Mál nr. 23/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

í máli nr. 23/2013:

Inter ehf.

gegn

Ríkiskaupum  

Með kæru 10. september 2013 kærði Inter ehf. ákvörðun varnaraðila Ríkiskaupa, um að hafna þeirri kröfu kæranda að auglýsa útboð nr. 15468, „Rekstrarvörur fyrir speglun“, á nýjan leik. Kærandi krafðist þess að kærunefnd stöðvaði innkaupaferlið þegar í stað og að hinu kærða útboði yrði hætt og að útboð yrði auglýst á nýjan leik. Jafnframt var þess óskað að kærunefnd léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum krafðist kærandi þess að nefndin úrskurðaði honum málskostnað.

          Varnaraðila var kynnt kæran og gefin kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 16. september 2013 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá nefndinni eða þeim yrði hafnað.

          Athugasemdir bárust einnig frá Landspítala (LSH) 17. september 2013, en LSH var einn kaupenda í hinu kærða útboði. Krafðist LSH aðallega að kæru kæranda yrði vísað frá en til vara að öllum kröfum hans yrði hafnað. Þá var þess krafist að kæranda yrði gert að greiða málskostnað.  

          Frekari athugasemdir kæranda eru dagsettar 16. október 2013.

          Með ákvörðun 23. september 2013 hafnaði kærunefnd kröfu kæranda um stöðvun útboðsins um stundarsakir.

I

Hinn 29. maí 2013 auglýsti Ríkiskaup fyrir hönd LSH og fleiri heilbrigðisstofnanna útboð auðkennt nr. 15468, „Rekstrarvörur fyrir speglun“. Fyrirspurnarfrestur vegna útboðsins rann út 3. september 2013 og svarfrestur 6. sama mánaðar. Í útboðsgögnum kom fram að útboðið væri auglýst á EES-svæðinu og um útboðið giltu ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Á forsíðu útboðsgagna voru bjóðendur hvattir til þess að senda inn fyrirspurnir á tilboðstíma, óskuðu þeir nánari skýringa á eða hefðu þeir athugasemdir við útboðsgögn. Upplýst var að svör við fyrirspurnum og/eða viðbætur/leiðréttingar vegna útboðsins yrðu eingöngu birtar á vefsíðu varnaraðila. Í ákvæði 1.1.4 útboðsgagna kom einnig fram að svör við fyrirspurnum yrðu birt á vefsíðu varnaraðila.

Hinn 19. júlí 2013 barst varnaraðila athugasemd frá tilteknu fyrirtæki á þá leið að deildarstjóri á speglunardeild LSH væri meðeigandi í kæranda, sem byði umræddar vörur til kaups, og í krafti þeirrar stöðu sinnar hefði deildarstjórinn aðgang að innkaupsverðum LSH frá þeim fyrirtækjum sem væru líkleg til þess að senda inn tilboð í útboðinu. Var þessi staða sögð verulega samkeppnishamlandi fyrir þá aðila sem hygðust taka þátt í útboðinu þar sem leiða mætti líkur að því að kærandi hefði aðgang að trúnaðarupplýsingum án þess að aðrir bjóðendur hefðu sambærilegar upplýsingar. Var óskað eftir því að veittur yrði aðgangur að innkaupsverðum LSH á vörum er tengdust speglum síðasta árið fyrir útboð, í því skyni að tryggja jafnræði aðila til upplýsinga.

Hinn 8. ágúst 2013 brást varnaraðili við athugasemdinni með því að birta á vef sínum skjal sem innihélt upplýsingar úr Oracle vörukerfi LSH um innkaup vöru á speglunardeild frá 1. janúar 2012 til júlí 2013, en þar komu fram vörunúmer í Oracle, vörunúmer viðkomandi birgja, heiti vörunnar í birgðakerfi LSH, hvenær varan var síðast pöntuð og síðasta innkaupsverð. Í yfirlýsingu sem birt var samhliða á vef varnaraðila kom fram að brugðist hefði verið við þessum aðstæðum sem athugasemdin laut að áður en vinna við útboðsgögn hófst, meðal annars með því að viðkomandi starfsmaður væri ekki aðili í faghópi og tryggt væri að hann kæmi ekki að vinnu við útboðsgögn með neinum hætti eða mati á boðunum vörum.

Með tölvupósti 3. september 2013 mótmælti kærandi þessari birtingu þar sem enginn hluthafa hins tiltekna fyrirtækisins starfaði fyrir LSH auk þess sem gögnin voru sögð trúnaðargögn sem innihéldu viðkvæm viðskiptaleyndarmál kæranda. Gerði kærandi þær kröfur að varnaraðili fjarlægði verðupplýsingarnar, leiðrétti rangfærslur og að útboðinu yrði hætt og innkaupin hafin að nýju.

Með bréfi varnaraðila 5. september 2013 var upplýst að upplýsingarnar hefðu verið fjarlægðar af vef varnaraðila þar sem birtingin þjónaði ekki lengur neinum tilgangi, en jafnframt var hafnað kröfu kæranda um að hefja útboð að nýju.

II

Kærandi byggir á því í kæru að framkvæmd útboðsins hafi bersýnilega brotið gegn jafnræðisreglu útboðsréttar, en birting framangreindra upplýsinga hafi falið í sér að aðrir þátttakendur og samkeppnisaðilar kæranda í fyrirhuguðu útboði hafi fengið aðgang að nákvæmum upplýsingum um vörunúmer, vörulýsingar og söluverð á vörum kæranda til LSH sem tengjast speglun síðustu mánuðina fyrir útboð og hafi þessar upplýsingar verið aðgengilegar þeim í rétt tæpan mánuð. Um sé að ræða afar viðkvæm trúnaðargögn sem birt hafi verið að kæranda forspurðum og sem gæfu samkeppnisaðilum hans gríðarlegt forskot í fyrirhuguðu útboði.

Byggir kærandi jafnframt á því að um flókið útboðsferli hafi verið að ræða þar sem erfitt geti verið að finna út hvaða vöru sé rétt að bjóða í hverju tilviki. Að baki hverju vörunúmeri liggi því mikil vinna með tilheyrandi kostnaði sem hafi verið rétt upp í hendurnar á samkeppnisaðilum kæranda. Telur kærandi ljóst að með þessu hafi hann verið settur í aðra og verri stöðu en aðrir þátttakendur í umræddu útboði. Það sé hafið yfir allan vafa að birting þessi á trúnaðarupplýsingum um einn mögulegan bjóðanda umfram aðra raski verulega jafnræði mögulegra bjóðenda í andstöðu við ákvæði 14. gr. laga um opinber innkaup.

Kærandi telur ekki að hagsmunir almennings af því að fá aðgang að upplýsingum sem varða ráðstöfun opinberra hagsmuna geti rutt til hliðar viðskiptalegum hagsmunum viðsemjanda ríkisins. Umrædd verð hafi verið birt á grundvelli rangrar og einhliða upplýsingagjafar frá samkeppnisaðila kæranda í útboðinu og hafi aldrei verið fyrir hendi hagsmunir er réttlætt gætu slíka birtingu. Telur kærandi að í því sambandi beri að horfa til þess að varnaraðili gerði engan reka að því að staðreyna mótteknar upplýsingar hjá kæranda þótt ætla verði að slíkt hefði verið afar auðgert og fullt tilefni til þess í ljósi þeirra aðgerða sem varnaraðili taldi rétt að grípa til í framhaldinu.

Þá byggir kærandi á því að þátttakendur í hinu fyrirhugaða útboði mætist ekki á jafnréttisgrundvelli þegar samkeppnisaðilar kæranda hafa fengið aðgang að vörunúmerum, vörulýsingum og 70% allra söluverða kæranda á vörum samskonar þeim og hið kærða útboð lúti að. Kveður kærandi þær upplýsingar geri stöðu annarra þátttakenda bersýnilega sterkari en stöðu kæranda og telur slíkt í andstöðu við jafnréttisreglu útboðsréttar. 

Þá byggir kærandi  jafnframt á því að áður en að sú ákvörðun var tekin að birta umræddar trúnaðarupplýsingar hafi varnaraðila borið að virða andmælarétt kæranda samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Byggir kærandi á því að þar sem andmælaréttar hafi ekki verið gætt hafi verulegur annmarki verið á framkvæmd útboðsins og beri því að ógilda framkvæmdina. Telur kærandi jafnframt að birting framangreindra verðupplýsinga hafi verið mistök, sem varnaraðili hafi viðurkennt, og sem hefði mátt koma í veg fyrir með því að virða andmælarétt kæranda.

Í síðari athugasemdum sínum mótmælir kærandi því að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra var móttekin hjá kærunefnd, þar sem ekki sé uppfyllt það skilyrði 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup innkaup að kærandi hafi vitað eða mátt vita um þá ákvörðun varnaraðila að birta þær trúnaðarupplýsingar sem mál þetta varðar, en honum hafi fyrst orðið kunnugt um birtingu umræddra upplýsinga hinn 3. september sl. Alvanalegt sé að margir dagar og jafnvel vikur hafi liðið á milli þess sem svör við fyrirspurnum, viðbætur og/eða leiðréttingar hafi birst á heimasíðu varnaraðila á meðan fyrirspurnartímabili útboðsins stóð. Kærandi hafi aðeins farið inn á heimasíðu varnaraðila til að kaupa og sækja útboðsgögn og rétt fyrir opnun tilboða hafi hann farið aftur inn á síðuna til að athuga hvort að einhverjar athugasemdir hefðu borist er vörðuðu tilboð hans. Þess á milli hafi hann enga ástæðu haft til að fara daglega inn á heimasíðuna, enda hafi hann mátt ganga út frá því sem vísu að honum yrði tilkynnt sérstaklega um allar íþyngjandi ákvarðanir sem vörðuðu hagsmuni hans umfram hagsmuni annarra bjóðenda. Þá telur kærandi að tilgreining á forsíðu útboðsskilmála um að svör við fyrirspurnum, viðbætur og/eða leiðréttingar yrðu birtar á vefsíðu varnaraðila kæmu máli þessu ekkert við, enda væri ljóst að undir þessa tilgreiningu (svör/viðbætur/leiðréttingar) féllu ekki íþyngjandi ákvarðanir sem beindust gegn einstökum bjóðendum og væru til þess fallnar að raska jafnræði þeirra. Ekki væri unnt að gera þá kröfu til hugsanlegra þátttakenda í fyrirhuguðu útboði að þeir vöktuðu heimasíðu varnaraðila sleitulaust í öllu útboðsferlinu af ótta við að þar kynnu mögulega að birtast íþyngjandi ákvarðanir sem nauðsynlegt væri að kæra innan þröngra tímamarka sem réðust af dagsetningu birtingar. Jafnframt tekur kærandi fram að kærufrestur hafi ekki getað byrjað að líða þar sem kæranda var aldrei tilkynnt um birtingu upplýsinganna skv. meginreglu stjórnsýsluréttar um andmælarétt.

Þá byggir kærandi á því að afar ótrúverðugt sé að birting umræddra upplýsinga hefði átt sér stað óháð hinni tilhæfulausu og röngu fullyrðingu frá samkeppnisaðila kæranda hvað varðar eignarhald á kæranda, og að til hennar hefði verið gripið vegna fjölskyldutengsla umrædds deildarstjóra við kæranda. Þá telur kærandi að sú ráðstöfun varnaraðila að tryggja að viðkomandi deildarstjóri kæmi ekki að vinnu við útboðsgögn eða mati á boðnum vörum hefðu verið til þess fallnar að tryggja með fullnægjandi hætti jafnræði hugsanlegra þátttakenda í útboðinu. 

Jafnframt mótmælir kærandi því að umræddar upplýsingar séu undanskildar ákvæði 17. gr. laga um opinber innkaup um trúnaðarskyldu eða að ákvæðið eigi ekki við í máli þessu. Þá mótmælir kærandi því jafnframt að birting upplýsinganna hafi verið heimil á grundvelli útboðsgagna í fyrra útboði um sömu vörur, en skv. þeim hafi einungis verið heimilt að birta upplýsingar um samningsverð þeim sem tóku þátt í þessu tiltekna útboði þegar búið væri að velja þá aðila sem skyldi ganga til samninga við. Birting viðkvæmra verðupplýsinga hefði allt aðra þýðingu fyrir opnun tilboða, þegar bjóðendur gætu nýtt sér slíkar upplýsingar sér í hag og öðrum í óhag, heldur en eftir opnun tilboða þegar að slíkar upplýsingar kæmu aðilum ekki lengur að notum þar sem þeir gætu ekki breytt tilboðum sínum.

Kærandi byggir jafnframt á því að þó að ákvæði stjórnsýslulaga gildi ekki um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt ákvæðum laga um opinber innkaup samkvæmt 103. gr. laganna nema að takmörkuðu leyti, eigi óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins eftir sem áður við, þar á meðal sú regla að aðili fái að tjá sig um efni máls áður en tekin er ákvörðun í því. Kærða hafi borið að virða þennan andmælarétt áður en umræddar upplýsingar voru birtar en hafi brotið á þeim rétti. Beri því að stöðva innkaupaferlið og auglýsa nýtt útboð.

Að lokum mótmælir kærandi því að tilgangslaust sé að stöðva innkaupaferlið og auglýsa nýtt útboð. Kærandi telur að skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup til stöðvunar séu uppfyllt auk þess sem ljóst sé að því lengri tími sem líði frá hinni ólögmætu birtingu og fram að opnun tilboða, þeim mun minna vægi hafi þau verð sem þar voru birt. Skýrist það m.a. af því að verð taki breytingum með hliðsjón af gengisbreytingum. Því sé ljóst að þótt ekki sé unnt að kalla til baka birtingu þessara upplýsinga þá megi a.m.k. lágmarka skaðann sem hlýst af birtingunni með því að auglýsa nýtt tilboð og láta með þeim hætti lengri tíma líða fram að opnun tilboða.

III

Varnaraðili byggir á því að þegar kæra var móttekin hafi 20 daga kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup verið útrunninn, en varnaraðili telur að upphaf kærufrests beri að miða við 8. ágúst 2013 er verðupplýsingar voru birtar. Því beri að vísa kæru kæranda frá.

Þá byggir varnaraðili á því að heimilt hafi verið að birta umræddar upplýsingar á grundvelli skilmála fyrra útboðs á sömu vörum frá árinu 2007, en skilja verður málatilbúnað varnaraðila með þeim hætti að kærandi hafi tekið þátt í því útboði og við hann hafi verið gerður samningur á grundvelli þeirra útboðsgagna. Auk þess hafi fleiri fyrirtæki þurft að sæta því að verð þeirra hafi verið birt, meðal annars helstu samkeppnisaðilar kæranda. Kveður varnaraðili einnig að hefðu umræddar upplýsingar ekki verið birtar hefði útboðið verið kært vegna þess að eiginkona eiganda kæranda sé deildarstjóri speglunardeildar LSH og hafi þannig aðgang að verðupplýsingum samkeppnisaðila fyrirtækis eiginmanns síns. Önnur fyrirtæki hefðu í ljósi aðstæðna getað dregið þá ályktun að hún hefði persónulega fjárhagslega hagsmuni af því að tilboði fyrirtækis eiginmanns hennar yrði tekið í sem flestum vörunúmerum.  Það hefði því verið óhjákvæmilegt að birta verðupplýsingarnar þannig að allir bjóðendur sætu við sama borð og jafnræði þeirra væri tryggt. Þá er byggt á því að þær upplýsingar sem voru birtar hafi ekki verið tækni- og viðskiptaleyndarmál sem kaupanda væri óheimilt að láta af hendi samkvæmt 17. gr. laga um opinber innkaup, auk þess sem ákvæðið eigi ekki við ef önnur fyrirmæli laganna kvæðu á um annað.  Þá telur varnaraðili að heimilt sé að upplýsa um verð með hliðjón af 2. mgr. 75. gr. laganna, auk þess sem úrskurðarnefnd um upplýsingamál hafi úrskurðað að heimilt sé að birta tilboð í opinberum útboðum.

Varnaraðili telur jafnframt að það þjóni engum tilgangi að stöðva innkaupaferli eða að hefja nýtt útboð, þar sem innkaupin verði að fara fram og nýtt útboð myndi ekki breyta neinu um þá staðreynd að samningsverð úr fyrra útboði hefðu verið birt. Þá hafnar varnaraðili því að kærandi hafi orðið fyrir tjóni. Auk þess byggir varnaraðili á því að ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 gildi ekki um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt lögum um opinber innkaup nema hvað varðar hæfisreglur II. kafla laganna, sbr. 103. gr. laganna.

Að  lokum mótmælir varnaraðili fullyrðingum kæranda þess efnis að varnaraðili hafi viðurkennt mistök með birtingu upplýsinganna, en einu mistökin sem hafi verið viðurkennd séu að varnaraðili birti fullyrðingu frá tilteknu fyrirtæki um að deildarstjóri speglunardeildar væri meðeigandi í kæranda.  Af tillitsemi við kæranda hafi ekki verið farið út í að leiðrétta mistökin með því að birta upplýsingar um að deildarstjóri speglunardeildar sé eiginkona eiganda kæranda.

IV

LSH byggir á því að vísa eigi kæru kæranda frá þar sem kærufrestur sé liðinn. Jafnframt að vegna hinna verulegu og nánu tengsla milli deildarstjóra speglunardeildar LSH og eiganda kæranda hafi verið talin raunveruleg hætta á að kærandi hefði annan og greiðari aðgang að upplýsingum um verð o.fl. en aðrir þátttakendur og samkeppnisaðilar, en deildarstjórinn hafi haft aðgang að slíkum upplýsingum í starfi sínu. Því hafi LSH verið rétt og skylt að birta umræddar upplýsingar með þeim hætti sem var gert til að tryggja jafnræði allra hugsanlegra þátttakenda í útboðinu. LSH mótmælir því jafnframt að eingöngu hafi verið birt verð frá einu fyrirtæki, auk þess sem það kveður engin nöfn hafa verið birt. Þá mótmælir LSH því jafnframt að um birtingu trúnaðarupplýsinga samkvæmt 17. gr. laga um opinber innkaup hafi verið að ræða auk þess sem skilmálar í fyrra útboði á sömu vörum hafi heimilað að samningsverð yrðu birt. Kærandi hafi því ekki getað reitt sig á að þessi verð yrðu ekki birt, eða að um þau ríkti sérstakur trúnaður. 

LSH mótmælir því að það hafi borið að veita andmælarétt þar sem lög um opinber innkaup séu sérlög sem gangi framar stjórnsýslulögum auk þess sem stjórnsýslulög gildi ekki um ákvarðanir teknar á grundvelli laga um opinber innkaup, sbr. 103. gr. Jafnframt telur LSH að kærandi hafi ekki sýnt fram á neina hagsmuni af því að innkaupaferlið verði stöðvað. Þá telur LSH kröfu kæranda um að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu verulega vanreifaða og hafnar því að öðru leyti að skilyrði skaðabótaskyldu séu fyrir hendi.

Að lokum byggir LSH á því að kærandi verði að bera allan kostnað af málatilbúnaði sínum. Jafnframt að kæranda mátti vera ljóst að kæra þessi væri bersýnilega tilefnislaus og til þess eins gerð að tefja fyrir framgangi útboðsins. Því sé þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað í samræmi við 2. ml. 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.

V

Í máli þessu liggur fyrir að kæra var móttekin hjá kærunefnd úboðsmála 10. september sl. en birting þeirra upplýsinga sem mál þetta varðar og kærandi telur ólögmæta, átti sér stað ríflega einum mánuði fyrr eða 8. ágúst sl. Þá liggur jafnframt fyrir að útboðsgögn gerðu ráð fyrir að svör við fyrirspurnum, viðbætur eða leiðréttingar vegna útboðsins yrðu eingöngu birtar á vefsíðu varnaraðila og höfðu bjóðendur því ástæðu til að fylgjast sérstaklega með tilkynningum sem þar kynnu að birtast. Með hliðsjón af þessu verður ekki fallist á það með kæranda að hann hafi ekki vitað eða mátt vita um birtingu umræddra upplýsinga á vef varnaraðila fyrr en 3. september sl., eins og byggir mál sitt á. Samkvæmt þessu var liðinn frestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, til að bera undir nefndina lögmæti ákvörðunar varnaraðila um birtingu umræddra upplýsinga þegar kæra barst kærunefnd. Er því óhjákvæmilegt að vísa kærunni frá nefndinni án efnislegrar umfjöllunar.

Ekki er tilefni til að verða við kröfu LSH um að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Rétt þykir að hver aðili beri sinn kostnað af málinu.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Inter ehf., vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa, nr. 15468 „Rekstrarvörur fyrir speglun“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

          Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 25. október 2013.

Skúli Magnússon

Stanley Pálsson

Ásgerður Ragnarsdóttir