 2004/18/EB. Hugsanlega geti verkefnið fallið undir flokkinn „viðhalds- og viðgerðarþjónusta“ skv. II. viðauka A en það útiloki ekki að verkefnið falli undir fyrrnefnda grein í 1. viðauka. Þannig telji varnaraðili að verkefnið falli undir veghald í skilningi 5. tl. 1. mgr. 3. gr. vegalaga nr. 80/2007 en það tryggi notagildi vegamannavirkja og sé afrakstur verkfræðilegrar aðferðar. Með snjómokstri og hálkuvörnum sé verið að viðhalda vegum, með þeirri framkvæmd að moka af þeim snjó og hálkuvarna, rétt eins og vegum er viðhaldið á sumrin með viðgerðum, svo þeir verði færir.

Varnaraðili telur augljóst að verk þetta nái ekki viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu verka á EES-svæðinu. Til vara er á því byggt að verið sé að bjóða út verk fyrir tilteknar 14 tegundir vinnuvéla í tímavinnu, en ekki eitt heildarverk þar sem stefnt er að því að gera samning við einn aðila. Verðmæti hvers samnings sé undir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboða á EES-svæðinu. Forsendum ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í málinu um fjárhæðir vegna snjómoksturs 2013 er mótmælt. Vísað er til þess að útboðsskilmálar innihaldi framreiknaðar fjárhæðir, eingöngu til þess að verktakar geti áttað sig á mögulegu umfangi verks. Ekki sé hægt að leggja slíkar fjárhæðir til grundvallar við ákvörðun um útboðsskyldu. Í útboðsskilmálum segi einungis að kostnaður vegna snjómoksturs hafi verið um 100 milljónir króna, framreiknað á verðlagi í október 2012. Þar sé einnig tekið fram að hlutur verktaka hafi verið um 50% og ekki sé tekið fram að hluturinn skiptist á milli fleiri verktaka sem ekki séu hluti af snjómokstursútboði og ekki heldur að þessi framsetning sé gróf nálgun.

            Þá byggir varnaraðili á því að öðru leyti að útboðið hafi verið lögmætt og ekkert í útboðsskilmálum geti leitt til ógildis. Varnaraðili mótmælir því að útboðsskilmálar hafi verið settir til hagbóta fyrir tiltekna verktaka með því að fallast ekki á tillögur kærenda, sem fram komi í vinnuhópi verktaka, um tilhögun útboðsins, enda hafi fundargerðir verið nafnlausar. Þá sé það að meginstefnu í höndum kaupanda hverju sinni að ákveða hvernig þarfir hans verði uppfylltar. Varnaraðili hafi gengið langt til að koma til móts við verktaka með stofnun vinnuhóps til að koma með tillögur og ábendingar. Þá telur varnaraðili þriggja ára samningstíma ekki óeðlilegan og engar athugasemdir hafi komið fram í útboðsferli við þá tilhögun. Þá sé málatilbúnaður kærenda hvað varðar grein 0.4.1 í útboðsgögnum á misskilningi byggður þar sem varnaraðili hafi ekki verið að bjóða út allt verkið í heild sinni. Ástæða þeirrar lágmarkskröfu útboðsskilmála að bjóða skyldi vörubifreiðar til snjómoksturs án krana var að aðgreina þennan flokk frá flokknum „birgðabíll til sandflutnings“. Bílar án krana séu liprari og léttari og henti því betur til flutninga en bílar með krana. Hvað varðar aldurskröfu þá séu nýrri bílar umhverfisvænni, hafi lægri bilanatíðni og séu hagkvæmari. Kröfur þessar hafi því ekki verið ómálefnalegar.

V

Samkvæmt 4. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup eru þjónustusamningar skilgreindir sem samningar sem ekki eru verk- eða vörusamningar og hafa að markmiði veitingu þjónustu sem tilgreind er í II. viðauka tilskipunar nr. 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga. Í viðauka II A við tilskipunina, eins og honum hefur síðar verið breytt, er tiltekin sú þjónusta sem bjóða skal út í samræmi við innkaupaferli V. kafla laga um opinber innkaup ef innkaup eru yfir viðmiðunarfjárhæðum. Þar er meðal annars eftirfarandi þjónusta tilgreind: „Skólpveitur, sorphreinsun, hreinsunardeildir og skyld starfsemi“. Undir þessa tilgreiningu fellur meðal annars þjónusta sem tilgreind er með númerin 90400000-1 til 90743200-9, þó að undanskildu 90712200-3, í sameiginlega innkaupaorðasafni (CPV) Evrópusambandsins. Samkvæmt orðasafni þessu er snjóhreinsun („snow-clearing services“) með númerið 90620000-9 og íshreinsun („ice-clearing services“) með númerið 90630000-2. Í grein 0.1.1 í útboðsskilmálum hins kærða útboðs kemur fram að þeir samningar sem varnaraðili leitaðist við að bjóða út í hinu kærða útboði lúti að „hreinsun á snjó og krapa af götum, gangstígum og bifreiðastæðum ásamt snjómokstri og –akstri  auk sandburðar á götur, gangstíga og bifreiðastæði.“ Að mati nefndarinnar svarar þessi lýsing til þeirrar þjónustu sem tilgreind er sem snjó- og íshreinsun í hinu sameiginlega innkaupaorðasafni. Verður því talið að varnaraðili hafi með hinu kærða útboði stefnt að því að gera þjónustusamninga í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup, en ekki verksamninga í skilningi 2. mgr. sömu greinar eins og hann heldur fram.

Viðmiðunarfjárhæð vegna gerðar þjónustusamninga á vegum sveitarfélaga og stofnana þeirra er 33.322.856 krónur samkvæmt reglugerð nr. 583/2014 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. laganna skal reikna áætlað virði viðvarandi þjónustusamninga eða samninga sem endurnýja á innan tiltekins tíma annað hvort með hliðsjón af heildarfjárhæð áþekkra samninga á undangengnu fjárhagsári eða síðustu 12 mánuðum að teknu tilliti til breytinga á magni og verði fyrir næstkomandi 12 mánuði eða með hliðsjón af áætluðum kostnaði fyrir næstu 12 mánuði, eða lengra tímabil ef því er að skipta, frá því að þjónusta er fyrst innt af hendi. Óheimilt er að nota sérstakar aðferðir við útreikning í því skyni að komast hjá útboðsskyldu, sbr. 2. mgr. 28. gr. laganna. Þá segir í 1. mgr. 27. gr. að þar sem innkaupum eða þjónustu er skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga, sem gerðir eru samtímis, skal miða við samanlagt virði allra samninganna. Sé samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skal líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarmörkum.

Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum er gerð grein fyrir fyrirhuguðu umfangi þjónustunnar sem boðin var út og er þar  tilgreindur heildarkostnaðar Akureyrarbæjar vegna snjómoksturs á árunum 2008 til 2012, miðað við verðlag í október 2012. Er upplýst að meðalkostnaður vegna snjómoksturs á árunum 2008 til 2012 hafi verið um 85 milljónir króna en kostnaðurinn árið 2013 hafi verið um 100 milljónir króna. Er hlutur verktaka í heildarkostnaði sagður vera um 50%. Af þessu verður ekki önnur ályktun dregin en að kostnaður við þá þjónustu sem hið kærða útboð lýtur að hafi á árinu 2013, og raunar einnig á árunum þar á undan, numið hærri fjárhæð en  framangreindri viðmiðunarfjárhæð vegna opinberra innkaupa á EES-svæðinu. Það getur ekki haggað þessari niðurstöðu þó að framangreindar tölur séu framreiknaðar eða að ekki sé tekið tillit til þess við tilgreiningu á hlut verktaka í framangreindum fjárhæðum að hann skiptist á milli fleiri verktaka sem ekki voru hluti af útboðinu. Er þá einnig horft til þess að varnaraðili hefur ekki leitast við að upplýsa hver raunverulegur kostnaður hans við snjómokstur og hálkuvarnir var á undangengnu fjárhagsári eða á síðustu 12 mánuðum. Með sama hætti getur það ekki haggað þessari niðurstöðu að varnaraðili stefni að því að gera samninga um tiltekna verkþætti við marga bjóðendur, enda skal við mat á því hvort gerð samninganna sé umfram viðmiðunarfjárhæð miða við samanlagt virði þeirra allra, sbr. 1. mgr. 27. gr. laga um opinber innkaup. Verður því að miða við að virði þeirra samninga sem varnaraðili bauð út í hinu kærða útboði hafi verið umfram viðmiðunarfjárhæð vegna gerðar þjónustusamninga á vegum sveitarfélaga og stofnana samkvæmt reglugerð nr. 583/2014. Var varnaraðila því skylt að auglýsa hið kærða útboð á EES-svæðinu, sbr. 1. mgr. 78. gr. laganna.

Fyrir liggur að varnaraðili auglýsti ekki hið kærða útboð á EES-svæðinu og braut hann því gegn lögum um opinber innkaup. Þegar af þessari ástæður verður því að fallast á kröfu kærenda þess efnis að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og varnaraðila verði gert að auglýsa útboðið á nýjan leik, enda verður að telja að kærendur hafi sjálfstæða hagsmuni af því að fylgt sé lögum um útboð sem þeir tóku sjálfir þátt í. Er þá ekki nauðsynleg að fjalla sérstaklega um lögmæti þeirrar kröfu varnaraðila að vörubifreiðar til snjóflutninga væru án krana eða tímalengdar fyrirhugaðra samninga. Eins og málið liggur fyrir samkvæmt þessu eru ekki efni til þess að nefndin tjái sig um bótaskyldu varnaraðila samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup.

Með hliðsjón af úrslitum málsins verður varnaraðila gert að greiða kærendum málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Útboð varnaraðila, Akureyrarbæjar, auðkennt „Snjómokstur og hálkuvarnir 2014-2017“, er fellt úr gildi og er lagt fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik.

            Varnaraðili greiði kærendum hvorum um sig 200.000 krónur í málskostnað.

 

                                                                                      Reykjavík, 17. febrúar 2015.

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Stanley Pálsson

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir