Kærunefnd útboðsmála

Drífa ehf. gegn Isavia ohf.

17.9.2014

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. september 2014

í máli nr. 14/2014:

Drífa ehf.

gegn

Isavia ohf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. ágúst 2014 kærir Drífa ehf. forval varnaraðila nefnt „Commercial opportunities at Keflavik Airport“ er varðar verslunar- og veitingarekstur í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu kæranda um að stöðva forvalsferlið um stundarsakir, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Af gögnum málsins verður ráðið að hinn 19. mars 2014 hafi varnaraðili efnt til forvals vegna verslunar- og veitingareksturs í Flugstöð Leifs Eiríkssonar auðkennt „Commercial opportunities at Keflavik Airport“. Skiptist forvalið í tvö stig. Á fyrra stiginu, sem nefndist „Request for Qualification“ skyldi kanna hvort þátttakendur uppfylltu þær kröfur um vörur, vörumerki, þekkingu, reynslu og fleira sem varnaraðili setti til þátttöku í forvalinu. Þeim sem uppfylltu kröfur var svo boðið að taka þátt í seinna stigi forvalsins, sem nefndist „Request for Proposal“, og skila inn tvöföldu tilboði; annars vegar tæknilegu tilboði og hins vegar fjárhagslegu. Kveður varnaraðili að einungis þau fjárhagslegu tilboð hafi verið opnuð sem fengu tiltekna einkunn í tæknilega hlutanum. Fyrir liggur að kærandi var meðal þeirra fyrirtækja sem komust í gegnum fyrra stig forvalsins og var boðið að skila inn tilboðum í seinni hlutanum. Kveðst kærandi hafa skilað inn þremur tilboðum sem náð hafi yfir tvo vöruflokka. Með bréfi 21. ágúst 2014 var kæranda hins vegar tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að bjóða öðrum þátttakanda til samningaviðræðna.

Kæra kæranda byggir að meginstefnu á því að valforsendur í hinu kærða forvali hafi verið of matskenndar og óljósar, að hæfisskilyrðum og valforsendum hafi verið blandað saman með ólögmætum hætti og að rökstuðningur varnaraðila um val á tilboði hafi verið ófullnægjandi og í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup.

Niðurstaða

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup gilda lögin um skriflega samninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur samkvæmt 3. gr. laganna gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Af ákvæðinu er ljóst að gildissvið laganna ræðst bæði af tegund samnings og stöðu aðila í samningssambandinu. Lögin gilda þannig einungis þegar opinberir aðilar afla sér ákveðinna verðmæta sem kaupendur.

Gögn málsins benda til þess að það sé ætlun varnaraðila að bjóða út leigu á aðstöðu undir verslunar- og veitingarekstur í húsnæði Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar. Jafnvel þótt fyrir liggi að varnaraðila sé skylt að annast rekstur verslana með tollfrjálsar vörur á flugvallarsvæðinu samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. verður ekki séð að efni fyrirhugaðs samnings hafi falist í því að varnaraðili innti af hendi fjárhagslegt endurgjald í skiptum fyrir verðmæti. Eins og málið liggur fyrir verður því ekki betur séð en að varnaraðili hafi í reynd komið fram sem leigusali en ekki kaupandi verks, vöru eða þjónustu í skilningi 1. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Þar sem kærunefnd útboðsmála fjallar eingöngu um ætluð brot á lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim, sbr. 2. mgr. 91. gr. laganna, eru ekki fyrir hendi skilyrði til að stöðva hið kærða forval um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laganna, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013. Að öðru leyti bíður efnisleg úrlausn kærunnar úrskurðar kærunefndar.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Drífu ehf., þess efnis að forval varnaraðila, Isavia ohf., auðkennt „Commercial opportunities at Keflavik Airport“ er varðar verslunar- og veitingaekstur í Flugstöð Leifs Eiríkssonar, verði stöðvað um stundarsakir, er hafnað.  

                                                                                    Reykjavík, 9. september 2014

                                                                                    Skúli Magnússon       

                                                                                    Stanley Pálsson