Mál nr. 14/2014. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 8. desember 2014
í máli nr. 14/2014:
Drífa ehf.
gegn
Isavia ohf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. ágúst 2014 kærði Drífa ehf. forval varnaraðila auðkennt „Commercial opportunities at Keflavik Airport“ er varðar verslunar- og veitingarekstur í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboðum í forvalinu en til vara að innkaupin verði boðin út í heild sinni að nýju. Þá krefst kærandi þess einnig að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, auk þess sem krafist er málskostnaðar.
Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 3. september 2014 krafðist varnaraðili þess að kröfum kæranda yrði vísað frá nefndinni. Frekari athugasemdir bárust ekki.
Með ákvörðun 9. september 2014 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að framangreint innkaupaferli yrði stöðvað um stundarsakir.
I
Af gögnum málsins verður ráðið að hinn 19. mars 2014 hafi varnaraðili efnt til forvals vegna verslunar- og veitingareksturs í Flugstöð Leifs Eiríkssonar auðkennt „Commercial opportunities at Keflavik Airport“. Skiptist forvalið í tvo þætti. Í fyrri þættinum („Request for Qualification“) skyldi kanna hvort þátttakendur uppfylltu þær kröfur um vörur, vörumerki, þekkingu, reynslu og fleira sem varnaraðili setti til þátttöku í forvalinu. Þeim sem uppfylltu kröfur var því næst boðið að taka þátt í síðari þætti forvalsins („Request for Proposal“) og skila inn tvöföldu tilboði; annars vegar tæknilegu tilboði og hins vegar fjárhagslegu. Kveður varnaraðili að einungis þau fjárhagslegu tilboð hafi verið opnuð sem fengu tiltekna einkunn í tæknilega hlutanum. Fyrir liggur að kærandi var meðal þeirra fyrirtækja sem komust í gegnum fyrri þátt forvalsins og var boðið að skila inn tilboðum í seinni hlutanum. Kveðst kærandi hafa skilað inn þremur tilboðum sem náð hafi yfir tvo vöruflokka. Með bréfi 21. ágúst 2014 var kæranda hins vegar tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að bjóða öðrum þátttakanda til samningaviðræðna.
II
Kærandi byggir á því að engin skýr skil séu á milli þeirra atriða í útboðsgögnum sem lúti að hæfisskilyrðum bjóðenda annars vegar og valforsendum hins vegar. Kaflar útboðsgagna sem varða hæfi og valforsendur skarist á að stórum hluta. Þá séu viðmið fyrir mat á tilboðum almennt orðuð og ekki sé gerð grein fyrir innbyrðis vægi, auk þess sem þau séu gjarnan sett fram í spurningaformi án frekari skýringa. Þá sé vísað í almenn orð og hugtök án þess að nánari grein sé gerð fyrir inntaki þeirra. Því hafi verið ógerlegt fyrir þátttakendur að átta sig á því hvernig varnaraðili hygðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra, en einfalt hefði verið fyrir varnaraðila að tilgreina valforsendur og vægi forsendna með nákvæmari hætti. Valforsendur hafi því ekki fullnægt kröfum 38. gr. og 45. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þá hafi hæfisskilyrðum og valforsendum verið blandað saman með ólögmætum hætti.
Kærandi byggir jafnframt á því að synjun varnaraðila á tilboði kæranda hafi ekki fylgt fullnægjandi rökstuðningur í samræmi við 2. mgr. 75. gr. laga um opinber innkaup. Ekki hafi verið tilgreint hvaða bjóðandi hafi orðið fyrir valinu eða veittar upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem valið var með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna. Kærandi hafi því ekki haft neina vitneskju um hvaða forsendur lágu til grundvallar þeirri ákvörðun að hafna tilboði kæranda.
III
Varnaraðili byggir kröfu sína um frávísun málsins á því að umrætt forval falli ekki undir ákvæði laga um opinber innkaup. Samkvæmt 6. gr. laganna séu samningar um leigu húsnæðis undanskildir ákvæðum laganna. Þannig taki ákvæði laganna ekki til leigu verslunarhúsnæðis í Flugstöð Leifs Eiríkssonar eða samninga varnaraðila þar um. Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup sé það hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum og reglum settum samkvæmt þeim. Þar sem leiga húsnæðis og samningar þar um falli ekki undir ákvæði laganna falli ákvörðun um val tilboða í hinu kærða forvali utan valdsviðs kærunefndar. Því beri að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála.
IV
Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup gilda lögin um skriflega samninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur samkvæmt 3. gr. laganna gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Af ákvæðinu er ljóst að gildissvið laganna ræðst bæði af tegund samnings og stöðu aðila í samningssambandinu. Lögin gilda þannig einungis þegar opinberir aðilar afla sér ákveðinna verðmæta sem kaupendur.
Fyrir liggur að ætlun varnaraðila er að bjóða út leigu á aðstöðu undir verslunar- og veitingarekstur í húsnæði Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar. Jafnvel þótt fyrir liggi að varnaraðila sé skylt að annast rekstur verslana með tollfrjálsar vörur á flugvallarsvæðinu samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. verður ekki séð að efni fyrirhugaðs samnings hafi falist í því að varnaraðili innti af hendi fjárhagslegt endurgjald í skiptum fyrir verðmæti. Liggur þannig fyrir að varnaraðili kom í reynd komið fram sem leigusali en ekki kaupandi verks, vöru eða þjónustu í skilningi 1. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Fyrirhuguð samningsgerð fellur þar af leiðandi ekki undir reglur um opinber innkaup. Þar sem kærunefnd útboðsmála fjallar eingöngu um ætluð brot gegn lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim, sbr. 2. mgr. 91. gr. laganna, er óhjákvæmilegt að vísa kærunni í heild sinni frá nefndinni. Málskostnaður verður ekki úrskurðaður.
Úrskurðarorð:
Kæru kæranda, Drífu ehf., vegna forvals varnaraðila, Isavia ohf., auðkennt „Commercial opportunities at Keflavik Airport“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 8. desember 2014.
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson
Ásgerður Ragnarsdóttir