Mál nr. 25/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2013

í máli nr. 25/2013:

SALUS

gegn

Nýjum Landspítala ohf. og

Ríkiskaupum

Með bréfi 10. september 2013 kærði samstarfshópurinn SALUS ákvörðun varnaraðila vegna forvals fyrir hönnunarútboð auðkennt nr. 15453 „Nýr Landspítali við Hringbraut, meðferðarkjarni og rannsóknarhús“, þess efnis að kærandi uppfylli ekki kröfur forvalsgagna til þess að taka þátt í útboðinu. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila verði „ógilt og úrskurðað að SALUS uppfylli kröfur forvalsgagna og sé heimilt að taka þátt í útboðinu.“ Þá er jafnframt óskað eftir því að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Að lokum er gerð krafa um endurgreiðslu kærugjalds og málskostnað. Með bréfi 13. nóvember 2013 gerði kærandi auk þess kröfu um að kærunefnd viki sæti við frekari umfjöllun málsins.

            Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 18. september 2013 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila með bréfi 13. nóvember 2013.

            Með ákvörðun 25. október 2013 hafnaði kærunefnd kröfu kæranda um stöðvun útboðsins um stundarsakir.  

I

Hinn 23. apríl 2013 auglýsti varnaraðili framangreint forval vegna hönnunar meðferðarkjarna og rannsóknarhúss sem ætlunin er að verði hluti af nýjum Landspítala við Hringbraut. Frestur til að senda inn þátttökubeiðnir rann út 18. júlí 2013. Fimm þátttökubeiðnir bárust en tveimur var hafnað, þ.á m. þátttökubeiðni kæranda, en af gögnum málsins verður ráðið að kærandi samanstendur af nokkrum ráðgjafafyrirtækjum í mannvirkjahönnun.

            Í grein 0.7.6 í forvalsgögnum var að finna eftirfarandi ákvæði:

„Ef ráðgjafafyrirtæki á sviði starfsemi og hönnunar spítala er ekki hluti af hönnunarteymi umsækjanda þarf umsækjandi að hafa samning eða viljayfirlýsingu við slíkt fyrirtæki. Í samstarfssamningi eða viljayfirlýsingu við fyrirtæki skulu ennfremur nöfn a.m.k. 3 sérfræðinga í hönnun tæknikerfa spítala, sem taka munu þátt í vinnunni, koma fram. [/] Tilgreina skal spítala sem fyrirtækið hefur komið að hönnun á. Þeir þurfa að vera í löndum þar sem gerðar eru svipaðar gæðakröfur og á Íslandi og í þeim löndum sem Íslendingar bera sig helst saman við. Fyrirtækið skal hafa unnið að hönnun spítala sem hefur að lágmarki 300 rúm og falla undir þessa skilgreiningu á síðastliðnum 10 árum. Fyrirtækið þarf að hafa innan sinna raða breiðan hóp sérfræðinga sem veitt geta ráðgjöf í hönnun sérhæfðra sjúkrahúsdeilda, einnig tæknikerfa s.s. rörpóstkerfa, sorp- og línuflutningskerfa, AGV vagna, PET scan, Core Lab, Da Vinci, sjálfvirkra lyfjaafgreiðslukerfa o.s.frv. Sérfræðingar í hönnun spítala skulu hafa gott vald á ensku og íslensku. [/] Til glöggvunar má geta þess að Ríkisspítalinn í Osó er um 580 rúma spítali og á Landspítala í Fossvogi eru um 200 rúm.“

Forvalsgögn gerðu einnig þær kröfur að umsækjendur tilnefndu lykilstjórnendur á sviði hönnunar og stjórnunar sem uppfylltu nánar tiltekin skilyrði. Í grein 0.7.19 kom meðal annars fram að tilnefndur starfsmaður undir þeirri grein, svonefndur verkfræðihönnuður 4, skyldi hafa menntun í verkfræði eða tæknifræði og hafa á síðastliðnum 15 árum unnið í fimm ár að brunatæknilegri hönnun fyrir stórar og meðalstórar byggingar. Jafnframt var gerð sú krafa að viðkomandi byggi yfir fjölbreyttri reynslu á þessu sviði og hefði þriggja ára reynslu af stjórnun hönnunar. Samkvæmt grein 0.7.7 skyldi miðað við reynslu lykilstarfsmanna í hönnun og stjórn á stórum og meðalstórum byggingum eins og slíkar byggingar væru skilgreindar í orðskýringum í forvalsgögnunum.

            Með fyrirspurn 13. ágúst 2013 óskaði varnaraðili eftir frekari upplýsingum um þátttökubeiðni kæranda, en meðal annars var óskað eftir nöfnum a.m.k. þriggja sérfræðinga í hönnun tæknikerfa og hvort það ráðgjafafyrirtæki sem kærandi bauð fram á sviði starfsemi og hönnunar spítala hefði yfir slíkri þekkingu að ráða. Auk þess var óskað eftir frekari upplýsingum um starfsreynslu þess lykilstarfsmanns sem tilnefndur hafði verið sem verkfræðihönnuður 4, þar sem ekki væri að sjá að hann uppfyllti skilyrði forvalsgagna hvað varðaði starfsreynslu. Svör kæranda bárust 15. ágúst 2013. Var þar meðal annars að finna lista yfir sérfræðinga í spítalahönnun auk þess sem færð voru rök fyrir hæfni hins tilgreinda lykilstarfsmanns sem brunahönnuðar án þess að frekari gögn um starfsreynslu hans væru lögð fram, en fram kom að það væri erfiðleikum bundið þar sem viðkomandi starfsmaður væri erlendis.

            Með bréfi 21. ágúst 2013 tilkynnti varnaraðili kæranda þá niðurstöðu sína að kærandi uppfyllti ekki kröfur forvalsgagna til þess að taka þátt í hinu fyrirhugaða útboði. Var niðurstaða þessi í fyrsta lagi rökstudd með því að tilgreint ráðgjafafyrirtæki á sviði starfsemi og hönnunar spítala uppfyllti ekki kröfur greinar 0.7.6 í forvalsgögnum þar sem sérfræðingar þess mynduðu ekki nægilega breiðan hóp sérfræðinga til þess að geta veitt ráðgjöf í hönnun tæknikerfa. Sérfræðingar fyrirtækisins í spítalahönnun væru arkitektar að mennt og þrátt fyrir reynslu af hönnun sjúkrahúsa væri það mat varnaraðila að fyrirtækið skorti tilskylda tækniþekkingu til að geta veitt ráðgjöf í hönnun tæknikerfa. Í öðru lagi var ákvörðunin byggð á því að tilgreindur lykilstarfsmaður uppfyllti ekki kröfur forvalsgagna til verkfræðihönnuðar 4 um að hafa á síðastliðnum 15 árum unnið í fimm ár að brunatæknilegri hönnun fyrir stórar og meðalstórar byggingar samkvæmt skilgreiningu forvalsgagna. Þrátt fyrir að tilgreindur starfsmaður hefði fjölbreytta almenna reynslu á sviði brunamála fullnægði það ekki framsettum kröfum að mati varnaraðila.

II

Kærandi reisir málatilbúnað sinn í fyrsta lagi á því að hann hafi yfir að ráða breiðum hópi sérfræðinga sem séu fyllilega til þess bærir að veita ráðgjöf um hönnun tæknikerfa sjúkrahúsa. Forvalsgögn hafi ekki gert sérstakar kröfur til menntunar þeirra sérfræðinga sem skyldu koma að hönnun tæknikerfa og því sé ólögmætt að útiloka kæranda frá þátttöku í útboði á þeim forsendum að boðnir sérfræðingar hefðu ekki tilskylda menntun.

Í öðru lagi byggir kærandi á því að sá lykilstarfsmaður sem tilgreindur var sem verkfræðihönnuður 4 hafi uppfyllt kröfur forvalsgagna um tilskylda reynslu af brunatæknilegri hönnun fyrir stórar og meðalstórar byggingar. Af lista yfir þær byggingar sem starfsmaðurinn hefur unnið að verði ráðið að hann hafi unnið við stórar og meðalstórar byggingar eins og krafist var, en við mat á því hvað teljist stórar og meðalstórar byggingar verði að líta til skráðrar stærðar þeirra í almennum skilningi á því hvað er stór bygging og meðalstór. Ekki sé hægt að horfa eingöngu til skilgreininga á hugtökunum í forvalsskilmálum enda ekki vísað til þeirra í grein 0.7.19. Hafi átt að miða við þær skilgreiningar hefðu gögnin þurft að vera skýrari. Þá er minnt á fjölbreytta reynslu viðkomandi starfsmanns og að menntun hans á sviði brunamála sé fjölbreyttari en flestra.

            Í seinni athugasemdum kæranda er því mótmælt að þátttökubeiðni hans hafi ekki uppfyllt kröfur forvalsgagna. Þá er tekið undir að það væri varnaraðila í hag að fá sem flesta hæfa bjóðendur og af þeirri ástæðu hafi ekki átt að hafna aðkomu kæranda á jafn óljósum forsendum og gert var. Þá er því mótmælt að skilmálar forvalsins hafi verið hlutlægir og skýrir, en ójóst væri hvað varnaraðili ætti við með breiðum hópi sérfræðinga sem veitt geti ráðgjöf í hönnun sérhæfðra sjúkrahúsdeilda.

Hvað varðar hæfi hins tilgreinda lykilstarfsmanns bendir kærandi á, einkum í ljósi þeirrar fullyrðingar varnaraðila að hann hafi viljað fá sem flesta þátttakendur í útboðinu, að verði hæfisskilyrði um brunahönnuð túlkuð á þann veg sem varnaraðili heldur fram þá væri fyrirfram búið að útiloka alla aðra frá þátttöku í útboðinu en stærstu verkfræðistofur nar á Íslandi. Þeir brunahönnuðir sem uppfylli slík skilyrði séu mjög fáir. Skilyrðið þannig túlkað sé ólögmæt hindrun sem brjóti gegn jafnræði bjóðenda og stuðli að fákeppni sem sé andstætt öllum meginreglum útboðsréttar og reglna um opinber innkaup.

Þá mótmælir kærandi því að hann hafi ekki innan sinna vébanda breiðan hóp sérfræðinga sem veitt geta ráðgjöf í hönnun sérhæfðra sjúkrahúsdeilda og tæknikerfa. Af gögnum megi ráða að í hópnum séu margir hönnuðir sem hafi víðtæka reynslu af hönnun sjúkrahúsa og sjúkrastofnana. Fullyrðing um að þeir geti ekki veitt verkfræðingum ráðgjöf og séu ekki hæfir til að veita ráðgjöf við hönnun tæknikerfa sé algjörlega úr lausu lofti gripin og órökstudd. Þá sé engin krafa gerð í forvalsgögnum um að hópurinn þurfi að vera samsettur af einstaklingum með mismunandi faggráður eða tekið fram að einhver aðili þurfi að hafa hreina tæknimenntun. Allan vafa í gögnunum að þessu leyti verði að túlka kæranda í hag.

Að lokum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála víki sæti við frekari umfjöllun málsins þar sem tilgreindur nefndarmaður hafi tjáð sig um efnislega niðurstöðu þessa máls við einn forsvarsmann kæranda og sagt að búið væri að úrskurða í málinu og að „það hafi ekki farið vel“. Kveður kærandi að hann geti ekki skilið ummæli hans á annan hátt en að nefndin hefði verið búin að ákveða hver endanleg afgreiðsla málsins yrði áður en gagnaöflun væri lokið.  

III

Varnaraðili byggir á því að í forvalsgögnum hafi verið sett fram málefnaleg og óhlutdræg skilyrði sem lögð hafi verið til grundvallar við val umsækjenda í forvali og hafi kærandi ekki uppfyllt þau skilyrði. Varnaraðili hefði gefið kæranda kost á að skýra mál sitt, sbr. 53. gr. laga um opinber innkaup en þær skýringar hefðu ekki dugað til. Hefði varnaraðili metið kæranda hæfan hefði það raskað jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga um opinber innkaup. Þá sé samkvæmt 5. mgr. 56. gr. sömu laga ekki heimilt að gefa fyrirtækjum sem ekki fullnægja kröfum um hæfi kost á að taka þátt í útboði, en það hafi verið varnaraðila í hag að fá sem flesta hæfa bjóðendur í forvalið og auka þar með samkeppni.

            Varnaraðili byggir á því að tilgreindur lykilstarfsmaður, sem tilnefndur var sem verkfræðihönnuður 4, hafi ekki uppfyllt kröfur forvalsgagna. Af gögnum sem fylgdu með þátttökubeiðni hafi verið ljóst að starfsmaðurinn hafi einungis unnið í eitt ár á síðastliðnum 15 árum við brunahönnun fyrir stórar og meðalstórar byggingar eins og slíkar byggingar voru skilgreindar í forvalsgögnum. Jafnvel þótt tekið væri tillit til nýrra gagna sem kærandi hafi lagt fram með kæru væri ljóst að starfsmaðurinn hefði ekki nema tveggja ára reynslu í brunahönnun fyrir slíkar byggingar. Uppfyllti hann því ekki kröfur forvalsgagna um tilskylda reynslu. 

            Varnaraðili byggir jafnframt á því að það ráðgjafarfyrirtæki sem kærandi hafi boðið fram á sviði starfsemi og hönnunar spítala hafi ekki uppfyllt kröfur greinar 0.7.6 í forvalsgögnum. Í ákvæðinu sé farið fram á breiðan hóp sérfræðinga sem veitt geti ráðgjöf í hönnun sérhæfðra sjúkrahúsdeilda og tæknikerfa og liggi það í  hlutarins eðli að sérfræðingar veiti ráðgjöf hver á sínu sérfræðisviði, þ.e. fagsviði. Sérfræðingar fyrirtækisins hefðu því fulla burði til þess að veita arkitektum hönnunarteymis kæranda ráðgjöf við þeirra hönnun, en ekki verkfræðingum eða öðrum þeim sem hanna munu tæknikerfin í spítalann. Ráðgjafarfyrirtæki þar sem sérfræðingar þess hafi sömu eða svipaða menntun sé einsleitur hópur sérfræðinga. Þar að auki sé tilgreint í forvalsgögnum að tilgreina skuli sérstaklega, úr þessum breiða hópi sérfræðinga, a.m.k. þrjá sérfræðinga í hönnun tæknikerfa. Í þátttökubeiðni kæranda séu tveir sérfræðingar nefndir og séu þeir báðir arkitektar að mennt. Þeir séu ekki hæfir til að veita ráðgjöf í hönnun tæknikerfa eins og krafist sé. 

 IV

Í máli þessu krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála víki sæti við frekari umfjöllun málsins vegna ummæla tiltekins nefndarmanns sem kærandi telur sig ekki hafa getað skilið á annan hátt en að nefndin væri búin að ákveða endanlega afgreiðslu málsins áður en gagnaöflun var lokið. Fyrir liggur að téð ummæli nefndarmannsins lutu að ákvörðun nefndarinnar 25. október sl., þar sem hafnað var kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlisins um stundarsakir.

Að mati nefndarinnar verður ekki á það fallist að fyrrgreind ummæli hafi falið í sér frekari efnislega afstöðu til málsins en fram kom í ákvörðun nefndarinnar 25. október sl., en í samræmi við almennar reglur getur þátttaka nefndarmanns í bráðabirgðaákvörðun ekki leitt til vanhæfis hans við endanlega afgreiðslu málsins. 

V

Í grein 0.7.6 í fyrrgreindum forvalsgögnum er kveðið á um að ef ráðgjafafyrirtæki á sviði starfsemi og hönnunar spítala sé ekki hluti af hönnunarteymi umsækjanda þurfi umsækjandi að hafa samning eða viljayfirlýsingu slíks fyrirtækis, en að í slíku skjali skuli koma fram nöfn a.m.k. þriggja sérfræðinga í hönnun tæknikerfa spítala. Í greininni er því næst fjallað nánar um þá reynslu sem fyrirtækið skuli hafa af hönnun spítala. Þá segir að fyrirtækið skuli hafa „innan sinna raða breiðan hóp sérfræðinga sem veitt geta ráðgjöf í hönnun sérhæfðra sjúkrahúsdeilda, einnig tæknikerfa s.s. rörpóstkerfa, sorp- og línflutningskerfa, AGV vagna, PET scan, Core Lab, Da Vinci, sjálfvirkra lyfjaafgreiðslukerfa o.s.frv.“.

Meðal framlagðra gagna málsins er svonefnt formblað A5, útfyllt af kæranda, ásamt fylgiskjölum, þar sem fram koma upplýsingar um það ráðgjafafyrirtæki sem kærandi studdi umsókn sína í forvalinu við. Að mati nefndarinnar sýna þessar upplýsingar einungis að umrætt ráðgjafafyrirtæki sé með sérhæfingu á sviði skipulags og arkitektónískrar hönnunar spítala. Hins vegar er það mat nefndarinnar að kærandi hafi ekki sýnt fram á það, þrátt fyrir viðbótargögn sem lögð hafa verið fram undir meðferð málsins, að umrætt fyrirtæki fullnægi áskilnaði forvalsgagna um sérfræðikunnáttu á tæknikerfum spítala.

Þá ber jafnframt að líta til þess að hér að framan hefur verið gerð grein fyrir kröfu forvalsins þess efnis að svonefndur verkfræðihönnuður 4 skyldi á síðastliðnum 15 árum hafa unnið í fimm ár að brunatæknilegri hönnun fyrir stórar og meðalstórar byggingar, en slíkar byggingar voru nánar skilgreindar í forvalsgögnum. Að mati nefndarinnar liggur fyrir að sá verkfræðihönnuður sem kærandi tilnefndi í þessu skyni fullnægði ekki þessari kröfu.

Í málinu er fram komið að kæranda var gefinn kostur á að leggja fram frekari gögn um umrædda þætti umsóknar sinnar og verður afstaða varnaraðila því hvorki rakin til ófullnægjandi upplýsinga eða þess að kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á því að tjá sig um hugsanleg vafaatriði að þessu leyti.

Samkvæmt framangreindu verður ekki fallist á þá kröfu kæranda að ákvörðun varnaraðila þess efnis að kærandi uppfylli ekki kröfur forvalsgagna verði ógilt. Á sömu forsendum verður ekki á það fallist að varnaraðili hafi bakað sér skaðabótaskyldu vegna ákvörðunarinnar.

Rétt þykir að hver aðili beri sinn kostnað af málinu, en nefndinni er ekki heimilt að úrskurða um endurgreiðslu kærugjalds samkvæmt 5. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, eins og krafist er af hálfu kæranda.   

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, SALUS, vegna forvals fyrir hönnunarútboð auðkennt nr. 15453 „Nýr Landspítali við Hringbraut, meðferðarkjarni og rannsóknarhús“, er hafnað.

            Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 29. nóvember 2013.

                                         Skúli Magnússon                                          

Stanley Pálsson

Ásgerður Ragnarsdóttir