Mál nr. 11/2014. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. ágúst 2014
í máli nr. 11/2014:
Á. Óskarsson ehf.
gegn
Reykjanesbæ
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. maí 2014 kærði Á. Óskarsson ehf. innkaup Reykjanesbæjar á nýjum hreinsikerfum fyrir sundlaugar í Reykjanesbæ samkvæmt svonefndri verðkönnun. Kærandi krefst þess að kærunefnd „felli úr gildi ákvörðun Reykjanesbæjar þess efnis að framkvæma umrædda verðkönnun, svo og aðrar ákvarðanir sem teknar hafa verið á grundvelli hennar, og beini því til Reykjanesbæjar að bjóða út umrædd innkaup með lögmætum hætti.“ Þá krefst kærandi þess einnig að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, auk þess sem krafist er málskostnaðar.
Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum 10. júní og 1. júlí 2014 krafðist varnaraðili þess aðallega að kröfum kæranda yrði vísað frá nefndinni, en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Jafnframt var gerð krafa um málskostnað.
Með ákvörðun 18. júní 2014 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að framangreint innkaupaferli yrði stöðvað um stundarsakir.
I
Af gögnum málsins verður ráðið að hinn 11. apríl 2014 hafi varnaraðili óskað tilboða frá tilgreindum aðilum, þ.á m. kæranda, í sandsíur og skiptiloka, dælur og klór- og CO2-kerfi fyrir sundlaugar í Reykjanesbæ, án þess að um hafi verið að ræða opinbera auglýsingu. Voru kröfur varnaraðila settar fram í bréfi auðkennt „Sundlaugar Reykjanesbæ, verðkönnun tækjabúnaðar“. Þar kom meðal annars fram að varnaraðili áskildi sér allan rétt til að velja saman búnað frá bjóðendum eða hafna þeim eins og hentaði aðstæðum á hverjum stað. Bjóðendum var gefinn frestur til 16. apríl 2014 til að skila inn tilboðum, en sá frestur var síðan framlengdur til 25. apríl 2014. Gögn málsins bera með sér að tilboð hafi borist frá þremur aðilum, þ.á m. kæranda. Hinn 5. maí 2014 var kæranda tilkynnt að varnaraðili hygðist ganga að tilboði hans í klór- og CO2-búnað en að gengið yrði að tilboði annars bjóðanda í sandsíur og skiptilokur.
II
Kærandi byggir á því að varnaraðili hafi tekið tilboði frá samkeppnisaðila hans í sömu síur og dælur og kærandi hefði boðið þótt það hefði verið um 1,6 milljón krónum hærra en tilboð kæranda. Kærandi hafi ekki fengið fullnægjandi skýringar á þessu frá varnaraðila. Þá byggir kærandi á því að varnaraðili sé opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og um hafi verið að ræða innkaup á vörum yfir viðmiðunarfjárhæðum 20. gr. laganna þegar litið sé til þess að kostnaðaráætlun varnaraðila var að fjárhæð kr. 53.680.000. Því hafi varnaraðila borið að bjóða út innkaup á umræddum vörum í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Það hafi ekki verið gert og því hafi verið brotið gegn ákvæðum laganna.
Þá er byggt á því að varnaraðili hafi gengið til viðræðna við samkeppnisaðila kæranda sem hafi átt hærra tilboð en kærandi þrátt fyrir að um sama búnað hafi verið að ræða. Því hafi kærandi átt raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu og hafi þeir möguleikar skerst við brotið, sbr. 101. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi hafi lagt mikinn tíma og fjármuni í undirbúning og þátttöku í ferlinu. Þar af leiðandi séu skilyrði bótaskyldu uppfyllt.
Í síðari greinargerð kæranda frá 24. júlí 2014 er byggt á því að viðmiðunarfjárhæðir vegna útboða hljóti að taka mið af kostnaðaráætlunum en ekki tilboðsfjárhæðum. Kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið tæpar 54 milljónir og því hafi verið um útboðsskyld innkaup að ræða. Það hafi enga þýðingu þótt varnaraðili hafi reynt að skipta innkaupunum upp í sjálfstæðar einingar, því ávallt skuli miða við samanlagt virði þeirra, sbr. 27. gr. laga um opinber innkaup. Þá verði ekki séð að varnaraðili hafi sett sér sérstakar innkaupareglur eins og 2. mgr. 19. gr. laganna mæli fyrir um og því hafi borið að beita reglum 2. þáttar laganna um innkaupin. Þá er vakin athygli á að jafnvel þó innkaup séu undir viðmiðunarfjárhæðum skuli ávallt gæta hagkvæmni, jafnræðis og gagnsæis og gera samanburð meðal sem flestra fyrritækja, sbr. 14. og 22. gr. laganna.
Þá mótmælir kærandi því að varnaraðili hafi fylgt reglum um lokuð útboð eða tekið fjárhagslega hagstæðasta tilboðinu. Verðkönnun varnaraðila hafi hvorki að formi né efni verið í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup.
Kærandi byggir jafnframt á því að sé rétt að önnur útfærsla hafi verið á boðnum síum frá samkeppnisaðila hans hefði varnaraðili átt að upplýsa um það strax þegar kærandi kallaði eftir rökstuðningi. Þá hafi boðnar vörur uppfyllt kröfur í verðkönnunarlýsingu og er því hafnað að nægar upplýsingar hafi ekki verið veittar. Kærandi hafi byggt um 20 sundlaugar hér á landi og í Færeyjum og sé búnaður frá honum í notkun í enn fleiri laugum um allt land. Því sé ekki hægt að halda því fram að ekki hafi verið hægt að treysta á gæði þess búnaðar sem hann selji.
III
Varnaraðili byggir kröfu sína um frávísun málsins á því að umrædd vörukaup hafi ekki verið útboðsskyld þar sem þau hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Viðmiðunarfjárhæð vegna vörukaupa sveitarfélaga sé ríflega 33 milljónir króna en sé horft til allra aðaltilboða sem hafi borist hafi þau numið á milli 20-25 milljónum króna. Bendir varnaraðili á að kostnaðaráætlun hafi í senn tekið til vörukaupa- og verksamnings, en hvorugur samningurinn nái viðmiðunarfjárhæð. Þar sem ljóst sé að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum falli ekki undir lögsögu nefndarinnar beri að vísa málinu frá kærunefnd.
Verði kaupin ekki talin hafa verið undir viðmiðunarfjárhæðum byggir varnaraðili á því að hann hafi framkvæmt lokað útboð þar sem öllum reglum slíkra útboða hafi verið fylgt. Varnaraðili hafi tekið fjárhagslega hagstæðasta tilboðinu í skilningi 45. og 72. gr. laga um opinber innkaup. Þær sandsíur sem kærandi hafi boðið hafi ekki verið sambærilegar þeim sem samkeppnisaðili félagsins bauð. Þá hafi boðnar þrýstilokur verið með minna þrýstiþol en boðnar sandsíur og hafi sérfróðir aðilar, sem hafi unnið hjá varnaraðila, talið að slíkt væri varasamt. Jafnframt hafi handstilling við bilun ekki verið möguleg á lokum frá kæranda eins og á lokum frá samkeppnisaðila hans. Sérfræðingar hafi ráðlagt varnaraðila að ganga til samninga við samkeppnisaðila kæranda á grundvelli þess að vörur samkeppnisaðilans hafi verið tæknilega betri en vörur kæranda.
Jafnframt byggir varnaraðili á því að verulegur vafi leiki á því hvort tilboð kæranda hafi verið fullgilt þar sem tilboðinu hafi ekki fylgt allar þær upplýsingar sem beðið hafi verið um. í því verðkönnunarskjali sem útboðið hafi byggt á.
Að lokum byggir varnaraðili á því að kærandi hafi viðurkennt lögmæti fyrirkomulagsins sem hafi verið viðhaft á vörukaupum þessum með því að taka þátt í verðkönnuninni.
IV
Í máli þessu liggur fyrir að hinn 11. apríl 2014 óskaði varnaraðili eftir tilboðum frá tilgreindum aðilum, þ.á m. kæranda, í tengslum við kaup á nýjum hreinsikerfum fyrir sundlaugar í Reykjanesbæ. Þá var kæranda tilkynnt 5. maí 2014 að varnaraðili hygðist ganga að tilboði hans í klór- og CO2-búnað en að ekki yrði gengið að tilboði hans í sandsíur og skiptilokur. Degi síðar var upplýst um fjárhæð kostnaðaráætlunar varnaraðila vegna innkaupanna. Að mati kærunefndar útboðsmála var eigi síðar en þá fullt tilefni fyrir kæranda að bera lögmæti innkaupferlis varnaraðila undir kærunefnd samkvæmt XIV. kafla laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kæran var hins vegar móttekin hjá nefndinni hinn 28. maí 2014. Samkvæmt þessu var þá liðinn frestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, til að bera undir nefndina lögmæti innkaupaferlis varnaraðila. Er því óhjákvæmilegt að vísa kröfum kæranda frá nefndinni.
Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Á. Óskarssonar ehf., vegna innkaupa varnaraðila, Reykjanesbæjar, á hreinsikerfum fyrir sundlaugar í Reykjanesbæ samkvæmt verðkönnun 11. apríl 2014, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 12. ágúst 2014.
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson
Ásgerður Ragnarsdóttir