Kærunefnd útboðsmála

Kolur ehf. gegn Vegagerðinni

29.10.2013

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 25. október 2013

í máli nr. 20/2013:

Kolur ehf.

gegn

Vegagerðinni 

Með kæru 6. ágúst 2013 kærði Kolur ehf. útboð varnaraðila, Vegagerðarinnar, auðkennt „Vetrarþjónusta í Dalasýslu 2013-2016“. Kærandi krafðist þess að kærunefnd útboðsmála stöðvaði samningsgerð varnaraðila og BS þjónustu ehf. þar til endanlega yrði skorið úr kærunni. Þá krafðist kærandi þess að felld yrði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila að velja tilboð BS þjónustu ehf., að lagt yrði fyrir varnaraðila að bjóða verkið út á nýjan leik og að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Að auki krafðist kærandi málskostnaðar.

            Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að leggja fram athugasemdir. Þann 20. ágúst 2013 bárust athugasemdir frá lægstbjóðanda í hinu kærða útboði, BS þjónustu ehf. Með bréfi 12. september 2013 gerði varnaraðili þær kröfur að tilteknum þáttum kærunnar yrði vísað frá kærunefndinni en að öðrum kröfum kæranda yrði hafnað. Kæranda var gefinn kostur á að veita andsvör við greinargerð varnaraðila og bárust þau með bréfi 9. október 2013.

            Með ákvörðun 28. ágúst 2013 aflétti kærunefnd útboðsmála stöðvun á samningsgerð varnaraðila og BS þjónustunnar ehf.

I

Þann 1. júlí 2013 auglýsti varnaraðili útboðið „Vetrarþjónusta í Dalasýslu 2013-2016“. Um er að ræða vetrarþjónustu á Vestfjarðarvegi frá Búðardal að Djúpvegi í Geiradal, Laxárdalsvegi frá Búðardal að Innstrandavegi og Snæfellsvegi frá Búðardal að Narfeyri. Heildarlengd þessara vegarkafla er 137 km. Í almennri lýsingu á verkinu í útboðslýsingu sagði að verkefnið fælist í hreinsun á snjó og krapa af vegum, vegköntum, gatnamótum og öðrum mannvirkjum sem tilheyra vegum ásamt hálkuvörn á vegyfirborði.

            Í útboðslýsingu var fjallað um hæfi bjóðenda í kafla 1.8.1. Þar sagði meðal annars að bjóðandi skyldi leggja fram útfyllt eyðublað um gæðakerfi fyrir útboð á þjónustu og verksamningum undir viðmiðunarfjárhæðum. Einnig skyldi bjóðandi uppfylla tilteknar fjárhagskröfur, þ.e. að eigið fé væri jákvætt og bjóðandi væri í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna.

            Í kafla 2.2.2 í útboðslýsingu var fjallað nánar um upplýsingar sem bjóðendur skyldu leggja fram með tilboði sínu. Þar sagði að bjóðendur skyldu leggja fram upplýsingar sem getið er í undirgrein 2.5.4 b) í ÍST30:2012, en í stað hennar kæmi eftirfarandi texti:

„Staðfestar upplýsingar um fjárhag og veltu fyrirtækisins:

1. Ársreikninga fyrir árin 2011 og 2012 [...]

2. Skriflega yfirlýsingu frá innheimtuaðilum ríkis og viðkomandi sveitarfélags þess efnis að bjóðandi hafi greitt opinber gjöld undanfarin tvö ár og sé ekki í vanskilum með opinber gjöld eða standi við greiðsluáætlun eða greiðsluuppgjör við innheimtumenn.

3. Skriflega yfirlýsingu lífeyrissjóða starfsmanna bjóðanda um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Í yfirlýsingu komi fram hvenær síðast var greitt í lífeyrissjóði.“

Tilboð voru opnuð á skrifstofu varnaraðila þann 16. júlí 2013. Lægstbjóðandi var BS þjónusta ehf. með tilboð að fjárhæð 10.955.745 kr. á ári, eða 91,1% af kostnaðaráætlun. Tilboð kæranda var næstlægst, að fjárhæð 11.408.301 kr. á ári eða 94,9% af kostnaðaráætlun. Með bréfi 26. júlí 2013 tilkynnti varnaraðili kæranda að ákveðið hefði verið að leita samninga um verkið við BS þjónustu ehf.

II

Kærandi byggir á því að lög nr. 84/2007 um opinber innkaup gildi um hið kærða útboð. Heildarkostnaður við hina útboðnu þjónustu sé áætlaður 48.103.000 kr. og sé því yfir viðmiðunarfjárhæðum laga um opinber innkaup um útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu. Hvergi sé hins vegar minnst á það í útboðsgögnum að lögin gildi um útboðið og varnaraðili hafi því ekki gætt leiðbeiningarskyldu sinnar. Kærandi bendir einnig á að forsendur fyrir vali tilboða séu ekki tilgreindar í útboðsgögnum. Af þessum sökum telur kærandi útboðið haldið annmörkum sem valdi því að fella verði útboðið úr gildi og gera varnaraðila skylt að bjóða þjónustuna út að nýju.

            Kærandi byggir einnig á því að lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar. Lægstbjóðandi hafi ekki lagt fram tilskilin gögn, annars vegar ársreikninga fyrir árin 2011 og 2012 en hins vegar skriflega yfirlýsingu frá innheimtuaðilum ríkis og sveitarfélaga að hann sé ekki í vanskilum með opinber gjöld undanfarin tvö ár. Varnaraðila hafi því borið að vísa tilboði lægstbjóðanda frá.            

Þá gerir kærandi athugasemdir við að varnaraðili hafi athugað rekstur manns sem sé hvorki framkvæmdastjóri lægstbjóðanda né í stjórn hans. Ekki sé hægt að byggja á slíkum upplýsingum við mat á fjárhagslegri stöðu lægstbjóðanda.   

III

Varnaraðili byggir á því að kæranda hafi mátt vera ljóst frá birtingu útboðsauglýsingar, þann 1. júlí 2013, að varnaraðili hygðist ekki bjóða innkaupin út á Evrópska efnahagssvæðinu. Í öllu falli hafi kæranda mátt vera ljóst að áætlaður kostnaður væri undir viðmiðunarmörkum þegar kostnaðaráætlun verkkaupa var birt þann 16. júlí. Varnaraðili telur að þegar kæra í málinu var móttekin þann 6. ágúst hafi kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup verið liðinn varðandi valforsendur útboðsins og að innkaupin hafi ekki verið boðin út á Evrópska efnahagssvæðinu.

            Varnaraðili telur að hið kærða útboð hafi verið útboð á verki í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Mörk útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu vegna verksamninga séu kr. 828.480.200 kr., en heildarverðmæti verksins hafi hins vegar verið 36.077.250 kr. Því til stuðnings að um verkframkvæmd sé að ræða en ekki þjónustu byggir varnaraðili á því að verkefnið falli undir grein 45.23 í I. viðauka tilskipunar 2004/18/EB. Hugsanlega geti verkefnið fallið undir flokkinn „viðhalds- og viðgerðarþjónusta“ skv. II. viðauka A en það útiloki ekki að verkefnið falli undir grein 45.23 í I. viðauka. Varnaraðili telur verkefnið falla undir veghald í skilningi 5. tl. 1. mgr. 3. gr. vegalaga nr. 80/2007, það tryggi notagildi vegamannvirkja og sé afrakstur verkfræðilegra aðferða.

            Varnaraðili mótmælir fullyrðingu kæranda um að leiðbeiningarskyldu hafi ekki verið gætt. Ákvæði stjórnsýslulaga gildi ekki um framkvæmd útboða og á varnaraðila hafi ekki hvílt leiðbeiningarskylda eins og kærandi haldi fram.

            Varnaraðili bendir á að samkvæmt 45. gr. laga um opinber innkaup skuli forsendur fyrir vali tilboðs annað hvort miðast eingöngu við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhjóli kaupanda. Í hinu kærða útboði hafi ekki verið um það að ræða að tilboð væru metin út frá fjárhagslegri hagkvæmni. Aðeins var gert ráð fyrir því að þau væru metin og valin á grundvelli lægsta verðs.

            Varðandi skilyrði útboðslýsingar um fjárhagsstöðu bjóðenda bendir varnaraðili á að ákvæði útboðslýsingar í greinum 2.2.2 og 1.8.1 útiloki ekki að nýjum fyrirtækjum sé heimilt að senda inn tilboð. Í 1. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup sé kveðið á um að ekki skuli krafist frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu bjóðenda en nauðsynlegt sé með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Í 5. mgr. sömu greinar sé enn fremur sérstaklega tilgreint að þegar bjóðandi er ófær um að leggja fram gögn sem tilgreind eru í 1. mgr. sé honum heimilt að sýna fram á fjárhagslega getu sína með öðrum gögnum. Í þessu tilfelli hafi lægstbjóðandi verið stofnaður í janúar 2013 og því verið ófært að leggja fram eldri ársreikninga. Bjóðandi hafi hins vegar skilað inn vottorði úr fyrirtækjaskrá þar sem hlutafé hans var tilgreint. Varnaraðili hafi enn fremur kannað viðskiptasögu lægstbjóðanda, fyrst og fremst til að athuga hvort um svokallað kennitöluflakk væri að ræða. Upplýsingar sem fram komu við þá athugun bentu ekki til þess að lægstbjóðandi hafi verið stofnaður vegna skuldastöðu fyrri rekstrar. Ekki hafi verið talin ástæða til að kalla eftir upplýsingum um fjárhagsstöðu bjóðanda frá því tímamarki sem félagið var stofnað og til þess tíma sem tilboð var lagt fram. Slíkt kynni að raska jafnræði bjóðenda samkvæmt 1. mgr. 14. gr. laga um opinber innkaup.

IV

Málsástæður kæranda lúta annars vegar að efni og framsetningu útboðsgagna, en hins vegar að ákvörðun varnaraðila um val tilboðs.

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, skal kæra borin undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þegar kæra barst nefndinni hinn 6. ágúst 2013 voru 36 dagar liðnir frá því að hið kærða útboð var auglýst og 21 dagur liðinn frá opnun tilboða. Var því liðinn frestur kæranda til þess að hafa uppi kæru vegna annmarka á framsetningu útboðsgagna sem honum máttu vera ljósir í framhaldi af móttöku gagnanna. Þegar af þessari ástæðu getur kærandi ekki á því byggt fyrir nefndinni að í gögnunum hafi láðst að vísa til laga um opinber innkaup eða taka skýra afstöðu til þess hvort innkaupin fóru fram á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 3. þátt laganna. 

Nefndin fellst á það með kæranda að rétt hefði verið að tilgreina forsendur fyrir vali tilboða í útboðsgögnum, sbr. 1. mgr. 38. gr. og 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Kærunefnd útboðsmála hefur hins vegar ítrekað komist að þeirri niðurstöðu að við þær aðstæður að kaupandi tilgreini ekki tilteknar forsendur fyrir vali tilboðs eigi verð að ráða vali tilboðs. Hins vegar verður ekki séð að kærandi hafi orðið fyrir réttarspjöllum af þessum sökum þannig leitt geti til ógildis valákvörðunar varnaraðila.

            Í útboðslýsingu var kveðið á um að bjóðendur skyldu leggja fram tiltekin gögn um fjárhagslega getu sína í greinum 1.8.1 og 2.2.2. Meðal umbeðinna gagna voru ársreikningar fyrir undanfarin tvö ár auk yfirlýsinga innheimtumanna ríkis og sveitarfélaga um að bjóðendur væru ekki í vanskilum með opinber gjöld undanfarin tvö ár. Svo sem fram kemur í ákvörðun nefndarinnar 28. ágúst 2013 verður ekki á það fallist að þessi ákvæði verði túlkuð íþyngjandi á þá leið að gerð sé óundanþæg krafa um tiltekna reynslu bjóðenda. Slík túlkun myndi sjálfkrafa útiloka alla bjóðendur frá þátttöku í útboðinu sem stofnaðir eru eftir árið 2011 og brjóta þannig í bága við grunnreglur laga um opinber innkaup um jafnræði og hagkvæmni í opinberum innkaupum, sbr. 1. gr. laganna. Sem fyrr verður einnig að líta til ákvæðis 5. mgr. 49. gr. laganna sem kveður á um að þegar bjóðandi er ófær um að leggja fram þau gögn sem greinir í 1. mgr. sé honum heimilt að sýna fram á fjárhagslega getu sína með öðrum gögnum sem kaupandi telur fullnægjandi.

Í málinu er óumdeilt að lægstbjóðandi lagði fram vottorð úr fyrirtækjaskrá, auk þess sem kaupandi kannaði viðskiptasögu þess aðila sem hafði rekstur lægstbjóðanda með höndum áður en hann var færður í form einkahlutafélags. Í því sambandi skiptir ekki máli að sá maður sé hvorki núverandi framkvæmdastjóri né meðlimur í stjórn lægstbjóðanda. Er það því mat nefndarinnar að nægilega hafi verið sýnt fram á fjárhagslega getu lægstbjóðanda við innkaupin. Ekki verður því fallist á með kæranda að varnaraðila hafi borið að vísa tilboði lægstbjóðanda frá við innkaupin.

            Samkvæmt framansögðu verður öllum kröfum kæranda í málinu hafnað. Ekki eru skilyrði til að úrskurða kæranda til greiðslu málskostnaðar. Þykir því rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. 

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Kols ehf., vegna útboðs varnaraðila, Vegagerðarinnar, auðkennt „Vetrarþjónusta í Dalasýslu 2013-2016“, er hafnað.

            Málskostnaður fellur niður. 

 

Reykjavík, 25. október 2013.

Skúli Magnússon

Ásgerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson