Kærunefnd útboðsmála

Íslenska Gámafélagið ehf. og Metanorka ehf. gegn SORPU bs.

4.2.2015

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26. janúar 2015

í máli nr. 19/2014:

Íslenska Gámafélagið ehf. og

Metanorka ehf.

gegn

SORPU bs.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. október 2014 kærðu Íslenska Gámafélagið ehf. og Metanorka ehf. fyrirhugaða samningsgerð SORPU bs. vegna byggingar gas- og jarðgerðarstöðvar í Álfsnesi. Með ákvörðun 29. október 2014 féllst kærunefnd útboðsmála á þá kröfu kærenda að stöðva hina fyrirhuguðu samningsgerð um stundarsakir. Með bréfi 18. desember 2014, sem fylgt var eftir með tölvupósti daginn eftir, gerðu kærendur kröfu um að þeim yrði afhent þau gögn sem varnaraðilar höfðu lagt fram til kæruefndar en áskilið sér trúnað um. Um er að ræða skýrslu Mannvits um gasgerðarstoð í Álfsnesi og samanburð tæknilausna frá 2. apríl 2014, drög að samningum við Aikan A/S og þróunarsamning SORPU bs. og Aikan A/S frá 16. janúar 2014.

Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til framangreindrar kröfu kærenda um afhendingu gagna þegar í stað. Úrlausn um kröfur kærenda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.

I

Kærendur gera kröfu um afhendingu þeirra gagna sem varnaraðilar afhentu kærunefnd sem trúnaðarmál til þess að geta kynnt sér efni þeirra og svarað þeim rökum sem á gögnunum byggjast. Vísað er til 6. gr. starfsreglna kærunefndar kröfunni til stuðnings. Kærendur telja að fái þeir ekki að kynna sér gögnin hafi þau ekki verið lögð fram í eiginlegri merkingu þess orðs. Verði gögnin ekki lögð fram verði að meta það varnaraðilum í óhag og líta framhjá þeim rökum sem á þeim eru byggð. Jafnframt er því haldið fram að í skýrslu Mannvits frá 2. apríl 2014 sé gerður samanburður á helstu lausnum og rök leidd að því að lausn Aikan A/S sé eina lausnin til að mæta þörfum Sorpu bs. Þar sé einnig sagt að votvinnsla, sem lausn kærenda byggi á, henti ekki og sé of dýr. Hvort tveggja sé rangt og því sé algerlega nauðsynlegt fyrir kærendur að sjá þessa röksemdafærslu Mannvits og varnaraðila til að geta bent á hvað er rangt í henni. Þá hafi fyrrnefnd skýrsla, svo og samningar milli aðila, verið send á milli aðila og því sé samkvæmt upplýsingalögum skylt að láta þessi gögn af hendi.

II

Varnaraðili SORPA bs. krefst þess að framangreind skjöl verði ekki afhent kærendum. Hvað varðar skýrslu Mannvits sé um að ræða ráðgjafaskýrslu sem sé vinnuskjal sem hafi ekki á neinum vettvangi verið gerð opinber í heild sinni. Niðurstaðan sé eign SORPU bs. og hafi hún verið birt. Allar upplýsingar sem komi úr heildarskýrslunni sé að finna í niðurstöðuskjalinu sem kærendur hafi fengið aðgang að. Verði því ekki séð að kærendur þurfi aðgang að skýrslunni í heild sinni, en ekkert í skjalinu sjálfu geti haft áhrif á niðurstöðu nefndarinnar. Þá sé ekki eðlilegt að kærendur geti fengið í hendur alla þá vinnu sem í skýrslu felist og SORPA bs. hefur greitt fyrir. Stjórn félagsins taki ákvarðanir um stefnu þess og framkvæmdir óháð einstökum fyrirtækjum eða hagsmunum þeirra. Tekið er fram að kærendur séu ekki umsagnaraðilar um framkvæmdir félagsins. Þá hafi ákvörðun SORPU um þá ákveðnu tækni sem fyrirtækið ætlar að nýta sér enga efnahagslega þýðingu fyrir kærendur. Niðurstaða félagsins breyti engu um réttindi og skyldur kærenda. Í þeim skilningi séu kærendur ekki aðilar málsins og geta ekki átt ríkari rétt til aðgangs að upplýsingum sem slíkir.

            Hvað varðar drög að samningum við Aikan A/S sé um að ræða ófrágengin skjöl sem meðal annars sé ætlað að afmarka mögulegt verkefni og hlutverk Aikan A/S. Þar komi fram verðhugmyndir Aikan A/S án þess að SORPA bs. hafi samþykkt þau fyrir sitt leyti. Það myndi augljóslega skaða viðskiptahagsmuni SORPU bs.  verulega ef trúnaði af þessum samningsdrögum yrði aflétt. Yrði SORPA bs. t.d. skikkuð til útboðs, væri þá þegar nýtt útboð marklaust ef verðhugmyndir úr samningsdrögunum kæmu fyrir augu hugsanlegra bjóðenda. Samningsdrögin verði þess utan ekki afhent án samþykkis Aikan A/S. Þá myndi afhending þeirra skekkja samkeppnistöðu aðila á markaði og valda þannig óafturkræfu tjóni. Verði því að telja að fyrir hendi sé heimild til að halda trúnað um drög þessi í samræmi við ákvæði 17. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vísað er til sömu sjónarmiða hvað varðar trúnað um þróunarsamning milli SORPU bs. og Aikan A/S. 

III

Aikan A/S krefst þess að kröfum kærenda um afhendingu framangreindra gagna verði hafnað. Byggt er á því að gögnin séu vinnuskjöl og því undanþegin aðgangi almennings samkvæmt 6. og 8. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Aðgangur að skjölum þessum myndi einnig gera að engu útboðsferli yrði SORPA bs. skikkað til þess að bjóða út fyrirhugaðan samning. Gögn þessi verði því að teljast viðkvæm viðskiptagögn sem almenningi skal ekki veittur aðgangur að, sbr. einnig 17. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

IV

Kærendur hafa óskað eftir að þeir fái afhent nánar tilgreind gögn sem varnaraðili hefur lagt fyrir kærunefnd útboðsmála en óskað trúnaðar um eins og heimilt er samkvæmt 4. gr. starfsreglna fyrir kærunefnd útboðsmála sem settar eru með stoð í 99. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Um er að ræða skýrslu Mannvits um gasgerðarstöð í Álfsnesi og samanburð tæknilausna frá 2. apríl 2014, merkt sem fylgiskjal 2 með greinargerð varnaraðila, drög að samningum við Aikan A/S, merkt sem fylgiskjal 15, og þróunarsamning varnaraðila og Aikan A/S frá 16. janúar 2014, merkt sem fylgiskjal 22.

Framangreind gögn voru send kærunefnd útboðsmála með athugasemdum varnaraðila 23. október og 4. desember sl. Teljast þau því til málsgagna í því stjórnsýslumáli sem rekið er fyrir kærunefnd útboðsmála á milli málsaðila, en um meðferð kærumála fyrir nefndinni gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993, sbr. 8. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup. Ber því við úrlausn þessa álitaefnis að fara að ákvæðum stjórnsýslulaga sem ganga framar ákvæðum upplýsingalaga nr. 140/2012, sbr. 2. mgr. 4. gr. síðarnefndu laganna.

Samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga á aðili máls rétt á aðgangi að skjölum og öðrum gögnum er mál varða. Hefur óheftur aðgangur að gögnum máls verið talinn nauðsynlegur til að tryggja að réttur aðila til að koma að skýringum og leiðrétta fyrirliggjandi gögn nýtist að fullu. Gerðar eru undantekningar frá þessari grunnreglu í 16. og 17. gr. laganna, en að mati nefndarinnar er ljóst að einungis 17. gr. laganna getur komið til álita um þau gögn sem kærendur krefjast aðgangs að. Samkvæmt þeirri grein er stjórnvaldi heimilt að takmarka aðgang aðila að gögnum ef hagsmunir hans af því að notfæra sér vitneskju úr þeim þykja eiga að víkja fyrir mun ríkari almanna- eða einkahagsmunum. Við mat á þessum skilyrðum ákvæðisins verður meðal annars að líta til þeirra hagsmuna sem reglum um opinber innkaup er ætlað að þjóna, þ.á m. hvort afhending upplýsinga getur raskað jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup.

Kemur þá til skoðunar hvort þær upplýsingar sem finna má í umræddum gögnum séu þess eðlis að uppfyllt séu téð skilyrði 17. gr. stjórnsýslulaga til að takmarka aðgang kærenda að þeim. Hvað snertir téða skýrslu Mannvits gerir hún í meginatriðum grein fyrir möguleikum þess að gasgera lífrænan úrgang hjá varnaraðila og hefur að geyma forathugun á kostnaði við byggingu og rekstur mismunandi gasgerðarstöðva sem varnaraðili hyggst reisa. Ekki verður á það fallist að fyrir hendi séu svo ríkir almanna- eða einkahagsmunir í skilningi 17. gr. stjórnsýslulaga að réttlætanlegt sé að víkja frá meginreglu 15. gr. laganna að því er varðar skýrsluna í heild sinni. Er þá litið til þess að kærendum eru nauðsynlegar upplýsingar um þarfagreiningu kaupanda til þess að bregðast við fullyrðingum hans um að sú lausn sem hann hyggst kaupa sé sú eina sem fullnægi þörfum hans. Hins vegar telur nefndin að hvers kyns upplýsingar um fjárhæðir tilboða frá þriðju aðilum og kostnaðaráætlanir sem fram koma í skýrslunni myndu skapa kærendum óeðlilegt forskot ef til þess kæmi að umrædd innkaup yrðu boðin út, svo sem kærendur krefjast. Með vísan til 17. gr. stjórnsýslulaga verður skýrslan því einungis afhent kærendum með þeim úrfellingum og útstrikunum sem nánar greinir í ákvörðunarorðum.

Þau drög að samningum sem gerðir hafa verið milli varnaraðila og Aikan A/S hafa meðal annars að geyma verðhugmyndir þess síðarnefnda vegna þjónustu við byggingu umræddrar gas- og jarðgerðarstöðvar. Þá er í þessu fylgiskjali einnig að finna skjal, nefnt „Aikan – Facility Description“, sem hefur að geyma nokkuð nákvæma lýsingu á virkni þeirrar tækni sem félagið býður. Auk þess er að finna viðauka, nefndur „Appendix 2, Scope of Work“, þar sem umfang þeirrar vinnu sem gert er ráð fyrir að Aikan A/S láti í té er skilgreint, auk tíma- og kostnaðaráætlunar. Þá hefur þróunarsamningur frá 16. janúar 2014 meðal annars að geyma skilgreiningu á þeirri þjónustu sem Aikan A/S skal láta varnaraðila í té við tiltekna áfanga í tengslum við byggingu stöðvarinnar í Álfsnesi. Við samning þennan eru viðaukar þar sem tiltekið er hvaða þjónusta er veitt án endurgjalds og fyrir hvaða þjónustu skal greiða, auk þess sem þar er að finna tíma- og kostnaðaráætlun.

Telja verður að framangreindar upplýsingar séu þess eðlis að varnaraðili og Aikan A/S hafi ríka viðskiptahagsmuni af því að um þær ríki trúnaður. Einnig telur nefndin að téðar upplýsingar myndu skapa kærendum óeðlilegt forskot ef til þess kæmi að umrædd innkaup yrðu boðin út, svo sem kærendur krefjast. Með hliðsjón af efni kærunnar verður ekki talið að upplýsingarnar séu kærendum nauðsynlegar til þess að þeir geti rökstutt kröfur sínar. Ganga því fyrrgreindir almanna- og einkahagsmunir framar hagsmunum kærenda eins og hér er ástatt, sbr. 17. gr. stjórnsýslulaga. Verður kröfu kærenda að þessu leyti því hafnað.

Ákvörðunarorð:

Kærendum, Íslenska Gámafélaginu ehf. og Metanorku ehf., er veittur aðgangur að skýrslu Mannvits um gasgerðarstöð í Álfsnesi og samanburð tæknilausna frá 2. apríl 2014, að undanskildum 1. viðauka, þó þannig að strikaðar verða út allar upplýsingar um fjárhæðir tilboða í 6. kafla og allar tölulegar upplýsingar í töflum í 7. kafla. Að  öðru leyti er kröfum kærenda hafnað.

                  Reykjavík, 26. janúar 2015

  Skúli Magnússon

Stanley Pálsson

              Ásgerður Ragnarsdóttir