Mál nr. 10/2014. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. ágúst 2014
í máli nr. 10/2014:
Aflvélar ehf.
gegn
Ríkiskaupum og
Vegagerðinni
Með kæru 22. maí 2014 kærðu Afvélar ehf. útboð Ríkiskaupa auðkennt nr. 15647 „Sand-, salt- og pækildreifarar (3-4) fyrir Vegagerðina“. Kærandi krefst þess að kærunefnd felli niður eftirfarandi málsgrein í lið 12 á tilboðsblaði 2: „Skráningarkerfið á að skila notkunar- og afkastagögnum á öruggan hátt inn í tölvukerfi Vegagerðarinnar á DAU-sniði án leyfis- og áskriftargjalda“, og einnig eftirfarandi málsgrein í grein 3.5 í útboðslýsingu: „ ... (þ.m.t. leyfis- og áskriftargjöld) sem hljótast af vegna kaupanna og vegna notkunar boðnar vöru, hverju nafni sem þau nefnast...“. Þá krefst kærandi þess einnig að kærunefnd úrskurði að útboðið „hafi verið ólögmætt og að varnaraðilarnir Ríkiskaup og/eða Vegagerðin séu skaðabótaskyld gagnvart kæranda vegna þess.“ Þá er krafist málskostnaðar.
Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með sameiginlegum greinargerðum 28. maí og 11. júní 2014 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað, að stöðvun útboðsins yrði aflétt og kæranda yrði gert að greiða málskostnað. Kærandi kom að frekari athugasemdum 9. júlí 2014.
Með ákvörðun 5. júní 2014 féllst kærunefnd á kröfu kæranda um stöðvun útboðsins um stundarsakir.
I
Hinn 3. maí 2014 auglýsti Ríkiskaup f.h. Vegagerðarinnar útboð til kaupa á þremur sand-, salt- og pækildreifurum með möguleika á að kaupa annan dreifara fyrir 15. september 2014 fyrir sama verð. Í útboðsgögnum kom fram að um útboðið giltu ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þá kom fram í grein 2.4 að óheimilt væri að gera frávikstilboð og í grein 2.7 að tilboð skyldu sett fram á tilboðsblöðum í tilboðsskrá og að Ríkiskaup áskildu sér rétt til að vísa frá þeim tilboðum sem ekki væru sett fram samkvæmt tilboðsblöðum. Einnig kom eftirfarandi fram í grein 3.5 í útboðsgögnum:
„Tilboð skulu innihalda allan kostnað og gjöld (þ.m.t. leyfis- og áskriftargjöld) sem hljótast af vegna kaupanna og vegna notkunar boðnar vöru, hverju nafni sem þau nefnast, og miðast við afhendingarstað.“
Þá kom fram á tilboðsblaði 2, er bar yfirskriftina „[t]æknileg kröfulýsing og svarblað bjóðanda um tilboð sitt“, að tilboð skyldu uppfylla tiltekin 19 atriði „sem lágmarkskröfur um hönnun og útbúnað boðins tækis“. Undir lið 12 kom eftirfarandi fram:
„GPRS skráningarbúnaður með hraðamælatengi sem tengist við hraðamæli bifreiðar og GPS tengjanlegt. Skráningarkerfið á að skila notkunar- og afkastagögnum á öruggan hátt inn í tölvukerfi Vegagerðarinnar á DAU-sniði án leyfis- eða áskriftargjalda.“
Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi sótt útboðsgögn hinn 6. maí 2014 og gert athugasemdir við framangreinda skilmála á tilboðsblaði 2 með bréfi 14. maí 2014, en svar við bréfi þessu hafi ekki borist áður en kærandi lagði fram kæru 22. maí 2014.
II
Í kæru kemur fram að tölvukerfi varnaraðila Vegagerðarinnar, sem komi frá danska tækjaframleiðandanum EPOKE, geti aðeins tekið við gögnum á svokölluðu DAU-sniði. Samkvæmt bestu vitneskju kæranda skili engin vetrartæki gögnum á því sniði nema EPOKE. Flestir framleiðendur, þ.á m. tæki frá framleiðandanum Schmidt sem kærandi hefur umboð fyrir, skili sínum gögnum á EN-sniði í samræmi við evrópskan staðal. Hægt sé að breyta gögnum af EN-sniði yfir á DAU-snið, en við það myndist kostnaður vegna leyfisgjalda á hugbúnaði og þess háttar. Byggir kærandi á því að varnaraðilum sé óheimilt að setja það sem skilyrði fyrir kaupum á vetrartækjum í hinu kærða útboði að gögnum sé skilað á DAU-sniði, enda sé það snið ekki í samræmi við alþjóðlega staðla. Þegar sé í gildi evrópskur staðall, EN 15430-1, sem kveði á um það á hvaða tölvusniði framleiðendum vetrartækja beri að skila gögnum úr tækjum sínum. Staðall þessi hafi verið samþykktur ef CEN (European Committee for Standardization) hinn 21. október 2007, en Ísland sé aðili að CEN og hafi staðallinn verið gefinn út af Staðlaráði Íslands. Þar sem þegar sé í gildi innlendur staðall, sem feli í sér innleiðingu á evrópskum staðli, um það á hvaða formi vetrartæki eigi að skila gögnum, telji kærandi að varnaraðilum sé ekki heimilt að krefjast þess að gögnum sé skilað á DAU-sniði, sbr. 2., 3. og 9. mgr. 40. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Þá byggir kærandi jafnframt á því að krafa um að gögnum sé skilað á DAU-sniði brjóti gegn jafnræði bjóðenda. Krafan leiði til þess að allir framleiðendur vetrartækja, utan EPOKE, þurfi að útbúa sérlausnir til að umbreyta gögnum af EN-sniði yfir á DAU-snið. Í því felist viðbótarkostnaður fyrir alla tækjaframleiðendur nema EPOKE. Óheimilt sé að mismuna tækjaframleiðendum með þessum hætti í útboðsskilmálum.
Kærandi kveðst vera í nokkuð erfiðri stöðu hvað varðar kröfugerð sína um skaðabætur, en honum hafi verið nauðsynlegt að kæra útboðið innan 20 daga frá auglýsingu útboðs, enda höfðu varnaraðilar ekki svarað kröfum hans um breytingar skilmálanna fyrir þann tíma. Endanlegt tjón kæranda liggi hins vegar ekki fyrir og því áskilji kærandi sér rétt til að rökstyðja og koma að nýjum kröfum eftir því sem málið þróist. Þá byggir kærandi kröfu um málskostnað á því að útboðsskilmálarnir feli í sér augljóst brot á lögum um opinber innkaup og varnaraðilar hefðu getað komist hjá kæru útboðsins með því að bregðast skjótt við athugasemdum kæranda.
Í síðari athugasemdum sínum mótmælir kærandi öllum tilvísunum varnaraðila í eitthvað sem heiti DAU-staðall, sbr. skilgreiningar á hugtakinu staðall í 23. tl. 2. mgr. 2. gr. laga um opinber innkaup, 1. mgr. 2. gr. laga nr. 36/2003 um staðla og Staðlaráð Íslands og 2. gr. reglugerðar nr. 35/1995 um stöðlun á sviði upplýsingatækni og fjarskipta. Sá staðall sem varnaraðilar vísi í sé ekki útbúinn af viðurkenndri staðlastofnun, hafi enga almenna viðurkenningu eða útbreiðslu og teljist því ekki staðall. Þá mótmælir kærandi því að markaðurinn hafi kosið að nota DAU-snið. Ráðist hafi verið í gerð EN-staðalsins vegna þess framleiðendur vetrartækja hafi verið með mismunandi lausnir varðandi gagnaskil. Hugsunin með gerð staðals hafi einmitt verið sú að framleiðendur vetrartækja myndu skila gögnum með sambærilegum hætti innan Evrópu og gætu þá keppt á jafnréttisgrundvelli.
Kærandi byggir einnig á því að ágreiningslaust sé að krafa varnaraðila um skil á gögnum á DAU-sniði samræmist ekki EN 15430-1 staðlinum. Það eigi ekki að vera vandamál seljandans hvernig móttakara kaupandi sé með ef gögnum sé skilað í samræmi við staðalinn. Það sé hægt að fara ýmsar leiðir í kringum það vandamál að móttakari varnaraðila taki einungis við gögnum á DAU-sniði, en slík atriði eigi hins vegar ekkert erindi inn í útboðið.
Þá byggir kærandi á að DAU-sniðmát geti ekki fallið undir þau hugtök sem fram komi í a-lið 3. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup og því stoði ekki fyrir varnaraðila að vísa til þess að DAU-sniðmátið sé gild tækniforskrift sem heimilt sé að vísa til. Þá byggir kærandi á því að krafa um skil á DAU-sniðmáti leiði til útilokunar allra fyrirtækja á þessu sviði á landinu fyrir utan umboðsaðila EPOKE á Íslandi. Því sé um brot á 2. mgr. og 9. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup að ræða.
Kærandi mótmælir því einnig að ákvæði 45. gr. laga um opinber innkaup eigi við þar sem greinin komi einungis til skoðunar þegar öll tilboð liggi fyrir. Verði það hins vegar niðurstaða kærunefndar að útboðsgögn bjóði upp á þann valmöguleika að boðin tæki skili gögnum í samræmi við EN-staðalinn en „þýði“ þau svo yfir á DAU-snið, geti 45. gr. að einhverju leyti komið til skoðunar. Hins vegar varði útboðið kaup á vinnuvélum. Hefðbundinn rekstarkostnaður sem fylgi slíkum vélum sé varahlutakostnaður og viðgerðarþjónusta, en ekki hugbúnaðarþjónusta. Að gera kröfu um að bjóðendur taki inn í tilboð sitt hugsanlegan hugbúnaðarkostnað, sem feli ekki í sér hefðbundinn rekstrarkostnað, sé óheimilt.
III
Varnaraðilar byggja á því að Vegagerðin hafi síðan 2003 tekið mið af því umhverfi sem danska Vegagerðin hafi byggt upp. Það umhverfi hafi verið eini samþættanlegi vettvangurinn til að sameina gögn í eitt samræmt gagnasnið. Þetta snið kallist DAU sem sé þýskt sniðmát fyrir gögn frá hreyfanlegum uppsprettum. Margir framleiðendur hafi undirgengist að skila gögnum á þennan hátt. Varnaraðili hafi einfaldlega tekið upp umhverfið sem danska vegagerðin hafi byggt upp og reki enn. Síðar hafi verið unnið að því á evrópskum vettvangi að útbúa CEN-staðal sem hafi byggt á reynslunni af DAU-sniðinu. Varnaraðili hafi ekki séð neina þörf á því að breyta umhverfi sínu að taka upp breyttan staðal. Á hverju ári séu haldin útboð um tækni sem þurfi að vera tengjanleg við þau kerfi sem séu til staðar og ekki sé hægt að gera þá kröfu að opinberar stofnanir kaupi nýja tækni sem geri öllum fyrirtækjum kleift að tengjast henni án aukagjalda, en það myndi hafa í för með sér mikinn kostnað. Allir dreifaraframleiðendur sitji við sama borð, en Vinterman – light kerfið sé svokallaður biðlari sem nýti DAU-sniðmát og geti þ.a.l. móttekið og skoðað gögn frá öllum dreifaraframleiðendum og feli því ekki í sér neina mismunun eða ójafnræði. Ekki sé verið að útiloka kæranda, hann geti eins og aðrir boðið sína vöru með þessari tækni. Almenna reglan sé að staðlar séu til frjálsra nota nema þeir hafi verið gerðir skyldubundnir. Það hafi ekki verið gert hér og því sé varnaraðilum heimilt að gera kröfu um skil gagna á DAU-sniði. Hvað varði kröfu um niðurfellingu skilmála í grein 3.5 í útboðsgögnum sé það í samræmi við 45. gr. laga um opinber innkaup að taka allan kostnað með í reikninginn.
Þá mótmæla varnaraðilar kröfu um skaðabætur þar sem ekkert sé komið fram sem bendi til þess að hið kærða útboð sé ólögmætt auk þess sem kærandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni. Eins og útboðsferlið sé statt sé ekkert sem styðji þessa kröfu kæranda. Jafnframt sé kröfu um að varnaraðilar greiði málskostnað mótmælt, en kærandi hefði átt að bíða eftir að fyrirspurnarfrestur rynni út í stað þess að kæra útboðið. Þá hafi ekki verið sýnt fram á brot á lögum. Kæra sé tilefnislaus og því geri varnaraðilar kröfu um málskostnað.
Í seinni athugasemdum varnaraðila er byggt á því að DAU sé sniðmát eða staðall sem sé grundvallaður á tækniforskrift (e. datasheet) sem hafi verið þróuð af þýskum vinnuhópi sem hafi sérhæft sig í flutningi á símaboðum/gagnaflutningi. DAU-staðallinn sé til frjálsra afnota og ekki samkeppnishamlandi, en honum sé ætlað að gera upplýsingakerfi kaupanda mögulegt að taka á móti gögnum frá ólíkum framleiðendum dreifara. Allir bjóðendur hafi aðgang að honum og ekkert kosti að nota hann. DAU-staðallinn sé forveri CEN staðalsins. Kærandi hafi ekki bent á lagaheimild eða reglugerð fyrir því að CEN-staðallinn sé skyldustaðall og hafi kærandi ekki getað sýnt fram á að varnaraðilum beri skylda samkvæmt lögum til að nota þann staðal. CEN-staðlarnir hafi verið birtir af staðlaráði til frjálsra afnota. Hingað til hafi krafa um DAU-snið ekki verið vandamál því allir seljendur dreifara hafi getað skilað gögnum á DAU-sniði, þ.á m. kærandi. Danska vegagerðin notist við sambærilega skilmála og sú íslenska. DAU-staðall sé snið sem markaðurinn hafi kosið að nota og það sé ekkert sem hindri kæranda í að leggja inn tilboð. Hann þurfi eingöngu að tryggja að gögnum sé skilað á því sniði sem beðið sé um. DAU-staðallinn sé ekki í eigu samkeppnisaðila kæranda. Kærandi hafi ekki haldið því fram að DAU-staðalinn sé í ósamræmi við CEN-staðalinn. Þá fylgi því töluverður kostnaður að taka upp nýjan staðal. Bæta þurfi við gagnamóttöku og skrifa nýjan hugbúnað, auk þess að keyra áfram eldra umhverfið. Seljendur verði að aðlaga sig að óskum kaupenda ef þeir vilja viðskiptin. Kærandi virðist hafa horfið frá tækni sem geri honum kleift að tengjast við kerfi Vegagerðarinnar án aukakostnaðar og leyfisgjalda. Það sé hans ákvörðun. Varnaraðilar séu eingöngu að krefjast þess að boðið tæki tali við hans móttökubúnað í samræmi við staðal sem viðurkenndur sé á markaðnum.
Varnaraðilar vísa jafnframt til þess að það væri mjög óhagstætt fyrir kaupanda að bjóða út kaup á dreifurum án þess að allur rekstarkostnaður væri tilgreindur. Það myndi auk þess skekkja samkeppnisstöðuna þar sem sumir bjóðendur bjóði dreifara án aukakostnaðar og leyfigjalda en ekki kærandi þar sem hann hafi ekki lagt út í þann framleiðslukostnað að koma sínum dreifurum í það horf að Vegagerðin geti notast við þá án slíkra gjalda og kostnaðar.
Þá byggja varnaraðilar á því að ekki sé búið að innleiða CEN-staðalinn hér á landi með reglugerð þótt Staðlaráð hafi birt staðalinn þannig að unnt sé að vísa í hann. Því er mótmælt að ekki sé unnt að vísa í DAU-staðalinn og að CEN-staðallinn hafi meira gildi en hann hér á landi. DAU-staðallinn sé gild tækniforskrift sem heimilt sé að vísa í. Kærandi neiti að uppfylla hana af því að það sé kostnaðarsamt fyrir hann. Sömu tækniforskriftir hafi verið og séu enn notaðar í Danmörku og þar hafi framleiðandi/seljandi ekki vikist undan því að uppfylla þær og standa þar jafnfætis öðrum. Vandamálið sé því bundið við kæranda.
Að lokum leggja varnaraðilar áherslu á að stöðvun útboðsins verði aflétt sem fyrst, en nauðsynlegt sé að geta pantað dreifara svo þeir verði komnir tímanlega fyrir haustið þegar Vegagerðin þurfi á þeim að halda til að koma í veg fyrir hálku. Þá hafi verið gerðir samningar við verktaka sem séu í uppnámi ef dreifarar komi ekki í tæka tíð. Almannahagsmunir séu því í húfi.
IV
Af tilboðsblaði 2 í útboðsgögnum verður ráðið að GPRS skráningarbúnaður í boðnum tækjum í hinu kærða útboði skuli skila notkunar- og afkastagögnum í tölvukerfi varnaraðila Vegagerðarinnar á svokölluðu DAU-sniði án leyfis- og áskriftargjalda. Samkvæmt grein 3.5 í útboðsgögnum skal tilboð innihalda allan kostnað og gjöld, þ.m.t. leyfis- og áskriftargjöld. Þá kemur fram í útboðsgögnum að ekki sé heimilt að gera frávikstilboð auk þess sem kaupandi áskilji sér rétt til þess að vísa frá þeim tilboðum sem ekki séu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum.
Í málinu er komið fram að þau tæki sem kærandi býður til sölu skila gögnum í samræmi við staðalinn ÍST EN-15430-1, sem er evrópskur staðall sem staðfestur hefur verið af Staðlaráði Íslands og tók gildi hér á landi 20. júlí 2011. Fyrir liggur að mögulegt er að breyta gögnum samkvæmt staðlinum yfir á DAU-snið, en við það myndast kostnaður vegna leyfisgjalda á hugbúnaði. Verður því að miða við að samkeppnisstaða kæranda, svo og annarra fyrirtækja sem bjóða tæki sem ekki skila gögnum á DAU-sniði, sé lakari en ella vegna þessa skilmála útboðsins.
Samkvæmt 40. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er kaupanda að meginstefnu heimilt að skilgreina tæknilegar kröfur til hins keypta með tækniforskriftum og/eða lýsingu á virkni eða kröfum til hagnýtingar. Tækniforskriftir skulu veita bjóðendum jöfn tækifæri og mega þær ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Samkvæmt 9. mgr. greinarinnar skulu tækniforskriftir í útboðsgögnum þannig ekki vísa til sérstakrar gerðar, framleiðanda, sérstakrar vinnslu, vörumerkja, einkaleyfa, tegundar, uppruna eða framleiðslu með þeim afleiðingum að hlutur ákveðinna fyrirtækja sé gerður betri en annarra eða ákveðin fyrirtæki útilokuð frá þátttöku í opinberum innkaupum, enda helgist slík tilvísun ekki beinlínis af efni samnings. Af þessu leiðir að aðeins í undantekningartilvikum er slík tilvísun heimil og þá þegar lýsing á efni samnings er ekki möguleg samkvæmt 3. og 4. mgr. 40. gr. laganna. Við slíkar aðstæður skal þó tryggja jafnræði bjóðenda með því að orðalagið „eða jafngildur“ eða sambærilegt orðalag fylgir tilvísun.
Ekki er á það fallist með varnaraðilum að tilgreint DAU-sniðmát geti talist staðall í skilningi laga um opinber innkaup eða geti að öðru leyti fallið undir 1.-5. tölulið a. liðar 3. mgr. 40. gr. laganna, sbr. VI. viðauka tilskipunar 18/2004/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga. Var kaupanda því ekki heimilt að vísa til umrædds sniðmáts nema að fullnægðum framangreindum skilyrðum 40. gr. laga um opinber innkaup. Í málinu er til þess að líta að jafnvel þótt bjóðanda teldist heimilt að gera ráð fyrir því að gögn samkvæmt umræddum EN-staðli væru þýdd yfir á DAU-snið, þótt orðalagið „eða jafngildur“ hafi ekki fylgt tilvísun til sniðmátsins í útboðsgögnum, yrði bjóðandinn sjálfur að bera kostnað af slíkri lausn með þeim afleiðingum að samkeppnisstaða hans væri skert við innkaupin. Er það mat nefndarinnar að ekki hafi verið sýnt fram á að aðstæður kaupanda hafi verið svo knýjandi að heimilt hafi verið samkvæmt 9. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup að vísa til sérstakrar gerðar með þessum hætti.
Samkvæmt framangreindu verður á það fallist með kæranda að umræddur skilmáli útboðsins brjóti gegn 2. og 9. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup. Eru því efni til að fallast á þá kröfu kæranda að skilmálar þessir verði felldir úr útboðsgögnum svo sem nánar greinir í úrskurðarorði. Án tillits til þessarar niðurstöðu verður það ekki talið andstætt reglum um opinber innkaup að áskilja með almennum hætti að tilboð innihaldi allan kostnað og gjöld sem kunna að hljótast vegna tiltekinna kaupa. Þá hefur kærandi, að svo stöddu, ekki sýnt fram á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðilum eða að möguleikar hans hafi skerst vegna brots þeirra, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup. Er því ekki tilefni til þess að fella grein 3.5 í útboðsskilmálum niður eða fallast á kröfu kæranda um bótaskyldu varnaraðila að svo komnu máli.
Með hliðsjón af úrslitum málsins og 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup verður varnaraðilum gert að greiða kæranda sameiginlega málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 600.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.
Úrskurðarorð:
Eftirfarandi skilmálar sem fram koma í lið 12 á tilboðsblaði 2 í útboðsgögnum í útboði varnaraðila, Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar, auðkennt nr. 15647, „Sand-, salt- og pækildreifarar (3-4) fyrir Vegagerðina“, skulu felldir úr útboðsskilmálum: „Skráningarkerfið á að skila notkunar- og afkastagögnum á öruggan hátt inn í tölvukerfi Vegagerðarinnar á DAU-sniði án leyfis- og áskriftargjalda.“
Öðrum kröfum kæranda, Aflvéla ehf., er hafnað.
Varnaraðilar greiði kæranda sameiginlega 600.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 12. ágúst 2014.
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson
Ásgerður Ragnarsdóttir